Решение по дело №301/2017 на Районен съд - Свищов

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 121

 

гр. Свищов, 23.11.2017г.

 

          Свищовският районен съд в публично заседание на 23.10.2017г.  в състав:

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ : СТЕЛА БЪЧВАРОВА

 

при секретаря Таня Луканова, като разгледа докладваното от съдията НАХД   № 301 по описа за 2017год., за да се произнесе, взема предвид:

 

Постъпила е жалба срещу наказателно постановление № ЗОП-НП-7/12.07.2017г. на Председателя на Сметната палата на Република България.

Жалбоподателят д-р Г.М.Г. *** обжалва наказателното постановление, с което му е наложено административно наказание глоба в размер на 1500 лв. на основание чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.129, ал.1, пр. 1 вр. чл.133, ал.2 от ЗОП (отм.) вр. чл.3, ал.2 от ЗАНН за извършено нарушение на чл.8, ал. 1 вр. чл.14, ал.1 от, т.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014г.) (отм.). Жалбоподателят твърди, че не е извършил вмененото му нарушение, като същевременно в административно наказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила., досежно съставянето на АУАН и издаването на обжалваното постановление. Моли съда да го отмени като незаконосъобразно.

В съдебно заседание защитникът му поддържа жалбата, като се позовава на допуснати нарушения в административното производство. На първо място сочи, че неправилно АНО е определил периода на извършеното нарушение. Тъй като изпълнителното деяние се осъществявало с бездействие, счита, че то е започнало още през 2013г., от когато за жалбоподателя е възникнало задължение да обяви обществена поръчка и е продължило до 2015г., когато същият се е пенсионирал. Периодът освен това не бил прекъсван. Поради тази причина така посочения в НП период е произволно избран и стеснен. На следващо място сочи, че в обжалваното НП се съдържа противоречие, което е неотстранимо. Така било, защото на жалбоподателя е наложено наказание за това, че не е обявил обществена поръчка, като не е посочено каква обществена поръчка е следвало да бъде обявена. Същевременно се съдържало констатация, че обществената поръчка за ел. енергия през 2015г. е възложена при по-облекчен ред от предвидения в ЗОП, като не е посочено кой е облекчения ред. Съгласно чл.93 от отм. ЗОП за доставка на ел. енергия възложителят може да не прилага чл.91, ал.2, чл. 92 и чл.92а от отм. ЗОП, т.е. да сключи директно договор. В нарушение на административно наказателните разпоредби в диспозитива на НП не било посочено правното основание за налаганена глобата. Счита, че за доставката на енергия не следва да се прилагат правилата на Закона за обществените поръчки, тъй като на териоторията на всяка община има един доставчик на ел. енергия. Съгласно параграф 1, т. 26 от допълнителните разпоредби на ЗОП това са други лица, които притежават специални права, тъй като упражняват дейност, която е запазена за тях. Според разпоредбата на чл.12, ал.1, т.4 от ЗОП,  Моли съда да отмени обжалваното НП по тези съображения.

 Ответникът по жалбата – С.п.н.Р.Б. редовно призовани, се представлява от гл. експерт Ю.Б.. Счита жалбата за неоснователна. В съдебно заседание пледира за решение, с което съда да потвърди процесното НП. От приетата по делото докладна записка се установявало, че още в началото на 2014г., януари месец ръководството на Стопанската академия било известено за нуждата  от провеждане на процедура за избор на доставчик на ел. енергия  за бюджетната 2014г. От доказателствата се установявало, че на жалбоподателя също му било известно, че разходът за ел. енергия значително превишава праговете, предвидени в ЗОП и е следвало да предприеме съответната процедура. Безспорно било, че към него момент дружеството, доставящо ел. енергия било монополис, но това не изключвало възможността да се обяви възлагане на обществена поръчка за доставка на ел. енергия. В случая не можело да се твърди и маловажен случай, тъй като става въпрос за голяма разлика, далеч над законовия минимум. Така разходите за консумирана ел. енергия през 2014г. били в размер на 518 739,92 лв. без ДДС и сочат, че за възложителя е възникнало задължение да предприеме действия за организиране и провеждане на процедура по ЗОП за следващ период. Разходите за ел. енергия за периода 07.01.2015г. до 11.05.2015г. били на стойност 288 196,18 лв. без ДДС, т.е. разходване на публични средства в особено големи размери. Освен това с деянието били засегнати основни принципи на българския закон. Счита, че в хода на административно наказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. АУАН е издаден в законоустановения шестмесечен срок. Констатираното нарушение е установено в резултат на извършен одит на СА „Д.А.Ценов“. От друга страна безспорно било, че жалбоподателят е бил ******* на  СА и упълномощено лице по чл.8, ал.2 от ЗОП(отм.) към момента на извършване на нарушението.

Съдът, след като се запозна с представените по делото доказателства, намери за установена следната фактическа обстановка: 

Жалбоподателят заемал длъжността *******, като със Заповед №21 от 10.01.2012г. на основание чл.8, ал. 2 от ЗОП бил упълномощен от ректора да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки от академията и да сключва договорите за тях.

В изпълнение на възложен от Заместник – председателя на Сметната палата одит за съответствие при финансовото управление на СА „Д.А.Ценов“ гр.Свищов, със Заповед № ОДР-02-01-019/05.07.2016 г., изменена със Заповед № ОДР-02-01-028/13.12.2016 г. и със Заповед № ОД-02-01-024/05.07.2016 г., свидетелите В.Х., Х.М., извършили одит на СА „Д.А.Ценов“ гр.Свищов. Като период на проверката бил посочен такъв от 01.01.2014 г. до 31.12.2015 г. В хода на проверката - на 10.11.2016 г. от проверената в академията документация било установено, че жалбоподателя в качеството му на упълномощено лице  по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП за периода от 07.01.2015г. до 11.05.2015г. не е организирал и провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на електрическа енергия за нуждите на СА „Д.А.Ценов“, гр.Свищов – възложител по смисъла на чл.7, т.3 от ЗОП (отм. През посочения период било установено, че е извършена доставка на електрическа енергия за нуждите на  СА „Д.А.Ценов“, гр.Свищов на обща стойност 288 196,18лв. без ДДС. За предходната година размера на  разходите за електрическа енергия бил 518 739,92 лв. без ДДС. След като било установено нарушението, св.В.Х. изготвила на 10.02.2017 г. АУАН № ЗОП-119/10.02.2017г. против жалбоподателя за нарушение по чл. 8, ал.1 вр. чл. 14, ал. 1, т.2 от ЗОП (отм.). АУАН бил връчен на жалбоподателя в присъствието на свидетелите Х.М. и Н.А.. На основание съставения АУАН Председателят на Сметна палата издал обжалваното НП № ЗОП-НП-7/12.07.2017г.,  против жалбоподателя за извършеното нарушение по чл. 8, ал.1 вр.чл. 14, ал. 1, т.2 от ЗОП (отм.). Като обстоятелства  във връзка с извършеното нарушение били посочени същите описани в АУАН. Наказателното постановление било връчено на жалбоподателя на 14.07.2017г.

Изложената фактическа обстановка се е установява от представените по делото писмени доказателства и гласни доказателствени средства.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът прие: Жалбата е процесуално допустима. Делото е подсъдно на Районен съд гр.Свищов, жалбата е подадена от лице с право на жалба и в срока за обжалване. Разгледана по същество е основателна.

Съдът установи, че в хода на административно-наказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, ограничаващо правото на защита на нарушителя и обуславящо отмяна на атакувания акт. Аргументите на съда за този извод са следните:

ЗАНН е вменил задължението административно-наказващия орган да направи описание на нарушението, дата и място, където е било извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават. В конкретния случай административно-наказващия орган в противоречие с разпоредбите на чл.57,ал.1,т.5 от ЗАНН не е извършил описание на нарушението. Следва да се посочи, че под "описание на нарушението" законодателят има предвид фактите, които покриват елементите на състава на твърдяното нарушение. Както в АУАН, така и в НП формулираното  нарушение се явява неясно. За да е изпълнено изискването на  посочените разпоредби от ЗАНН следва ясно и недвусмислено да е посочено към кой момент са били  налице предпоставките за  възлагане на  обществена  поръчка и от кога е започнало  твърдяното  бездействие от страна на жалбоподателя в качеството му на упълномощено лице на възложителя на  обществена поръчка. Посочването само и единствено на периода, в който е следвало да предприеме действия за избор на изпълнител на обществена поръчка – доставка на електрическа енергия за обекти на СА „Д.А.Ценов“ гр.Свищов за периода 07.01.2015г. – 11.05.2015г., не представлява посочване на датата  или на периода, през който е извършено нарушението. Макар да се касае за административно  нарушение, извършвано чрез бездействие, то осъществяването на  това административно нарушение винаги се свързва логически и юридически  с конкретна дата, с конкретен момент, от който възниква задължението за действие, а нарушителят бездейства. Следвало е административно-наказващият орган е ясно, точно и разбираемо да посочи онази дата, на която са били  налице всички законови предпоставки за  възлагане на обществена поръчка от страна на жалбоподателя, в качеството му на упълномощено от възложителя лице, но въпреки, че тези предпоставки са били налице той е бездействал. В случая периодът описан в НП - от 07.01.2015 г. до 11.05.2015 г. не може да се приеме като действителния период на извършване на нарушението, тъй като актосъставителката  заяви, че описания период е свързан с направените разходи за електрическа енергия по фактурите за 2015г. С натрупване на сумите, които са плащани за електрическа енергия , се е достигнало до праговете, определени в ЗОП(отм.) преди това. Според свидетеля установил нарушението и съставил АУАН, жалбоподателят е следвало да изпълни задължението си за избор на доставчик още в момента на достигане на праговете /66 000 лева/, което е на много по ранен етап.

Освен това както се посочи по горе в  АУАН и НП изключително схематично е вписано, че жалбоподателят не е  организирал и провел процедура за възлагане на обществена поръчка за  доставка на електрическа енергия за  Стопанска академия „Д.А.Ценов“ Свищов по реда на ЗОП(отменен). Не е ясно, каква процедура е следвало да организира жалбоподателят и кога да я предприеме, като това пречи да разбере какво точно нарушение му се вменява и да организира защитата си..

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че на основание чл. 93 ЗОП/отм./ възложителят не изготвя и не изпраща покани за участие в процедура, а сключва договор на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 с предмет доставка на електрическа енергия с дружеството, което притежава такава лицензия за територията на Великотърновска област. Дори и да са приети директиви и регламенти, които  целят преминаване от регулирани цени към организиран пазар по свободно договорени цени, към  началото на 2015г. е липсвал реален пазар на ел.енергия и техническа възможност за осъществяване на доставка от друг доставчик освен „Енерго-Про Продажби“АД, съответно „ЧЕЗ Електро България“АД за обекти на академията извън Великотърновска област, т.е. липсвали са създадени от Държавата законови и технически условия за потребителите реално да упражняват правото си на свободен избор на доставчик на електрическа енергия и потенциалният изпълнител на поръчката е бил сведен до един. Поради това непровеждането на поръчка, а пристъпването към директно плащане на доставената електрическа енергия от този единствен доставчик  и то по цени, одобрени от регулаторния орган в този сектор -ДКЕВР, реално не би могло да доведе нито до нарушение на изискванията за създаване на условия за свободна и лоялна конкуренция, публичност и прозрачност при определяне на изпълнител, нито до засягане по какъвто и да е негативен начин на обществените отношения, регулирани от ЗОП. В случая СА „Д.А.Ценов“ гр.Свищов не е имала възможност да избере доставчик на ел. енергия чрез публична покана, тъй като не са налице основанията за това, поради факта, че „Енерго-Про Продажби“АД, съответно „ЧЕЗ Електро България“АД за обекти на академията извън Великотърновска област, е единствен доставчик на ел енергия за района. 

Предвид изложеното обжалваното НП не е в състояние да ангажира законосъобразно отговорността на жалбоподателя за констатираното с АУАН нарушение, предвид посочените по-горе съществени процесуални нарушения. Последните са опорочили издаденото НП от процесуална страна, поради което същото следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,  съдът

Р Е Ш И:

          ОТМЕНЯ наказателно постановление № ЗОП-НП-7/12.07.2017г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на д-р Г.М.Г. *** е наложено административно наказание глоба в размер на 1500 лв. на основание чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.129, ал.1, пр. 1 вр. чл.133, ал.2 от ЗОП (отм.) вр. чл.3, ал.2 от ЗАНН за извършено нарушение на чл.8, ал. 1 вр. чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40/2014г.) (отм.), като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО. 

          Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщението пред Великотърновски административен съд.

                                         РАЙОНЕН СЪДИЯ: