Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 156
гр.Русе, 05.06.2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на шестнадесети май през две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 152 по описа за 2023
г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК
вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище в гр.Русе, против решение
от 24.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което, на основание чл.73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ, за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от същия закон, представляваща
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, на жалбоподателя е определена
финансова корекция, съгласно т.11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности),
в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор №
С-2019-0019/19.02.2021 г., сключен с обединение „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на
стойност 18 202 669,45 лева без ДДС, приети за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В жалбата се излагат подробни съображения за
материалната незаконосъобразност на оспореното решение поради липса на
нарушение на посочените в него разпоредби на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, а
оттам – и на нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Твърди, че поставеното
при възлагане на обществената поръчка изискване ръководителят на екипа
(представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC), която поръчка е с предмет
инженеринг на обект: „Реконструкция и подмяна на съществуващи довеждащи
водопроводи от ПС II подем до ПС III подем“, не представлява условие,
което необосновано дава предимство или ограничава участието на стопанските
субекти в тази процедура. Прилагането на договорните условия на ФИДИК следва по
задължителен начин от заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на
финансите, съгласно която при откриване на процедури по възлагане на обществени
поръчки за инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020 г., ос 1
„Води“, се прилагат стандартизираните документи и изисквания по т.1-т.3 от
заповед № ЗМФ-827/04.09.2018 г., измежду които е именно и договор за инженеринг
(проектиране и строителство) при спазване на Общи договорни условия –
„Договорни условия за технологично оборудване и проектиране – строителство за
електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектиране
от изпълнителя. Общи условия“, издадени от Международната федерация на
инженерите – консултанти (FIDIC), 1-во издание 1999 г., издание в
български превод: Българска асоциация на архитектите и инженерите – консултанти
(БААИК), 2008 г., представляващи Приложение № 1.1. Заявява, че прилагането на
договорните условия по ФИДИК, освен задължение по цитираната заповед, съгласно
§ 24, ал.1 от ПЗР на ЗУТ представлява и законово регламентирана възможност за
проекти, финансирани изцяло или частично от фондове на Европейския съюз. Аргументира
становището, че посочените договорни условия се отличават със значителна
сложност като включването на подобно условие, налагащо и притежанието на
определена професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП от
ръководния състав на изпълнителя, е възможност, изрично регламентирана и в
разпоредби на ЗОП – чл.59, ал.2, изр.второ и чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Позовава
се и на приетото в т.51 от решение от 31.03.2022 г. по дело C‑195/21 на
Съда на ЕС, според което, при положение че изискването за квалификация е
оправдано от предмета на поръчката, остава пропорционално на този предмет и
отговаря на другите условия, посочени в решението, член 58 от Директива 2014/24
не може да попречи на възлагащия орган да наложи в обявлението за поръчка това
изискване, само защото то надхвърля минималното ниво на изискване, установено
от националната правна уредба. Сочи, че между същите страни е налице разрешен с
влязло в сила решение спор, в мотивите на което - решение № 6810/07.06.2021 г.,
постановено по адм.д. № 1243/2021 г. по описа на ВАС, е прието за обосновано
изискването за опит при договорните условия на ФИДИК, поставено за няколко от
другите изискуеми експерти. По тези и по останалите подробно изложени в жалбата
аргументи счита, че нередност в случая няма, а оспореното решение противоречи
на материалния закон. Моли съда да постанови решение, с което да отмени
оспорения административен акт. Претендира присъждането на направените деловодни
разноски, за които представя списък.
Ответникът
по жалбата – УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, в придружително
писмо с вх.№ 1174/22.03.2023 г., с което жалбата и преписката са изпратени в
съда и в молба с вх.№ 1673/25.04.2023 г. изразява становище за нейната
неоснователност. Поддържа съображенията, посочени в мотивите на оспорения
административен акт. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли
жалбата. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и
извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
В началото
следва да се посочи, че по силата на § 70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51
от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Следователно направените със ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.) изменения в закона, включително отмяната на някои разпоредби, не
следва да бъдат вземани предвид в настоящия случай, с изключение промяната в
наименованието на нормативния акт.
Според чл.22, ал.3 от ЗУСЕФСУ, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт. Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.
Оспореното
решение за определяне на финансова корекция е изпратено до жалбоподателя с
писмо изх.№ 1-016-0001-4-64/24.02.2023 г. Видно от извлечението от ИСУН 2020
(л.14 от преписката), съдържащо кореспонденцията между жалбоподателя и УО по
повод процесния проект № BG16M1OP002-1.016-0001
в ИСУН, решението за определяне на финансова корекция, с рег.№ BG16M1OP002-1.016-0001-C04-M328, е изпратено до жалбоподателя, регистриран като
потребител pr@vik-ruse.com, на
24.02.2023 г. На същата дата било отворено
и изпратеното съобщение, съдържащо препратка към административния акт, под
формата на подписан с КЕП структуриран електронен документ. Жалбата срещу акта
е депозирана чрез административния орган на 10.03.2023 г. като е регистрирана с
вх.№ Ж-37 от същата дата на МОСВ.
Следователно
жалбата е подадена в срок, от процесуално легитимирана страна, против подлежащ
на обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореният административен акт е издаден от орган, на
който, при предвидена в закона възможност за делегация – чл.9, ал.5, изр. трето
от ЗУСЕФСУ и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, са делегирани правомощията
на ръководител на УО, включително правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ да
издава решения за определяне на финансови корекции. По въпроса за компетентността
на издателя на акта липсва спор между страните.
Според чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. В същия смисъл е и чл.5 от
Устройствения правилник на МОСВ, според който текст министърът или оправомощено
от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС),
както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява
ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. В чл.33, ал.2
от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните
периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. Със заповед № РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и
водите (л.4 от делото) длъжностното лице, издало оспорения административен акт
– главният директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ Г.С.С., е оправомощена за ръководител
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. като й е възложено да изпълнява функциите на
ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без
изключения.
В съдебно заседание от 16.05.2023 г. съдът, на
основание чл.184, ал.2 от ГПК вр.чл.171, ал.2 от АПК, е извършил служебна проверка
на валидността на квалифицирания електронен подпис, с който е подписан файлът,
представляващ решението за финансова корекция. При проверката беше установено,
че файлът е подписан от различни длъжностни лица в ответната администрация,
вероятно в хода на вътрешна съгласувателна процедура, като е подписан от Г.С.,
в качеството на ръководител на УО, на 24.02.2023 г., в 15:03 ч., с валиден КЕП,
със срок на валидност от 20.02.2023 г. до 20.02.2024 г.
Решението, доколкото административното производство се
провежда чрез ИСУН 2020, е издадено в изискуемата форма – във формата на
електронен документ, подписан с КЕП. Според чл.2, т.4 от Наредбата за
определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната
система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите
органи посредством ИСУН, наредбата се прилага при извършване посредством ИСУН
на действия в
производствата по определяне на финансови корекции. Разпоредбата на чл.35, ал.2
от същата наредба предвижда, че решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) се
изготвя в електронен формат, подписва се от ръководителя на управляващия
орган/междинното звено с електронен подпис и се изпраща на съответния
бенефициент. Чрез съставяне на акта във вид на електронен документ е спазена и
писмената форма, която чл.59, ал.2 от АПК изисква. Според чл.3, ал.2 от ЗЕДЕУУ
писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ,
съдържащ електронно изявление. ОТ своя страна текстът на чл.46 от Регламент
(ЕС) № 910/2014 предвижда, че правната сила и допустимостта на електронен
документ като доказателство в съдебни производства не могат да бъдат оспорени
единствено на основанието, че той е в електронна форма.
От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване и съответства на изискването за мотивирането му
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспореното решение
изрично е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви
представляват и мотивите на УО, изложени в писмо с изх.№ 1-016-0001-4-28/23.01.2023
г. на същия орган (л.6-л.8 от преписката), връчено на жалбоподателя чрез ИСУН
на 24.01.2023 г. (извлечение от кореспонденция с УО на л.12 от преписката). В
мотивите към т.3 от Тълкувателно решение № 16 от 31.III.1975 г., ОСГК се
приема, че не е необходимо мотивите към акта да съвпадат по време с издаването
му. Възможно е те да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг
документ, съставен с оглед предстоящото му издаване. Необходимо е обаче мотивите да
изхождат от същия административен орган, който е издал и акта. В случая
визираните изисквания са удовлетворени, поради което съдът намира допустимо извършеното
препращане към мотивите, изложени в писмо с изх.№ 1-016-0001-4-28/23.01.2023 г.
В това писмо е посочено, че при възлагането на
обществената поръчка с предмет „Инженеринг на обект „Реконструкция и подмяна на
съществуващи довеждащи водопроводи от ПС II до ПС III подем“, с уникален №
00688-2019-0019, по която бил сключен и процесния договор №
С-2019-0019/19.02.02021 г. с обединение „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на стойност
18 202 669,45 лева без ДДС, жалбоподателят, като възложител, включил
ограничително условие, водещо до неоснователното ограничаване участието на
стопанските субекти в процедурата. Според условието, съдържащо се в раздел III.1.3 от обявлението
и част III, раздел II.Б от
документацията за обществената поръчка, участникът следва да разполага с лица –
ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката, с определена
професионална компетентност, включително ръководител на екипа, който да е
участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за
инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия
на ФИДИК. Органът е счел, че с поставеното условие опитът на експерта да е
придобит единствено съгласно изискванията на ФИДИК е ограничено участието на
лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е
регламентирано в други актове и/или условия за изпълнение. Приел е, че поставянето
на такова условие представлява нарушение по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП и нередност
по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, за която процентният показател на корекцията следва да
се определи съобразно т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Доколко посочените фактически основания
за определяне на финансова корекция са налице и дали те могат да бъдат
подведени под посочените законови разпоредби е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
В мотивите към същия, в съответствие с чл.73, ал.3 от
ЗУСЕФСУ, административният орган подробно е обсъдил аргументите, изложени от
жалбоподателя в депозираното от същия възражение с изх.№ ЗУП-64/06.02.2023 г. (л.9-л.11
от преписката), рег.№ BG16M1OP002-1.016-0001-C04-M316 в ИСУН, изпратено до УО на
06.02.2023 г. (л.13 от преписката).
Съдът не констатира да са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
В оспорения административен акт е изрично посочено, че
с решение № 12011/24.11.2021 г., постановено по адм.д. 7805/2021 г. по описа на
ВАС, Седмо отделение, е отменено решение № 29/08.06.2021 г., постановено по
адм. дело № 243/2021 г. по описа на Административен съд – Русе и решение от
30.03.2021 г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ към Министерството на околната среда и водите и ръководител на
Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в
размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, по засегнатия от нарушението договор №
C-2019-0019/19.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената
обществена поръчка участник – Обединение „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на стойност 18
202 669, 45 лева без ДДС, т.е. по същия договор за обществена поръчка.
Според чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност
може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същ проект,
съответно договор за обществена поддръжка, да бъдат извършени повече от една
проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, същите могат да
представляват отделни основания за определяне на финансови корекции с отделни
решения, без ограничение в срока за издаването им (при съобразяване на
четиригодишния давностен срок по чл.3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95,
на който бенефициентът може да се позове) и при съблюдаване на изискването по
чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ за некумулиране на отделните финансови корекции.
С връченото на жалбоподателя, като бенефициент, писмо
изх. № 1-016-0001-4-28/23.01.2023 г. на същия е предоставена възможност, в
съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в 14-дневен срок да представи писмено възражение
по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция,
както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си. Жалбоподателят
се е възползвал от така предоставената му възможност като е депозирал писмено
възражение с негов изх. № ЗУП-64#1 от 06.02.2022 г., в което подробно
е оспорил констатациите и изводите на органа. Спазен е и едномесечният срок по
чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ за издаване на решението за финансова корекция, който
тече от представянето на възраженията. Същите, както беше посочено, са
изпратени до УО чрез ИСУН на 06.02.2023 г., а оспореното решение е издадено на 24.02.2023
г.
Съдът обаче намира, че е налице неправилно приложение
на материалния закон.
По смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо:
1/. да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор);
2/. да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и
3/. да има причинна връзка между нарушението и
вредата.
Посочените предпоставки, следва да са налице
кумулативно и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1306/2013, съответно по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Според последната разпоредба,
финансова корекция може да бъде определена и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, която норма систематично се намира в
посочената глава четвърта от закона, е предвидено, че за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП – когато, както е в случая, бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон.
В оспореното решение е прието, че е налице допуснато
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка и по-конкретно на
тези по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, тъй като, според ответния административен орган, жалбоподателят, като
възложител, включил следното ограничително условие при възлагането на
процесната обществена поръчка: ръководителят на екипа (представител на
изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект
за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните
условия на ФИДИК.
Това изискване е включено в раздел III.1.3
„Технически и професионални възможности“, „Изисквано минимално ниво“, т.3
(л.21, гръб от представените от жалбоподателя доказателства, съдържащи се в
приложен по делото син класьор с документи), където е записано следното: „Участникът
следва да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението
на поръчката с определена проф. компетентност за това като минимум, както
следва: 1. Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) – да е участвал
при изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен
обект/строеж, изпълнявани рез прилагане на договорните условия на ФИДИК“. Същото
изискване е записано и на първи ред от таблицата към т.3.3 от раздел II.Б
„Специфични изисквания. Критерии за подбор“ (л.30 от представените от
жалбоподателя доказателства, съдържащи се в приложен по делото син класьор с
документи).
В мотивите на оспорения акт, включително в писмо с
изх.№ 1-016-0001-4-28/23.01.2023 г., е подобно обосновано защо органът счита посоченият
критерий за подбор на участниците ограничителен и несъобразен със закона. Така
изложените съображения не се споделят от съда.
Разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП забранява на
възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл.59,
ал.2, изр. първо и изр.второ от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които
са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Следователно, дали включването на разглежданото
условие представлява нарушение на посочените разпоредби ще зависи на първо
място от това доколко то е свързано с предмета на поръчката, на второ място –
дали то е необходимо за установяване възможността на кандидатите да я изпълнят
и на трето – дали се явява обосновано и пропорционално с оглед предмета на
поръчката. В този смисъл е т.1 от диспозитива на решение от 31.03.2022 г. по
дело C‑195/21, в което Съдът на ЕС приема, че чл.58, § 1 и § 4 от Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки трябва да се тълкуват в смисъл, че допуска възможността в
рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за
да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните
способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на
поръчката и да са пропорционални на този предмет. В т.50 от мотивите на
същото решение изрично се приема, че възлагащият орган е в състояние най-добре
да прецени собствените си нужди, поради което законодателят на Съюза му е
предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор,
както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в член 58
от Директива 2014/24. Така в съответствие с параграф 1 на този член възлагащият
орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в
процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на
поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът
или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите
и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. По-конкретно
съгласно параграф 4 от посочения член възлагащият
орган преценява свободно изискванията за участие, които от негова гледна точка
са необходими, за да се гарантира по-специално изпълнението на поръчката със
стандарт за качество, който той счита за подходящ. В т.51 от решението е
прието, че при положение че изискването за квалификация е оправдано от
предмета на поръчката, че остава пропорционално на този предмет и отговаря и на
другите условия, припомнени в точки 48 и 49 от настоящото решение, член 58 от
Директива 2014/24 не може да попречи на възлагащия орган да наложи в
обявлението за поръчка това изискване само защото то надхвърля минималното ниво
на изискване, установено от националната правна уредба. В това отношение националните юрисдикции са длъжни във
възможно най-голяма степен да тълкуват вътрешното си право по начин,
съответстващ на правото на Съюза (вж. в този смисъл решения от 24 юни 2019
г., Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, т. 57 и от 6 октомври 2021
г., Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 70).
Въз основа на доказателствата по делото и при
съобразяване на така изведеното изискване за съответно (конформно) тълкуване на
националното законодателство и по-конкретно на разпоредбите на ЗОП съдът
намира, че поставеното от жалбоподателя, като възложител, изискване към
участниците в процедурата по обществена поръчка е пряко свързано с нейния
предмет и се явява необходимо за установяване възможността им да изпълнят
поръчката.
Ноторно е обстоятелството, че уменията да се
управляват и изпълняват строителни и инфраструктурни проекти с използването на
договорните условия на ФИДИК (FIDIC) придобиват все по-голяма важност.
Условията на ФИДИК се използват в проектите, финансирани от Европейския Съюз и тази
възможност е изрично регламентирана в § 24, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Цитираната
разпоредба гласи, че за проекти, финансирани изцяло или частично от
международни финансови институции и от фондове на Европейския съюз, при
сключване на договорите между участниците в инвестиционния процес могат да се
прилагат договорните условия на Международната федерация на инженерите
консултанти (ФИДИК).
В разглеждания случай решението за поставянето на
подобно изискване дори не е
израз на известната свобода, с която принципно разполага възложителят при
формулиране на изискванията за участие, които счита за необходими при
изпълнение на поръчката, на която свобода се акцентира в посоченото решение на
Съда на ЕС, тъй като то е продиктувано от задължителния характер на заповед №
ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите (на л.194 от представените от
жалбоподателя доказателства, съдържащи се в приложения по делото син класьор с
документи). С т.1 от същата заповед е разпоредено стандартизираните документи и
изисквания по точки 1 – 3 от Заповед № ЗМФ-827/04.09.2018 г. на същия орган
(л.192 – л.193 от синия класьор с документи), измежду които е именно и договор
за инженеринг (проектиране и строителство) при спазване на Общи договорни
условия – „Договорни условия за технологично оборудване и проектиране –
строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни
обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия“, издадени от Международната
федерация на инженерите – консултанти (FIDIC), 1-во издание 1999 г., издание в
български превод: Българска асоциация на архитектите и инженерите – консултанти
(БААИК), 2008 г., представляващи Приложение № 1.1. към последната заповед, да
се прилагат при откриване на процедури по възлагане на обществени поръчки за
инфраструктурни проекти, финансирани по ОПОС 2014-2020 г., ос 1 „Води“.
Между страните няма спор, че в приложното поле на заповед
№ ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите попада и процесната
обществена поръчка – финансирана е по ОПОС 2014 – 2020 г. и касае дейност,
попадаща в обхвата на Приоритетна ос 1 „Води“. Видно от съдържанието на
заповедта, тя е издадена на основание чл.231 от ЗОП, според ал.3 от който текст
стандартизирани изисквания и документи се одобряват от министъра на финансите и
от министъра, отговорен за съответния ресор. Разпоредбата на чл.231, ал.4 от
ЗОП изрично предвижда, че възложителите са длъжни да прилагат
стандартизираните изисквания и документи по ал. 3.
Следователно жалбоподателят, като възложител, е бил
длъжен, при възлагане на процесната обществена поръчка, да прилага към същата стандартния
договор за инженеринг (проектиране и строителство), сключен при спазване на
Общи договорни условия - Договорните условия за технологично оборудване и
проектиране – строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни
и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя. Общи условия, издадени от Международната
федерация на инженерите – консултанти ФИДИК (FIDIC) (на л.64 – л.146 от синия
класьор с документи).
Нещо повече, в годишния доклад на Агенцията за
обществени поръчки за 2018 г.[1],
раздел II.5.3. „Участие в подготовката на стандартизирани изисквания и
документи“ е записано следното: „През отчетната година агенцията активно
участва в разработването на стандартизирани документи за прилагане в
обществените поръчки, с оглед ползите от тяхното въвеждане. Основните цели са
свързани с уеднаквяване на правилата и процедурите и оптимизиране на
използваните ресурси при възлагане на обществени поръчки. През 2018 г.
Управляващият орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020 г.” (УО на
ОПОС) предостави разработени стандартизирани документи за възлагане на
обществени поръчки за основни проектни дейности – инженеринг (проектиране и
строителство), строителство и строителен надзор, на проекти в сектор „Води”. В
изпълнение на правомощията си АОП участва активно в организирането на
съгласувателната процедура. В резултат е изготвен финален вариант на
стандартизираните документи, които заедно с доклад са предложени на министъра
на финансите за одобрение. Документите са утвърдени със заповед №
ЗМФ-827/04.09.2018 г. на министъра на финансите, която е публикувана заедно с
тях на ПОП. Одобрените стандартизирани документи и изисквания касаят обществени
поръчки с предмет инженеринг (проектиране и строителство) на пречиствателни
станции за отпадъчни води и ВиК мрежи, строителство на ВиК мрежи и строителен
надзор по FIDIC. Съгласно заповедта, считано от 10.09.2018 г., одобрените
документи са задължителни за прилагане при възлагане на поръчки за
инфраструктурни проекти в сектор „Води”, финансирани с национални средства,
както и за тези финансирани по Оперативна програма „Околна среда”, Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020” и Програмата за развитие на селските
райони за периода 2014-2020 година. Със заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра
на финансите стандартизираните документи и изисквания остават да се прилагат
само за поръчки, за инфраструктурни проекти по Оперативна програма „Околна
среда”, ос 1 „Води”, поради отчетени затруднения при практическото им прилагане“.
В същия смисъл е и докладът, представен от Република
България относно мониторинга върху обществените поръчки и концесиите [2],
в раздел II „Най-често срещани причини за неправилно прилагане или правна
несигурност, в т.ч. евентуални структурни или повтарящи се проблеми при
прилагането на правилата“ от който е записано следното: „С цел минимизиране на
допусканите грешки и установяване на законосъобразна практика, са осигурени и
други инструменти: • Освен одобрените в края на 2016 г. стандартизирани образци
на договори и договорни клаузи за възлагане на обществени поръчки за някои
често възлагани доставки и услуги, са разработени стандартизирани документи и
изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и
строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи,
като считано от 10 септември 2018 г. възложителите следва да ги прилагат при
откриване на процедури за възлагане на обществени поръчки за инфраструктурни
проекти в сектор „Води“, финансирани с национални средства или по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“, Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“ и Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020
г. В бележка № 23 под линия е посочено, че „стандартизираните документи и
изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженеринг (проектиране и
строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи са
одобрени със Заповед на министъра на финансите № ЗМФ-827/04.09.2018 г. и са
публикувани на Портала за обществени поръчки в тематична област „Образци и
списъци“ – „Стандартизирани документи. Впоследствие, със Заповед на министъра
на финансите № ЗМФ-1360/ 31.12.2018 г. приложимостта на стандартизираните
документи и изисквания е ограничена до процедурите за обществени поръчки за
инфраструктурни проекти, финансирани по Оперативна програма „Околна среда 2014
– 2020 г.“, ос 1 „Води“.
Така, освен
че прилагането на договорните условия на ФИДИК към процесната обществена
поръчка е задължително за жалбоподателя, като възложител, по силата на самия
закон – чл.231, ал.4 от ЗОП, но и прилагането на тези договорни условия е било предложено
от самия управляващ орган на ОПОС 2014 – 2020 г., чийто ръководител е издател
на решението за определяне на финансова корекция. След като тези стандартизирани образци са били
утвърдени от министъра на финансите, това обстоятелство е отчетено от Република
България пред Европейската комисия като създаване на инструмент, спомагащ за „минимизиране на допусканите грешки и
установяване на законосъобразна практика“.
Следователно, щом възложителят е бил
длъжен да прилага към процесната обществена поръчка договорните условия на
ФИДИК, то безспорно свързано с нейния предмет се явява изискването ръководителят
на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един
договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез
прилагане на договорните условия на ФИДИК. Освен свързано с предмета на
обществената поръчка, това изискване се явява и необходимо, тъй като, както
обосновано сочи жалбоподателят, простият преглед на посочените договорни
условия демонстрира тяхната значителна сложност, изискваща наличието на
съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т.41 от ДР на ЗОП
като наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения. Не се споделя възражението на ответника по жалбата, според
което с поставеното условие опитът на експерта да е придобит единствено
съгласно изискванията на ФИДИК се ограничава участието на лица с опит при
изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано с други
актове и/или условия за изпълнение. Съдът намира, че опитът на експерт в
изпълнение на обекти при прилагане на разпоредбите на ЗУТ и съответната подзаконова
нормативна база е необходимо, по арг. от § 24, ал.2, ал.3 и ал.4 от ПЗР на ЗУТ,
но недостатъчно условие, тъй като познаването на националната нормативна база
по никакъв начин не гарантира познаването на задължителните в случая договорни
условия на ФИДИК. На следващо място, самият ответник не сочи кои са тези други договорни
условия или друг еквивалентен ред, чието познаване от съответния експерт би
гарантирало професионалната му компетентност щом тя по необходимост е свързана
с познаването на договорните условия именно на ФИДИК. Това възражение се явява
и вътрешно противоречиво, защото не става ясно как познаването на различни по
съдържание договорни условия би създало гаранции за наличието на подобна професионална компетентност, което, както беше
посочено, е задължително съгласно заповед № ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра
на финансите.
На следващо място, освен свързано с предмета на
поръчката и необходимо за нейното изпълнение, поставеното от възложителя изискване
се явява и пропорционално, доколкото то
е свързано с участието на ръководителя на проекта при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект
при прилагане на договорните условия на ФИДИК. Минималният брой на
договори/дейности/услуги/проекти, извършени при тяхното прилагане позволява на
максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с
експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата.
В обобщение на изложеното съдът намира, че в
конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган нарушение на
националното законодателство - чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, което е първият
елемент от фактическия състав на нередността. Неговата липса води до извод за
отсъствието на нередност като основание за определяне на финансова корекция по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение, с което такава е
определена, се явява незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния
закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт и
следва да бъде отменено. Това, от своя страна, води до липсата на основание за определяне
и на сума за възстановяване на основание чл.35, ал.2 вр. ал.1, т.1 от Наредба №
Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Жалбоподателят е претендирал и присъждането на
разноски в общ размер на 41 900 лева, от които 1700 лева – държавна такса
и 40 200 лева – заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС. Видно от
представения договор за правна защита и съдействие от 08.05.2023 г., договореното
между жалбоподателя и адв.Г.С. от САК адвокатско възнаграждение е в размер на
33500 лева без ДДС или 40 2000 с ДДС и е платимо в срок до 15.05.2023 г., по
банков път, по посочената в договора за правна помощ банкова сметка ***. Според
приетото по т.1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д.
№ 6/2012 г., ОСГТК, в договора за правна помощ следва да бъде указан вида на
плащане, освен когато по силата на нормативен акт е задължително заплащането да
се осъществи по определен начин - например по банков път. Тогава, както и в
случаите, при които е договорено такова заплащане, то следва да бъде
документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи
плащането. Така е и в случая. Касае се за сума, надвишаваща границата от
10 000 лева по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОПБ, поради което плащането задължително
следва да се извърши по банков път. Видно от представеното преводно нареждане
от 15.05.2023 г. с посочено основание фактура № 287/12.05.2023 г., по банковата
сметка на получателя – адв.Г.С., е преведена сумата от 40 200 лева. В
преводното нареждане, като пояснение, е записано, че плащането е във връзка с
услуга – правна защита и процесуално представителство по настоящото дело.
Представена е и посочената фактура № 287/12.05.2023 г. с издател Г.Б.С., от
която е видно, че същата е регистрирана по ЗДДС с идентификационен № BG180233423. С фактурата
върху уговореното адвокатско възнаграждение от 33 500 лева е начислен и 20
% ДДС в размер на 6 700 лева, или възнаграждението с ДДС възлиза общо на
40 200 лева. Ответникът по жалбата не е противопоставил възражение по
чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. За
пълнота следва да се посочи, че дори и да беше направено такова, то би било
неоснователно. В случая материалният интерес по делото се изразява в размера на
определената финансова корекция от 5 % от приетите за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ разходи на стойност
18 202 669,45 лева, или 910 133, 47 лева. Според чл.8, ал.1 вр.
чл.7, ал.2, т.6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, при интерес от 500 000 лв. до 1 000 000 лв. минималното
адвокатско възнаграждение възлиза на 24 650 лв. плюс 3 % за горницата над 500
000 лв., т.е. в случая то е равно на 36 954 лева. Жалбоподателят е
заплатил сума в по-нисък размер от 33 500 лева без ДДС като върху нея регистрираният
по ЗДДС адвокат е начислил ДДС в съответствие с § 2а от ДР на Наредба № 1 от
9.07.2004 г.
Така, с оглед изхода на делото и на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в
хода на делото разноски, съгласно представения списък, в общ размер на 41 900
лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат
възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството
на юридическо лице – чл.42, ал.2 от ЗА и в чиято структура се намира
административният орган, издал отменения административен акт.
Така
мотивиран и на основание чл.172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“
ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.Русе,
ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И. Л. М., решение от 24.02.2023
г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.“, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в
размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор №
С-2019-0019/19.02.2021 г. с обединение „Подемстрой 2020“ ДЗЗД, на стойност 18
202 669,45 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И. Л. М.,
сумата от 41 900 лева – деловодни
разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: