Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 331 от 19.12.2019 г., гр. Кюстендил
В И
М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен съд –
Кюстендил, в открито съдебно заседание на деветнадесети ноември хиляди и
деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ
СТОИМЕНОВА
при
секретар С. К., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 239 по описа за 2019 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Делото е образувано по жалба от „Ф.6.” ООД, с ЕИК
***, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от А. К. Д. –
управител, срещу Заповед № РД04-339/10.04.2019
г., издадена от кмета на община Дупница, с която на основание чл. 225а, ал. 1
във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено
премахване на строеж – „изградени въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови
данни (интернет) на територията на община Дупница”, находящ се на територията
на община Дупница, както следва: на ул. „Венелин”, ул. „І-ви май”, ул. „Ген.
Кирил Вазов”, ул. „Акад. Петър Динеков”, ул. „Илинден”, ул. „Елин Пелин”, ул.
„Родопи”, ул. „Мир”, ул. „Мальовица”, ул. „Йордан Йовков”, ул. „Даскал Георги
Тодоров”, ул. „Безименна”, ул. „Димчо Дебелянов”, ул. „Проф. А. ***, ул. „Евтим
Трайчев”, ул. „Алеко”, ул. „Петър Динеков”, ул. „Владимир Димитров Майстора”, ул.
Калоян”, ул. „Княз А. ***, ул. „Прогона”, ж.к. „Южен”, ул. „Бузлуджа”, ул.
„Велико Търново”, ул. „Ропотамо”, ул. „22-ри март”, ж.к. „Люляк”, ул. „Гео
Милев”, ул. „Искър”, ул. „А. ***, ул. „Аракчийски мост”, ул. „Никола
Малашевски”, ул. „Скакавица”, ул. „Ана Малашевска”, ул. „Труд”, ул. „Миньор”,
ул. „Иглика”, ул. „Малина”, ул. „Св. Иван Рилски”, ул. „Родопи”, ул. „Булаир”,
ж.к. „Дупница”, ул. „Свети Георги”, ул. „Екзарх Йосиф”, ул. „Христо
Смирненски”, ул. „Георги Икономов”, ул. „Кирил и Методий, ул. „Скопие”, ул.
„Опълченска”, ул. „Отец Паисий”, ул. „Пейо Яворов”, ул. „Стефан Караджа”, ж.к.
„Тютюнева долина”, ул. „Тютюнева
долина”, ул. „Шейново”, ул. „2-ри януари”, ул. „Тракия”, ул. „Хаджи Димитър”,
ул. „Васил Левски”, ул. „Пирин”, ул. „Климент Охридски”, ул. „Крайречна”, ул.
„Руен”, ул. „Батак”, ул. „Македония”, ул. „Любен Каравелов”, ул. „Кресна”, ул.
„Раковска”, ул. „Антим I”,
ул. „Дунав”, ул. „Хан Аспарух”, ул. „Марин Дринов”, ул. „Средна гора”, ул.
„Бисеров” и ул. „Иван Вазов”. В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на заповедта на основанията по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Твърди
се, че липсват мотиви за установените факти и конкретно и ясно описание на
въздушните кабелни мрежи като предмет на оспорената заповед, за които органът
приема, че са собственост на дружеството. Нарушението на материалния закон се
обосновава с доводи за приложение на специалния Закон за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), който въвежда различен режим
за проектиране и полагане на кабели на електронни съобщителни мрежи, поради
което ЗУТ е неприложим и не е
необходимо издаване на разрешение за строеж. Сочи се, че дружеството е
изпълнило задълженията по чл. 52 и чл. 53 от ЗЕСМФИ за разполагане на електронни
съобщителни мрежи върху съществуваща физическа инфраструктура,
чрез която се предоставят услуги по Закона за
енергетиката – физическа инфраструктура на „Ч.Р.Б.”
АД. Иска се отмяна на заповедта.
В съдебните заседания по делото дружеството
жалбоподател се представлява от процесуалния си представител по пълномощие адвокат
В. З, който поддържа жалбата, като навежда и доводи за незаконосъобразност на заповедта на основанието по чл. 146, т. 5 от АПК. Претендира присъждане на направените разноски по производството на
делото. Представя списък на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален
кодекс във вр. с чл. 144 от АПК.
Ответникът – кметът на община Дупница, чрез процесуалния
си представител по пълномощие адвокат З.
В., изразява становище за неоснователност на жалбата. Твърди, че процесната заповед
е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и при наличие на
фактическите и правни основания за постановяването й. Сочи, че в случая се
касае за електронни съобщителни мрежи, изградени в урбанизирана територия с високо,
средно и ниско застрояване във връзка с дефиницията по § 1, т. 15 от
Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за електронните съобщения – в частта
кабелни електронни съобщителни мрежи за разпространение на цифрови данни
(интернет), и мрежите са част от елементите на техническата инфраструктура по
чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Налице е незаконен строеж по смисъла на § 5, т. 38
от ДР на ЗУТ, който подлежи на премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
Административното производство е започнало във връзка с постъпила жалба с вх. № 26-00-1681/05.09.2018 г. от управителя
на „В.Т.” ООД и писмо с вх. № 24-00-840/01.10.2018 г. на началника на Регионален отдел „Национален
строителен контрол” – Кюстендил към Регионална дирекция за национален
строителен контрол Югозападен район, съдържащи данни за строителство на въздушни кабелни
мрежи за пренос на цифрови данни (интернет) на територията на община Дупница. На
15.11.2018 г. служители на отдел „Устройство на територията” при Община Дупница, в присъствието на представители на
„К. С. З.” ООД, Vи „Ч.Р.Б.” АД, извършили контролна проверка на строежи „въздушни
оптични и LAN мрежи на
територията на община Дупница”, намиращи се на улиците и в
кварталите, посочени в обжалваната заповед. Констатирани са налични въздушни кабелни мрежи, които принадлежат на „Ф.6.” ООД. Резултатите от проверката са обективирани в констативен
протокол от 15.11.2018 г. С нотариално
заверена декларация с рег. № 3106/27.12.2018 г. управителят на „Ф.6.” ООД – А. К. Д., е декларирал, че дружеството е собственик
на оптична мрежа в гр. Дупница за пренос на цифрови данни (интернет), която е
изградена от същото през 2013 г., като дружеството не притежава строителни
книжа и документи за изграждането й. Във връзка с
констатираното строителство на 05.02.2019 г. арх. С. П. –
главен архитект на община Дупница, е издала становище за
премахването на строеж „изградени въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови
данни (интернет)”. Съставен е Констативен акт № 8/13.03.2019 г. от служители на община Дупница по реда на чл. 225а, ал. 2
от ЗУТ, който е връчен на управителя на „Ф.6.” ООД. Последният е подал възражение с вх. № 26-00-677/22.03.2019г. до кмета
на община Дупница, сочейки, че в случая е неприложима хипотезата на чл. 225,
ал. 2 от ЗУТ.
Предвид обстоятелствата, установени при извършената проверка
на 15.11.2018 г. и данните в Констативен акт № 8/13.03.2019 г. кметът на община
Дупница е издал оспорената Заповед № РД 04-339/10.04.2019г., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ
е наредил на „Ф.6.” ООД в тримесечен срок от влизане в сила на заповедта да премахне горепосочения строеж – „изградени въздушни
кабелни мрежи за
пренос на цифрови данни (интернет)”, находящ
се на територията на община Дупница. Органът е приел, че строежът е реализиран в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148,
ал. 1 от ЗУТ, което го квалифицира
като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ; че строежът
в посочените в
заповедта квартали е четвърта категория съгласно чл. 137, т. 4, б. „ж” от ЗУТ и чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. на
МРРБ за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1/2003 г.), а в посочените
в заповедта улици е от пета
категория по чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „д” от ЗУТ
и чл. 10, ал. 4 от Наредба № 1/2003 г. Издадената заповед
е съобщена на
адресата на 17.04.2019 г., а жалбата е подадена на 30.04.2019 г.
На 11.12.2017 г. между „Ч.Р.Б.” АД, като наемодател и „Ф.6.” ООД, като наемател, е сключен Договор за
наем на елементи от стълбовната разпределителна електропроводна мрежа, с предмет: предоставяне от „Ч.Р.Б.”
АД на „Ф.6.” ООД за
временно и възмездно ползване за нуждите на търговската му дейност като оператор на
обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги на част от собствената на „Ч.Р.Б.” АД стълбовна
разпределителна мрежа, разположена на територията на гр. Дупница и гр. Самоков, по брой и местоположение
съгласно протоколи – приложения към чл. 4
от договора. Съгласно чл. 2 от договора
елементите от стълбовната разпределителна електропроводна мрежа ще се ползват
за разполагане от наемателя на въздушно изградена кабелна електронна
съобщителна мрежа и на елементи от тази мрежа, означени с трайна маркировка по
реда на глава пета от Наредба № 35/30.11.2012 г. за правилата и нормите за
проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни
съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура. Съгласно чл. 4 от договора
отдадените под наем елементи от стълбовната разпределителна електропроводна мрежа
се описват в двустранен протокол, в който задължително се отразява по населени
места (улици или райони на трафопостове) броят на ползваните стоманобетонови
или стоманотръбни стълбове. Срокът
на договора е 2 години и подлежи на автоматично подновяване (арг. чл. 12 от договора).
По делото е назначена съдебна техническа експертиза,
вещото лице по която в заключението и допълнително в съдебното заседание заявява,
че „Ф.6.” ООД има изградена въздушна мрежа
по цитираните в оспорената заповед трасета; че процесните електронните
съобщителни мрежи, собственост на „Ф.6.” ООД, са разположени върху съществуваща физическа инфраструктура –
стълбовна електроразпределителна мрежа ниско напрежение на територията на гр.
Дупница, собственост на „Ч.Р.Б.”
АД; че изградената
въздушна мрежа по цитираните в оспорената заповед трасета е разположена само по
физическата инфраструктура, собственост на „Ч.Р.Б.” АД (в съдебното заседание вещото лице заявява, че в заключението е посочено, че
е възможно да се ползват и стълбове за осветление на Община Дупница, но това не
касае трасетата по процесната заповед); че същата е изградена чрез окачване на въздушни кабели
върху съществуващата стълбовна електроразпределителна мрежа на „Ч.Р.Б.” АД; и че елементите на оптичната мрежа на „Ф.6.” ООД за пренос и разпределение на цифрови данни
(интернет) са оптични кабели, оптични PLC сплитери, оптични муфи и абонатни армирани оптични кабели. Съдът кредитира
заключението като обективно и компетентно изготвено.
При така изложените фактически
обстоятелства съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е допустима – подадена е от адресата на оспорената заповед, срещу индивидуален административен акт по чл. 214, т. 3, пр. 3 от
ЗУТ, който е утежняващ за него, доколкото му създава задължение за премахване на изградения обект, в
срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ и пред
компетентния за разглеждането й съд. Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
С оглед предмета на съдебна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 228 от ЗУТ оспорената заповед, преценена на
основанията по чл. 146 от АПК, е
незаконосъобразен административен акт.
Съображенията
за този извод са следните:
Заповедта е издадена от компетентен орган. Обектът – предмет на заповедта, е определен като строеж по легалната
дефиниция на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ от четвърта, съотв. от пета категория по
чл. 137, т. 4, б. „ж” от ЗУТ и
чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „д” от ЗУТ, с оглед на което заповедта за неговото премахване е правомощие на кмета на общината (арг. чл. 225а, ал. 1
от ЗУТ). Същата е издадена при
спазване на установената за нея писмена форма по чл. 225а, ал. 1
от ЗУТ и на общите изисквания за форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. В заповедта са
посочени фактическото и правното основание за нейното издаване, издател, адресат,
датата на издаване, налице е ясна разпоредителна част, посочен е редът за
оспорване и има подпис на издателя. Фактическото основание е свързано с установените
от органа обстоятелства за строежа –
неговите собственик, местоположение, вид и характеристики. Налице
е ясна конкретизация на хипотезата за незаконност по чл. 225, ал. 2, т. 2 от
ЗУТ – липса на строителни книжа. Възражението
на дружеството жалбоподател за обратното е неоснователно.
Спазена е и разписаната
в чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ административна процедура. Заповедта е
издадена въз основа на констативен акт за
състоянието на строежа. Органът е спазил и нормите на чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй като
е събрал всички относими доказателства за изясняване на фактите и
обстоятелствата по случая, и е дал възможност за
становище на засегнатото дружество.
Издадената заповед обаче противоречи на материалния закон. Налице е отменителното
основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Неправилна е преценката на органа, че строежът представлява физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и съоръжения, поради което са неприложими правилата на чл. 64, ал. 4 във
вр. с ал. 1, т. 6 от ЗУТ.
С приемането на ЗЕСМФИ (обн. ДВ, бр. 21/09.03.2018 г., в сила от 09.03.2018 г.) в
разпоредбите на § 4, ал. 11 и ал. 12 от Преходните и заключителни
разпоредби на
същия е въведен ред за премахване на изградени в нарушение на разпоредбите на
новия закон електронни
съобщителни мрежи, каквито са
мрежите, предмет на оспорената заповед. Изградените
от дружеството
жалбоподател въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни (интернет) в
посочените в заповедта улици
и жилищни квартали се включват в
определението
за електронни
съобщителни мрежи по § 1, т. 2 от ДР на ЗЕСМФИ и са изключени от дефиницията за физическа инфраструктура по §1, т. 10
от ДР на ЗЕСМФИ. С приемането
на специалния закон се уреждат заварените правоотношения на собствениците на
посочените електронни
съобщителни мрежи, каквото е
дружеството жалбоподател, независимо
от изграждането им през 2013 г. С нормата на чл. 47, ал. 1 от ЗЕСМФИ дейностите по инвестиционно
проектиране, съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти, по издаване
на разрешения за
строеж и въвеждане в
експлоатация на физическа
инфраструктура
за разполагане на електронни съобщителни мрежи
са извадени от регламентация на закона
и остават обект на правна уредба в ЗУТ. За разлика от
тях, проектирането и полагането на кабелите, включително на тъмните
оптични влакна, съгласно чл. 47, ал. 4 от ЗЕСМФИ, не представляват дейности по
ал. 1 и същите се разполагат при спазване на изискванията на този закон. Дейностите по разполагане
на електронни
съобщителни мрежи се извършват
по реда на чл. 49 – чл. 68 от ЗЕСМФИ. Изградените от дружеството жалбоподател въздушни кабелни мрежи
попадат в
регламентацията по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ, тъй като, видно от заключението на вещото лице, са осъществени посредством окачване на съобщителни кабели и монтаж
на други елементи от мрежите в съществуващата
търпима физическа
инфраструктура, каквато е
стълбовната мрежа на „Ч.Р.Б.” АД. Редът за полагане на тези електронни съобщителни мрежи е разписан в чл. 63 от ЗЕСМФИ, а за премахването
им– в чл. 64 от закона, с
изключението по чл. 67, ал. 3 от закона.
Предвид гореизложеното строежът по процесната заповед
не подлежи на премахване по реда на ЗУТ, доколкото нормативната
регламентация за неговото изграждане,
съществуване и премахване е в специалния ЗЕСМФИ. Прилагането на неприложим по
казуса закон води до материална
незаконосъобразност на оспорената заповед и същата подлежи на отмяна. Процесната заповед е издадена и в несъответствие с посочената в чл. 2, т. 1 от ЗЕСМФИ цел – улесняване
и стимулиране на разполагането на високоскоростни електронни съобщителни мрежи
чрез насърчаване на съвместното използване на съществуващата физическа
инфраструктура.
На основание чл. 143, ал. 1 от АПК и съобразно представения списък на разноските Община Дупница следва да бъде
осъдена да заплати на дружеството жалбоподател направените от него разноски по
производството на делото в размер на 400,00 лева, в това число: 50,00 лева –
внесена държавна такса, и 350,00 лева – платено адвокатско възнаграждение.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
пр. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № РД04-339/10.04.2019
г., издадена от кмета на община
Дупница.
ОСЪЖДА Община Дупница да заплати на „Ф.6.”
ООД, с ЕИК *****, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от А. К. Д. – управител, сумата в размер на 400,00 (четиристотин) лева –
разноски по делото, в това число: 50,00 лева – внесена държавна такса, и 350,00
лева – платено адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: