Решение по дело №797/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с ново наименование Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Прилеп“ №33, чрез управителя В. В., против решение от 23.03.2023 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020“ за определяне на „Водоснабдяване и канализация“ ООД – Варна, ЕИК по БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Варна, и адрес на управление: ул. Прилеп № 33, представлявана от инж. В.Р. – Управител, на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 27-2021/14.07.2021 г. с ОБЕДИНЕНИЕ ИНФРА КОНСУЛТ 2020, на стойност 1 515 000 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ , в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекти: Обект 1 „Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агломерация Варна“, Обект 2 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Изгрев“, „Кочмар“, „Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Смирненски“, реконструкция на канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“ - III етап“ и Обект 3 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Триката“ и „Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“, с уникален номер 00606-2020-0017“ и сключен договор № 27-2021/14.07.2021г., с изпълнител Обединение „Инфра консулт 2020“, на стойност 1 515 000 лв. без ДДС и е определена сума за възстановяване в размер на 25 376,25 лв., представляваща разликата в стойността на определената с решението финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по договора и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора.

Решението се оспорва с основанието на чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК – съществени нарушения на административно-производственитe правила, противоречие с материално-правните разпоредби и целта на закона. Излага подробни доводи по констатираната нередност. Сочи се, че решението е издадено в нарушение на чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата за посочване на нередности. Пропорционалният метод за изчисляване на финансовата корекция не е приложен правилно. Счита, че административният акт не съдържа мотиви относно определената за възстановяване сума. Счита, че събраните доказателства не установяват осъществено от дружеството нарушение на чл.107,т.2,б.“а“ във връзка с чл.2,ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Сочи се, че участникът в процедурата за възлагане на обществена поръчка ДЗЗД „Стройконтрол-ИКП“ е отстранен, тъй като офертата му не отговаря на базовите изисквания по показател Т от Приложение № 3 ( Критерий за възлагане на поръчката по чл.70 от ЗОП). Сочи се, че не може да се изведе заключение кой точно ще е ангажираният експерт и какви са вменените му задължения. В предложението не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани какви ще бъдат задълженията и отговорностите на екипа от експерти, поради което не може да се установи по какъв начин ще бъдат обезпечени дейностите с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил. Сочи се, че не е установен състав на „нередност“ по смисъла на чл.2,т.36 от Регламент(ЕО) № 1303/2012 на Съвета, тъй като наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение.

В обобщение намира, че липсва нередност и нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, което да води или да би могло да доведе до нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ. При подробни доводи за незаконосъобразност, моли за отмяна на решението и претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят не се явява и не се представлява. В молба-становище с.д. 9749/26.06.2023 г. чрез юрисконсулт К. поддържа жалбата на посочените в нея основания и претендира разноски.

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“ в с. з. оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя писмено становище.

Административен съд – Варна, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Установява се от представените с административната преписка доказателства, че между „ВиК-Варна“ ООД като бенефициент, и Министъра на околната среда и водите като управляващ орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г. по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура“.

На основание сключения договор е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с Решение №РШ-23/19.03.2020г. Предметът на обществената поръчка е „Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекти: Обект 1 „Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агломерация Варна“, Обект 2 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Изгрев“, „Кочмар“, „Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Смирненски“, реконструкция на канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“ - III етап“ и Обект 3 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Триката“ и „Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – „ВиК-Варна“ ООД и Обединение "Инфра консулт 2020“ е сключен договор № 27-20215-2021 от 14.07.2021 г. на стойност 1 515 000,00 лв. без ДДС .

В Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ , финансиран по ОПОС 2014-2020 , във връзка с депозирано писмо от Одитния орган по Програмата – ИА ОСЕС, по който Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 1105 от Регистъра на сигналите и нередностите в УО. Описанието на нарушението е неоснователно отстранен участник.

За резултатите от извършената проверка, бенефициентът е уведомен с писмо изх. №1-016-0009-4-21/19.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС. В писмото е посочено описание на нарушението, нарушените разпоредби на ЕС и вътрешното законодателство, квалификация на нередността, предвиден размер на финансовата корекция и определен размер на финансовата корекция , за да му се даде възможност да се запознае с него и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в срок до 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо.

Установеното нарушение е на разпоредбите на чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1,т.1 от ЗОП и се изразява в следното:

С решение № РШ-4/15.02.2021 г., възложителят е отстранил от участие в процедурата участника ДЗЗД „Стройконтрол - ИКП“ на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП поради това, че офертата му не отговаря на базовите изисквания по показател Т от Приложение № 3 (Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП). Съгласно изложените мотиви в Протокол № 2 от работата на Комисията назначена със Заповед № 120/30.06.2020 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация-Варна“ ООД за отделно описаните дейности и задачи „не е описано по какъв начин ще бъде обезпечено с необходимите експерти от екипа на участника. В предложението не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани какви ще бъдат задълженията и отговорностите на екипа от експерти, предвид което не може да се установи по какъв начин ще бъдат обезпечени дейностите с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертният им профил“.

В офертата на неоснователно отстранения участник ДЗЗД „Стройконтрол-ИКП“ е посочено, че документацията по обществената поръчка е разработена много добре, а Техническото задание е ясно, като конкретно и точно дава представа на участниците за необходимите дейности, отговорности и задължения на бъдещия изпълнител на договора. Същото е подготвено въз основа изискванията на действащото законодателство, умело съчетани със спецификата на договорните условия на Международна федерация на инженерите - консултанти (FIDIC). Възложителят изчерпателно е изброил основните отговорности и задачи на екипа на Консултанта - изпълнител по договора и според участника няма липсващи основни задължения и функции.

Посочено е, че правилно са дефинирани от отстранения участник основните дейности, отразяващи характера на Консултантската услуга, която следва да бъде реализирана за строежи, изпълнявани по Договори във Договорната форма на ФИДИК и в условията на стриктно съблюдаване изискванията на Закона за устройство на територията.

• Дейност 1. Инженер по смисъла на Клауза 3 от Договорните условия на FIDIC,

• Дейност 2. Технически контрол при проектирането,

• Дейност 3. Оценка на съответствието по част Конструктивна и по част Енергийна ефективност по смисъла на чл. 142, ал. 10 и ал. 11 от ЗУТ,

• Дейност 4. Строителен надзор по смисъла на чл. 168 от ЗУТ и

• Дейност 5. Координатор „безопасност и здраве” за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителство.

В техническото предложение на ДЗЗД „Стройконтрол-ИКП“ са включени списък и предложение за изпълнението на дейностите и задачите, посочени от Възложителя в Техническото задание, в тяхната последователност, отговорни изпълнители, както и описание на конкретните действия, които Консултантът ще предприеме за реализация на същите. Установено е, че поръчката включва отделни задачи, групирани в:

1) мобилизационни задачи (3 бр.);

2) задачи по време на фазите на проектиране и строителство на всеки отделен обект (31 бр.),

3) задачи по време на периода за съобщаване на дефекти за всеки от обектите (5 бр.),

4) задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти за всеки от обектите (3 бр.) 5) всички други задачи, които могат да възникнат

В т. 2 от офертата участникът е дефинирал дейностите в обхвата на консултантската услуга и е описал отделните задачи, които съответстват като брой и съдържание на определените от възложителя.

За всяка отделна задача е посочил отговорните лица за организацията и изпълнението й. Например, за всяка от мобилизационните задачи като отговорник е посочен резидент инженера (ръководителя надзорен екип), за една от тях и техническия сътрудник в екипа.

За задачите по време на фазите на проектиране и строителство на всеки отделен обект отговорностите са определени според спецификата на съответната дейност, напр. номер 3 - контрол на изпълнението на работната програма ще се осъществява от заместник резидент инженерът, координаторът по безопасност и здраве и инженерът ВиК мрежи, номер 10 - одобрение на влаганите на обекта материали - отговорни лица са инженерът по качеството, инженерът ВиК, инженерът по част „Конструктивна“, инженерът по пътно строителство, номер 25 - контрол на пробите ще се извършва от инженера ВиК мрежи, номер 29 контрол на кадастралното заснемане ще се извършва от инженера геодезист и др.

Всяка от дейностите е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил, включително техните задължения. Техническото предложение отговаря на базовото изискване от Приложение № 3 и следва да бъде допуснато до оценка и оценено. Участникът е отстранен неоснователно.

При прегледа на техническото предложение на избрания за изпълнител е установено, че в т. 1.2. от офертата си участникът е изложил по сходен начин описанието на отговорните за съответните задачи лица, като задачите са изброени в булети, и след описанието на дейностите по изпълнението им в табличен вид са представени отговорните експерти и техните задължения. В частта „управленска структура“ от офертите и на двамата участници са описани конкретни функции на лицата от екипа на изпълнителя.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 107, т. 2, б. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Прието е, че нарушението представлява категория нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор.

В срокът, предоставен с писмо изх. №ИП-137/27.01.2023 г. в съответствие с чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от бенефициента с изх. № ИП-316/07.03.2022 г., по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност. В обобщение във възражението е посочено, че правилно помощният орган на Възложителя е извел извода, че предложението на ДЗЗД „Стройконсулт - ИКП“ не отговаря на заложените базови изисквания и в същото за отделно описаните дейности и задачи „не е описано по какъв начин ще бъде обезпечено с необходимите експерти от екипа на участника. В предложението не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани какви ще бъдат задълженията и отговорностите на екипа от експерти, предвид което не може да се установи по какъв начин ще бъдат обезпечени дейностите с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертният им профил“.

След като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента „ВиК-Варна“ ООД, Ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение на основание и с оглед констатации, обективирани в писмо изх. №1-016- 0009-4-21/19.01.2023 г., и сигнал за нередност № 1105, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ и е определена финансова корекция на „ВиК-Варна“ ООД. В мотивите на решението подробно е описано установеното нарушение на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор.

След индивидуализацията на финансовата корекция за установеното нарушение е определена финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 27-2021/14.07.2021 г. с Обединение „Инфра консулт 2020“ , на стойност 1 515 000 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. На основание чл. 35, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.) е определена сума за възстановяване в размер на 25 376, 25 лв., представляващи разликата в стойността на определената с оспореното Решение финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и тази по предходно определена ФК в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.

При така установената фактическа обстановка, съдът от правна страна намира следното:

Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

По валидността на акта:

Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т. ч. осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС. Според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Със Заповед № РД-913/10.10.2022 г. Министърът на околната среда и водите, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Г.С. – Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда", функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това административен орган и представлява валиден акт.

По съответствието с процесуалния и материалния закон и целта на закона:

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, които са послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

В производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1105 в Регистъра на сигналите за нередности.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

Следователно оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП. Изложени са и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин се изчислява конкретната стойност на корекцията и определената за възстановяване сума. Административният орган е отговорил на направените от бенефициента възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, в сила от 31.03.2017 г. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Безспорно по делото е обстоятелството, че „ВиК-Варна“ ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.“ осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. „ВиК-Варна“ ООД има и качеството на бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019г. по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура“.

За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт. Съгласно легалната дефиниция в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/ Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях. В оспорения акт, издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е прието, че участникът ДЗЗД „Стройконсулт-ИКП“ е отстранен неправилно на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и офертата му е следвало да бъде допусната до отваряне на ценово предложение. Спорът основно е относно съответствието на решението с материалния закон и се свежда до това дали в процедурата по възлагане на обществена поръчка е допуснато соченото нарушение на ЗОП, съответно осъществена ли е нередност по т.14, предл. второ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Установеното нарушение на чл.107, т.2,б. „а“ във връзка с чл.2,ал.1 от ЗОП е квалифицирано като такова по т.14 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции , и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Описанието на нарушението съответно на посочената нередност е „отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно оповестената Информация към обявата за събиране на оферти, в Приложение № 3 „Критерий за възлагане на поръчката“ са въведени следните базови изисквания: Предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация и нормативните документи, а именно:- участникът е представил описание на всички дейности, които следва да бъдат изпълнени, както и последователност на изпълнение на дейностите предмет на обществена поръчка. Всяка от дейностите да е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил. За предложение, което отговаря на базовите изисквания се присъждат допълнително точки.

В протокола от работата на комисията не са изложени подробни мотиви, от които да става ясно за такова несъответствие, което да обуслови извод, че отстранения участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Фактическите основания за отстраняването на участника се съдържат в Протокола от Заседание №2 на Комисията и не могат да бъдат допълвани нито с възражението срещу уведомителното писмо за установената нередност, нито при съдебното оспорване на решението за налагане на финансова корекция, доколкото производството по обявената обществена поръчка е приключило. Видно от съдържанието на цитирания протокол е прието , че Техническото предложение на участника съдържа всички изискуеми документи съгласно Раздел ІІІ,т.3, подт.3.5 от документацията за обществената поръчка. По отношение на документацията за обществената поръчка, техническата спецификация и методиката по показател Т „Оценка на техническото предложение“ от Критерий за възлагане на поръчката ( Приложение № 3) към документацията за обществена поръчка е прието, че отчитайки посочените основни групи дейности, участникът последователно е описал, какви следва да бъдат основните типове задачи , дейности и действия, които следва да се предприемат за изпълнението на същите. В обобщението е прието, че за отделно описаните дейности и задачи са посочени общите изисквания, които следва да бъдат спазвани и действия които следва да бъдат изпълнени. Като единствена непълнота в предложението е установено, че не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани, какви ще бъдат задълженията и отговорностите на екипа от експерти, предвид което не може да се установи по какъв начин ще бъдат обезпечени дейностите с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил.

Релевантни за изследване на съответствието на офертата на отстранения участник с предварително зададените критерии, са мотивите на помощния орган на Възложителя, както са изложени в Протокол от Заседание № 2. Установено е, че офертата на отстранения участник отговаря на базовите изисквания на Приложение № 3, тъй като всяка от дейностите е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил, включително техните задължения. Правилни и съответни на представените доказателства са изводите на решаващия орган, че в т. 2 от офертата участникът е дефинирал дейностите в обхвата на консултантската услуга и е описал отделните задачи, които съответстват като брой и съдържание на определените от възложителя. Посочени са отговорните лица за всяка отделна задача. За всяка от мобилизационните задачи като отговорник е посочен резидент инженера (ръководителя надзорен екип), за една от тях и техническия сътрудник в екипа.

За задачите по време на фазите на проектиране и строителство на всеки отделен обект отговорностите са определени според спецификата на съответната дейност, напр. номер 3 - контрол на изпълнението на работната програма ще се осъществява от заместник резидент инженерът, координаторът по безопасност и здраве и инженерът ВиК мрежи, номер 10 - одобрение на влаганите на обекта материали - отговорни лица са инженерът по качеството, инженерът ВиК, инженерът по част „Конструктивна“, инженерът по пътно строителство, номер 25 - контрол на пробите ще се извършва от инженера ВиК мрежи, номер 29 контрол на кадастралното заснемане ще се извършва от инженера геодезист и др.

Всяка от дейностите е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил, включително техните задължения. Техническото предложение отговаря на базовото изискване от Приложение № 3 и следвало да бъде допуснато до оценка и оценено. Съдът приема, че участникът е отстранен неоснователно.

С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Безспорно за да е налице нередност следва да са налице всички предпоставки на чл.2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, в частност следва да не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Решението е мотивирано относно направените изводи , че е налице нередност по чл.2,т.36 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013г.

Неоснователно е и възражението, че с действието на възложителя не е нанесена нито реална, нито потенциална вреда за бюджета на ЕС. Третият елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е, да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или бездействие от стопанския субект – т. нар. икономически оператор/ и настъпването на вредата респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и обоснован от административният орган, в проведеното административното производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

В обжалваното решение на ръководителя на УО детайлно са описани действията на бенефициера, които са дефинирани като нарушение. Анализът на нарушението отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането на финансова корекция, т. е. в какво се изразяват действията на икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско законодателство. Доколкото бенефициерът участва в изпълнението на проект от европейските структурни и инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същият е осъществил действия по разходване на средства от Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.

Налице е и третият елемент от отговорността нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, поради незаконосъобразно отстранен участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, за което законодателят е предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили вредите. Не е налице хипотезата по т. 14, изр. трето от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като по никакъв начин жалбоподателят не доказва, че дори и да не е бил отстранен, кандидатът или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. че нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение (т. е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

Налице е и съответствие на акта с целта на закона. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

С оглед изложеното, направените в оспореното решение констатации и изводи на ръководителя на УО се потвърждават изцяло, поради което налагането на финансовата корекция е законосъобразно, в това число относно определения размер от 25 на сто, който е в съответствие с предвидения в Наредбата процентен показател за тези нередности.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя , че размерът на финансовата корекция не е изчислен правилно. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод по реда на чл.3,ал.2 във връзка с чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Тъй като решението е издадено след извършено плащане определената сума за възстановяване е съобразена с размера на установените за допустими , верифицирани и изплатени разходи. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция-стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ по засегнатия договор от 24.09.2019 г.

Предвид гореизложеното, оспореното решение е законосъобразно по всички критерии на чл.146 от АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора следва да бъде уважено искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Варна

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Прилеп“ №33, чрез управителя В. В. против , решение от 23.03.2023 г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020“ за определяне на „Водоснабдяване и канализация“ ООД – Варна, ЕИК по БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Варна, и адрес на управление: ул. Прилеп № 33, представлявана от инж. В.Р. – Управител, на финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 27-2021/14.07.2021 г. с ОБЕДИНЕНИЕ ИНФРА КОНСУЛТ 2020, на стойност 1 515 000 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ , в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекти: Обект 1 „Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агломерация Варна“, Обект 2 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Изгрев“, „Кочмар“, „Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Смирненски“, реконструкция на канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“ - III етап“ и Обект 3 „Доизграждане на канализационна мрежа в CO „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Триката“ и „Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод „Варна - Златни пясъци“, с уникален номер 00606-2020-0017“ и сключен договор № 27-2021/14.07.2021г., с изпълнител Обединение „Инфра консулт 2020“, на стойност 1 515 000 лв. без ДДС и е определена сума за възстановяване в размер на 25 376,25 лв., представляваща разликата в стойността на определената с решението финансова корекция в размер на 25%, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по договора и тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора.

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. „Прилеп“ №33, представляван от управителя В. В. да заплати на Министерството на околната среда и водите – гр. София сумата от 100,00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: