Решение по дело №998/2023 на Административен съд - Плевен

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс вр. чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания.

Образувано е по касационна жалба от Председателя на Сметната палата на Република България, чрез юрисконсулт Ю. Б. срещу Решение № 41/17.10.2023 г. на Районен съд – Никопол, постановено по а.н.д. № 127/2023 г. по описа на съда.

С решението си съдът е отменил Наказателно постановление № ЗОП-23/19.10.2022 г. на Председателя на Сметната палата, с което на основание чл. 247, ал. 1, във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП на Л. П. Я. от с. Сомовит, общ. Гулянци е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 177 от ЗОП, затова че на 12.01.2021 г., в гр. Гулянци, в качеството му на кмет на община Гулянци и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП е открил процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на строително-монтажните работи при изпълнение на проект с № BG06RDNP001-7.001-0108 с наименование „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в община Гулянци“ с Решение № РД-09-13/12.01.2021 г. за откриване на процедура (генериран номер от електронната платформа по чл. 39а от ЗОП – D82607 от 12.01.2021 г.) като е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.

Касаторът обжалва решението с доводи за неправилно прилагане на закона, касационно отменително основание по чл. 348, ал.1, т. 1от НПК. Неправилно съдът е приел, че в АУАН и НП е изведено нарушение на член 177 от ЗОП. Този извод не кореспондира със съдържанието на АУАН и НП, тъй като категорично в тях не се посочва нарушение на една препращаща разпоредба, която урежда субсидиарното прилагане на определени правни норми, а от текстовото описание на нарушението е видно, че то кореспондира с материално правните характеристики на посочената като нарушена разпоредба на чл.2, ал.2, вр.чл.59. ал.2, изр.второ от ЗОП. Чл. 177 от ЗОП е посочен, за да поясни и конкретизира, извършеното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвид систематичното място на цитираните разпоредби /чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59. ал.2 от ЗОП/, които са нарушени, а именно в части първа и втора на ЗОП, които се прилагат и при възлагане на обществени поръчки чрез провеждане на процедури „публично състезание“, каквато е процедурата в конкретния случай. Спецификата на обществената поръчка обуславя необходимост от избор на изпълнител с опит, изразяващ се в качествено изпълнение на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, за които е достатъчно да е съставен констативен акт обр. 15, но не и влязло в сила разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация, което се явява необосновано за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката и е ограничило конкуренцията. Позовава се на съдебна практика в този смисъл. Моли решението да бъде отменено, а по същество – наказателното постановление да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение общо в размер на 400 лева за всички инстанции. Прави възражение относно претендираното адвокатско възнаграждение, като счита, че следва на ответната страна да бъдат присъдени само тези разноски, за които има представени писмени доказателства пред съответните съдилища, че те са били изплатени в брой или по банков път към съответната дата на разглеждане на делото.

Ответникът по касация – Л. П. Я., чрез адв. М. Г. от Адвокатска колегия – Стара Загора, счита постановеното решение на Районен съд – Никопол за правилно, законосъобразно и обосновано. Счита, че в касационната жалба не са посочени касационни основания, по които съдът да се произнесе и липсват доводи за наличието на някое от касационните основания, предвидени в чл. 348 от НПК, не са посочени мотивирано евентуални пороци на обжалваното решение, които да водят до отмяната му. Счита, че като кмет на община Гулянци и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП не е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 изр. първо и второ и чл. 177 от ЗОП. Изискването към участниците за доказване на техническите възможности да са изпълнили поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните 5 години, което се доказва с издадено и влязло в сила удостоверение за въвеждане в експлоатация по чл. 177 ал.3 ЗУТ от органа, издал разрешението за строеж, е завършващият строителството акт, който е гаранция за законосъобразно изпълнено строителство. Поставеният критерий за подбор е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и не е ограничително условие, а доказателство за наличието на необходимия опит за изпълнение на обществената поръчка. С оглед задължителната преценка по чл. 28 ЗАНН, наказващият орган не е обсъдил и съобразил факта, че в процедурата са подадени оферти от трима участници, които са изпълнили зададеното условие. Това е осигурило достатъчно ниво на конкуренция и следователно поставеният критерий за подбор не е имал разубеждаващо въздействие и не е възпрял потенциалните участници. Претендира разноски в размер на 3200 лева общо, съобразно представен списък.

Прокурорът от Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Административен съд – Плевен, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, доводите на страните, както и след служебна проверка на осн. чл. 218 ал.2 АПК за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, въз основа на установените факти, приема следното от правна страна:

Касационната жалба е подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от надлежна страна и затова е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Решението на Районен съд – Никопол е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а именно на изискването за мотивиране на съдебния акт.

При повторното разглеждане на делото Районен съд – Никопол е копирал дословно мотивите на обезсиленото от касационната инстанция първоинстанционно решение на Районен съд – Никопол като не е изложил собствените си съображения относно събраните доказателства и доводите на страните, липсва обсъждане на доказателствата и възприетата от съда фактическа обстановка по случая. Приел е за доказано визираното нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП като е възприел изцяло тезата на наказващия орган за въведено ограничително условие с изискването за доказване на минал опит за изпълнените обекти на строителство да се признава, само ако за завършения строеж е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация по чл. 177 ЗУТ, което необосновано е ограничило конкуренцията. Възприел е и становището на административно-наказващия орган, че с оглед защитаваните значими обществени интереси, свързани с разходването на публични средства и нарушаването на основен принцип в ЗОП, чл. 28 ЗАНН не може да намери приложение. Преповторил е и изводите на съда при първото разглеждане на делото, че не са допуснати процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП и в същото време, че е допуснато съществено процесуално нарушение по отношение на визираното второ нарушение на чл. 177 ЗОП, а именно за липса на описание на нарушението, датата и мястото, където е извършено и обстоятелствата, при които е извършено, както и на доказателствата, които го потвърждават, който извод съдържа вътрешно противоречие. Разпоредбата на чл. 177 ЗОП гласи: „За неуредените в тази глава въпроси, се прилагат разпоредбите на части първа и втора“. Нормата е бланкетна, тъй като не съдържа правило за поведение, което да е нарушено, а препраща към други разпоредби. Това е послужило като основание за отмяната на цялото НП, тъй като съдът не е могъл да установи наложената глоба за кое от двете нарушения се отнася, въпреки че е счел за доказано нарушението на чл.2 ал.2 ЗОП, но без да обсъди доводите в жалбата, че въведеното условие не е необосновано, а необходимо за доказване на опита на участниците с поне един законосъобразно завършен строеж и фактически не е ограничило конкуренцията с участието на три фирми, които са отговаряли на поставеното изискване.

От съдържанието на НП, включително подробната обстоятелствена част, е видно, че не се касае за две отделни нарушения, а за едно нарушение, изразяващо се в ограничаване на конкуренцията, чрез включване на изискване в документацията за обявената на 12.01.2021г. от кмета на О. Г. Л. Я. обществена поръчка чрез открита процедура „публично състезание“ с посочения предмет, което изискване според наказващия орган е необосновано и е ограничило участието на стопански субекти в обществената поръчка. Подробно в обстоятелствената част е описано къде в документацията се съдържа това ограничително условие, в какво се изразява то и защо наказващият орган счита, че е необосновано с оглед разпоредбите на ЗУТ. Посочената правна квалификация на нарушението е „чл.2 ал.2 ЗОП, вр. чл. 59 ал.2 изр. първо и второ и чл. 177 от ЗОП“. Описаното нарушение е едно и то е квалифицирано като такова по чл. 2 ал.2 ЗОП, който гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Чл. 59 ал.2 ЗОП и чл. 177 ЗОП са посочени като привръзка към соченото нарушение, а не съставляват отделно нарушение. Чл. 59 ал.2 ЗОП гласи, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Това има значение за дефинирането на критерия за подбор като необоснован. Привръзката към препращащата разпоредба на чл. 177 ЗОП визира вида на процедурата за възлагане на обществена поръчка - „публично състезание“ и приложимостта към нея на общите правила по част първа и заложените принципи в чл.2 ЗОП и по част втора „правила за възлагане“ и съдържащите се в чл. 59 ЗОП критерии за подбор. Наложеното наказание глоба в размер на 10 000 лв. на осн. чл. 247 ал.1 пр.1 ЗОП се отнася за нарушаване на забраната на чл.2 ал.2 ЗОП, каквото е описаното нарушение. В НП не се сочи и не е описано друго нарушение.

Липсата на изложени собствени мотиви от състава на първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото е равнозначно на липса на мотиви и е съществено процесуално нарушение, по смисъла на чл. 348 ал.3 т.2 НПК, което съставлява основание за отмяна на решението на осн. чл. 348 ал.1 т.2 НПК вр. чл. 63в ЗАНН.

Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд, който да изложи мотивите си съобразно дадените указания като се произнесе на осн. чл.226 ал.3 АПК и по разноските за водене на делото във всички инстанции до момента.

Водим от горното и на основание чл. 221 ал.1 и чл. 222 ал.2 т.1 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 41/17.10.2023 г. на Районен съд – Никопол, постановено по а.н.д. № 127/2023 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд – Никопол, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕПИС от решението на осн. чл. 138 ал.1 АПК да се изпрати на страните и Окръжна прокуратура – Плевен.