РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 1580/28.7.2021г.
гр. Пловдив, 28 юли 2021 год.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛОВДИВ, І
отделение, ХІ с., в открито заседание на осми юни през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
Председател: Милена Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 3075 по описа за 2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на „Евроспорт
ИН“ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.***1, представлявано от
управителя си Н.И., против Заповед № 19-ОА-2113/03.09.2019 г. на Кмета на Община
Пловдив.
Твърди се незаконосъобразност на заповедта с доводи,
че, противно на приетото от АО, към момента на стартиране на административната
процедура са били налице всички изискуеми се по закон писмени документи и
доказателства по см. на чл.129, ал.1, т.2 б.“а“ и „б“ от ЗТ. Освен това се
сочат допуснати СПН в хода на административното производство и по-конкретно при
връчването на съобщението за отстраняване на нередовностите по
заявлението-декларация за категоризиране на заведение за хранене и развлечения.
В крайна сметка се иска отмяна на оспорената заповед.
В съдебно заседание жалбата се поддържа по изложените
в нея подробни съображения.
Претендират се разноски.
За ответната страна, Кмета на Община Пловдив, се заема
становище за неоснователност на жалбата.
Претендират се разноски.
Съдът,
след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства,
намира жалбата за допустима като подадена в законоустановения срок /видно от
представените по делото доказателства процесната заповед е връчена на
жалбоподателя на 24.09.2019г.
– известие за доставяне на л.107, придружително писмо на л.104 по делото, а
самата жалба е подадена по пощата на
07.10.2021 г. – пощенски плик на л.31/ и
при наличието на правен интерес, а по същество за основателна, предвид следното установено
от фактическа и правна страна:
Предмет на оспорване в настоящото производство е
Заповед№ 19 ОА 2113 от 03.09.2019 г. на Кмета на Община Пловдив, с която, на
основание чл.44, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗМСМА, чл.130, ал.3 във връзка с ал.2 във
връзка с чл.129, ал.1, т.2, б.“а“ от ЗТ, както и одобрен от кмета на община
Пловдив протокол № 465 от 06.08.2019 г. на ОЕККТО е отказано определянето на
вид и категория на обект заведение за хранене и развлечение кафе-аперитив
„Симона“, находящ се в гр.***1 с капацитет общо 50 места на закрито, собственост
на Район Северен – Община Пловдив, лице, извършващо дейност в обекта „Евроспорт
Ин“ЕООД със седалище и адрес на управление гр.***1, представлявано от Надка
Ангелова Исова.
Като мотив за така постановения отказ е неотстранена в
срок констатирана нередовност във връзка с подадено заявление –декларация с вх.
№ 3-7000-8927/11.04.2019 г. за откриване на процедура по категоризиране на
туристически обект.
В тази връзка, спореният момент по делото е дали е
отстранена или не е отстранена констатираната нередовност.
От страна на жалбоподателя се оспорва факта на самото
редовно връчване на съобщението за
отстраняване на нередовнотите.
Самото производство се развива по подадено
заявление-декларация с вх. № 3-7000-8927/11.04.2019 г. за откриване на
процедура по категоризиране на туристически обект. Във връзка с така подаденото
заявление е проведено заседание на
ОЕККТО на 22.04.2019 г. Комисията е констатирала нередовност в приложените
документи по чл.129, ал.1, т.2, б. „а" от Закон за туризма. В приложения
договор за отдаване под наем, сключен между Община Пловдив-район „Северен"
и заявителя „Евроспорт ин" ЕООД на 30.04.2018 г., обектът е предоставен за
ползване с предназначение „за спортни дейности". Приложен е документ
разрешение за ползване от 30.05.2003 г. за „кафе-аперитив с компютърна
зала".
С Протокол № 459 от 22.04.2019 г. Комисията е взела
решение да бъде уведомен заявителят
"Евроспорт ин" ЕООД да представи копие от договор за наем или копие
от друг договор, от който е видно, че са налице условия лицето да извършва
дейност „ресторантьорство" в обекта, а не „спортна дейност“, както е
вписано в предмета на договора за наем. Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал.1,
т.2, б; „а“ от Закон за туризма към
заявлението-декларация се прилага копие от договора за наем или друг договор,
от който е видно, че са налице условия лицето да извършва съответната
туристическа дейност в обекта.
С писмо изх. № 19 Ф-4022/09.05.2019 г. е бил определен
14-дневен срок за отстраняване на непълнотата в преписката към заявлението.
Видно от обратната разписка на лицензирания пощенски оператор, съобщения за
получаване на писмото са оставяни на 13.05.2018 г. и 27.05.2019 г. по седалище
и адрес на управление на дружеството. Заявителят "Евроспорт ин" ЕООД
не се е явил за получаване на писмото.
Съгласно изискванията на чл.61, ал.3 от АПК чрез
поставяне на обявление №19 Ф-4022/26.06.2019 г. на таблата за обявления в
сградите на община Пловдив, а именно: гр. Пловдив, пл. „Стефан Стамболов"
№ 1 и гр. Пловдив, пл. „Централен" №1 и чрез публикация в интернет
страницата на община Пловдив се уведомява дружество "Евроспорт ин" ЕООД,
че в 7- дневен срок от поставянето на обявлението може да получи писмо с изх.
№19 Ф-4022/09.05.2019 г. в сградата на община Пловдив, пл. „Централен" №1,
ет.З, ст.8, всеки работен ден от 08.30 ч. до 17.15 ч.
Видно от Протокол за поставяне на обявление №19
Ф-4022/26.06.2019 г. същото е поставено на 26.06.2019 г. и свалено от таблата
на 04.07.2019 г., като в този срок представител на заявителя не се явил в
администрацията, за да получи писмото. След предоставения 7-дневен срок, писмо
с изх. № 19 Ф-4022/09.05.2019 г., е счетено за редовно връчено.
В конкретния случай, считано на 19.07.2019 г., АО е
приел за изтекъл 14-дневния срок,
съгласно чл.130, ал.2 от Закон за туризма. "Евроспорт ин" ЕООД не е
спазило разпоредбата на чл.130, ал.3 от Закон за туризма - не е отстранило
констатираната нередовност в представените документи по преписката в
предоставения му срок.
Доказателства за изпълнение на процедурата за
уведомяване на лицето на издаването на ИАА са представени на л.71 и сл. по
делото.
Така представените доказателства по административната
преписка, доказват уведомяване на заявителя по развиващото се административно
производство по реда на чл.61, ал.3 от АПК в действащата към онзи момент (
май-септември 2019 г. ) редакция на нормата. Това производство за уведомяване
обаче е неприложимо в настоящата хипотеза. Този ред е приложим за съобщаване на вече издадени ИАА какъвто не е
настоящия случай.
Освен това, в настоящия случай намира приложение специланата норма на чл.130 от ЗТ, а не
общите разпоредби на АПК.
По силата на чл. 130, ал. 1 от ЗТ, в редакцията си действала към датата на издаване на административния
акт /обн. ДВ бр. 37/2018 г./, съответната експертна комисия по категоризация на
туристически обекти разглежда заявления-декларациите и приложените към тях
документи в 14-дневен срок от датата на постъпването им и след като констатира,
че представените документи съответстват на изискванията на чл. 129, ал. 1,
2 или 3, се
произнася по тях с мотивирано предложение до съответния категоризиращ орган или
до оправомощено от него длъжностно лице да открие процедурата по категоризиране
на туристическия обект и да издаде временно удостоверение за откритата
процедура по категоризиране. В случай на констатирана непълнота или нередовност
на представените документи по чл. 129, ал. 1,
2 и 3
съответната експертна комисия по категоризация на туристически обекти в срок 10
работни дни от датата на заседанието писмено уведомява заявителя и определя
14-дневен срок от получаване на уведомлението за отстраняването им. Срокът по
ал. 1 спира да тече до датата на отстраняване на непълнотата и/или
нередовността /ал. 2/.
В нормата е
посочено още, че ако в указания срок по ал. 2 непълнотите и/или нередовностите
не бъдат отстранени, съответният категоризиращ орган със заповед отказва
определяне на вид и категория на обекта /ал. 3/.
Т.е. в конкретния
случай заявителят следва да бъде изрично писмено уведомен за констатирана
нередовност по подадено от него заявление. В този случай не намира приложение
нормата на чл.61, ал.3 от АПК в приложимата редакция, съответно като я е
приложил АО е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила от
категорията на съществените, което налага отмяна и на постановения в крайна
сметка отказ по чл.130, ал.3 от ЗТ на това основние. Въпросната норма на чл.61,
ал.3 от АПК касае уведомяване на адресатите на вече издаден административен
акт, а не уведомяване в хода на самото административно производство. Освен
това, в конкретния случай, както се каза и по-горе, са налице специални норми за уведомяване в ЗТ,
които намират приложение, съответно не се прилагат общите разпоредби на АПК.
За да са налице предпоставките на чл. 130, ал. 3 от ЗТ следва да са изпълнени
кумулативно следните условия: подаване на заявление и документи за
категоризация на обект от тези посочени в нормите на чл. 123 и чл. 124 от ЗТ; извършване на проверка
на документите от съответната ОЕККТО и установяване на непълноти или
нередовности; изпращане на уведомление до страната за отстраняване на
нередовностите или непълнотите по представеното заявление и документите към
него с предоставен определен срок; неизпълнение на заявителя в предоставения
срок да представи доказателства респек. документи отстраняващи нередовността на
заявлението.
В конкретния случай не е изпълнена
предпоставката за уведомяване на заявителя да отстрани констатирани
нередовности. АО е следвало да положи нужните усилия за уведомяване на
заявителя за целта съобразно изискванията на специалната норма на чл.130 от ЗТ
още повече, че за издаването на самия отказ заявителят е надлежно уведомен на
същия адрес, на който не е получил съобщението за отстраняването на
нередовностите.
При това положение, настоящият състав на
Административен съд – Пловдив счита, че е допуснато СПН при издаването на
оспорения отказ, което е достатъчно за неговата отмяна и не следва да бъдат
коментирани останалите съображения по жалбата, явяващи се ирелевантни към
предмета на спора дотолкова доколкото оспореният отказ е постановен на
основание неотстранени нередовности по заявление-декларация за категоризиране
на обект.
В горния смисъл Решение № 7751 от 29.06.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 3459/2021 г.
По тези съображения, съдът счита, че не са били налице предпоставките на чл. 130, ал. 3 от ЗТ и неправилно
административният орган е издал оспорения акт. Това налага да се отмени оспорената заповед и
с оглед на чл. 173, ал. 2 АПК да се изпрати
преписката на органа за ново произнасяне.
На основание чл. 174 АПК съдът следва да
определи срок на органа за произнасяне. С оглед на спецификата и сложността на
проблема съдът определя едномесечен срок за произнасяне.
По разноските:
При този изход на спора на жалбоподателя
се следват сторените и претендирани своевременно по делото разноски в размер на
50 лева ДТ и 1200 лева заплатен адвокатски хонорар.
Ето защо, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Заповед № 19 ОА 2113 от 03.09.2019 г. на Кмета на
Община Пловдив.
ИЗПРАЩА преписката на Кмета на Община Пловдив
за ново произнасяне като определя срок от един месец.
ОСЪЖДА Община Пловдив да заплати на „Евроспорт ИН“ЕООД, ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление гр.***1, представлявано от управителя си Н.И.,
разноски по делото в размер на 1250 лева.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните пред ВАС.
Административен съдия: