Р Е Ш Е Н И Е
№260092
11.06.2021
г., гр. Пазарджик
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПАЗАРДЖИШКИЯ ОКРЪЖЕН СЪД, Търговско отделение, на тринадесети май две хиляди и двадесет
и първа година в открито съдебно заседание, в следния състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ЕЛЕОНОРА СЕРАФИМОВА
Секретар: В.БОЕВА
като разгледа докладваното от съдия СЕРАФИМОВА т.д.№37 по
описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото
производство е образувано по исковата молба на „Е. Т.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр.
В., „П.К.Я." № **, ет. **, чрез адв. П.А. ***,
БУЛСТАТ ********, с адрес: гр. В.,
бул. „Х.А." № **.
Предявени са
главен иск съединен при условията на евентуалност с иск срещу ответника за
заплащане на сума, както следва:
Да се осъди
ответника да
заплати на ищеца сумата от 140 991,08 лв., представляващо
възнаграждение по договор за възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г.
за извършване на услугите по почистване - дейност „***“ по офертата към
договора за м. ***г. и за извършване на услугите по *** - дейност „***"
за м. ***г.; сумата от 41 164,73 лв.-обезщетение в размер на
законната лихва върху неплатеното възнаграждение за месец ***г. за
периода от 11.04.2016 г. до датата на предявяване на иска; ведно със
законната лихва върху главницата от 140 991,08 лв., считано от
предявяване на иска до окончателното и изплащане; които
да бъдат заплатени по следната банкова сметка *** „У.Б." АД; BIC ***; IBAN ***.
В случай, че съдът не приеме наличието на сключен между страните договор,
то при условията на евентуалност, се иска от съда да осъди ответника да
заплати сумата от 92 399,46 лв., представляваща стойността на
извършените от ищеца разноски при условията на чл. 60 и сл. от ЗЗД по водене на
чуждата работа за м. *******г. -
сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на
Община В., поддържане ***та на всички територии за обществено
ползване,включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и
***, почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласната пътна
мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране, конкретизирани като количество и стойност поотделно;
сумата 26 977,59 лв.- обезщетение в размер на законната лихва върху
главницата от 92 399,46 лв. за периода от 11.04.2016 г. до датата па
предявяване на иска; ведно със законната лихва върху главницата от 92
399,46 лв. от предявяване на иска до окончателното и изплащане;
Претендират се и разноските по делото.
В исковата молба са изложени следните обстоятелства:
Твърди се, че
на **** г. между страните бил сключен писмен договор с нотариална заверка на
подписите за възлагане на обществена поръчка, по силата който за срока до ******
г. ищецът се задължил ежемесечно да извършва, сметосъбиране, сметоизвозване на
твърди битови отпадъци на територията на Община В., поддържане ***та на всички
територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане
на зелените площи и ***; почистване на тротоари и улици, които не са от
четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране
срещу задължението на Общината да заплаща възнаграждение определено в чл. 9 и в
ценова оферта, неразделна част от договора.
Съгласно
договора ориентировъчната обща стойност на услугите на месечна база била
определена в размер на 117 492, 57 лв., без ДДС (140 991,08 лв. с ДДС), като
съгласно чл.10 от същия действително извършените видове и количества работи
подлежали на заплащане въз основа на двустранно подписани протоколи между
ответника и ищеца. Неразделна част от
договора била и ценовата оферта, с която кандидатът е спечелил процедурата. Според
договора бил предвиден 30-дневен срок за плащане от представяне на акта
за действително извършените работи за съответния месец и фактура.
Твърди се, че
през м.***г. ищецът извършил съответните услуги, предмет на договора, но поради
отказ на ответника да подпише протоколи за действително извършените видове и
количества работи за процесния м.***г., ищецът изпратил до възложителя нотариална
покана с предоставен 14-дневен срок за възражения по изпълнението. Такива обаче
не били направени. Последното обстоятелство било удостоверено и в констативен
протокол на нотариус, а в срока по чл.303а, ал.4 ТЗ, ответникът не възразил
срещу изпълнението в качествено или количествено отношение, поради което
работата следвало да се счита за приета. Ето защо изпълнителят издал две
фактури - № ***г., на стойност от 107 657,75 лв. - за извършената работа по
договора в част „***“ и с № ***г., на стойност от 33 333, 33 лв. - за
извършената работа в част „***“. Фактурите били изпратени с нотариална покана и
съответно получени от ответника, като общата им стойност от 117 492, 57 лв. без
ДДС (140 991,08 лв. с ДДС) съвпадала с размера на предвиденото дължимо възнаграждение
по договора на месечна база. Твърди се, че поради отказа на ищеца да приеме
работата изискуемостта на вземанията настъпвала от момента на извършване на
съответната работа за месеца и изтичане на 30 дневния срок по чл.10. Т.е.
изискуемостта на вземанията за м. ***г. е настъпила на 30.03.2016 г., а
длъжникът изпаднал в забава от 11.04.2016 г., когато изтекъл срока от връчената
му втора нотариална покана и съставен констативен протокол на нотариус. Затова
и от 11.04.2016 г. до датата на предявяване на иска в полза на ищеца възникнало
право на обезщетение по реда на чл.86 от ЗЗД в размер на законната лихва, върху
неплатеното възнаграждение за ****г. в размер на 40 378.28 лв.
По отношение
на евентуалния иск се излагат следните твърдения:
В случай, че
съдът приеме отсъствието на договорна връзка между страните, то била налице
хипотеза на водене на чужда работа без натоварване при условията на чл.60 и сл. ЗЗД. Твърди се, че работата е предприета в интерес на ответника и е водена
добре, поради което на ищеца се дължали разноските по воденето й, независимо, че
ищецът не е бил натоварен, тъй като същият е изпълнил задължение, свързано с
дейности по сметосъбиране, сметоизвозване, поддържане ***та на териториите за
обществено ползване, и *** па територията на Общината. Дължала му се и
законната лихва върху претендираната сума от връчване на нотариалната покана (11.04.2016
г.) до предявяване на иска.
С уточняваща
молба вх. № 7740/09.09.2019 г.и втора с вх. №
9148/16.01.2019 г. са конкретизирани извършените разноски по водене на
чуждата работа за м.***г. в размер
на 92 399,46 лв., както и размера на акцесорната претенцията във връзка с
предявения евентуален иск в размер на 26 977, 59 лв., като за разликите с
първоначално предявените размери на исковете производството по делото в тази му
част е прекратено с определение от 18.06.2020 г. влязло в законна сила.
В законоустановения срок по чл.367, ал.1 ГПК е постъпил писмен отговор
от ответника, чрез пълномощника на Общината
адв. Д.С. (ПзАК), в който оспорва основателността на претенциите.
(В същия срок е постъпил и
отговор от ответника, подписан от адв. Х. Л. (САК) от когото обаче в
предоставения срок не е било представено пълномощно от ответната Община, поради
което отговорът е останал приложен по делото).
Основното й възражение в този смисъл е за нищожност на договора за
възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г. на няколко основания:
Първо се твърди, че същият е нищожен, защото е сключен с „Е.-Т.“ ЕООД - клон С., който няма правосубектност.
На следващо място се сочи, че договорът е нищожен и поради това, че с
влязло в сила решение Решение № 2779/03.02.2010 г. по адм. дело № 8216/2009 г. на
ВАС са обявени за нищожни решението за откриване на процедура по възлагане на
обществена поръчка и за избор на изпълнител, въз основа на които е сключен
договорът за възлагането й, поради което липсват елементи от сложния фактически
състав на процедурата по възлагането.
Извън тези възражения се оспорва изпълнителят да е извършил работата за
която са издадени двете фактури. Сочи се, че същите не са приети от общината,
тъй като липсва основание за плащането им. Поддържа се, че заплащането на
извършените работи се дължи след приемането на извършената работа от
възложителя въз основа на съставен от изпълнителя и одобрен от възложителя
протокол за действително извършени видове и количества работи, като без съставени
протоколи, възложителят не е в състояние да одобри извършените работи,
качеството им и коефициентът, който трябва да се приложи по реда на чл. 10, ал.
4 от договора. В подкрепа на това твърдение се излагат съображения, че от
началото на м. ***г. изпълнителят не е изпълнявал договорните си задължения.
Освен това се възразява, че заплащане се дължало за действително
извършените работи, но при спазване на всички други условия на договора за
обществена поръчка и ценовото предложение. Недопустимо и противоречащо на ЗОП
било дейността да се остойностява като месечен абонамент. Освен че било
необходимо да се съставят протоколи, които възложителят да одобри, следвало да
се спазва и правилото, че изпълнителят не може да получи повече от ценовото си
предложение, в което е посочена максималната стойност на годишна база. Поддържа
се по този повод, че в противоречие с изискванията на ЗОП за една година, от
месец юли 2015 г. до месец юли 2016 г., изпълнителят надхвърлил предложената от
него цена, като реално фактурирал дейности извън договора.
Наред с изложеното се сочи, че с влязло в сила Решение № 22/14.03.2013 г.
по търг. дело № 180/2012 г. на ПзОС клаузите на чл.9, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от
договора за възлагане на обществена поръчка с № …….. г. са били обявени за нищожни. Въпреки това изпълнителят
съставял фактури като за абонаментно обслужване на уговорените дейности и
независимо от това дали в действителност ги е изпълнил, което противоречало с
целта и смисъла на закона и добрите нрави, и така се стигало до заобикаляне на ЗОП,
което също било основание за нищожност.
Сочи се, че изпратените нотариални покани нямат никакво правно значение
тъй като с писмо с изх.№ ……. г., приложено към исковата молба, възложителят
уведомил изпълнителя, че няма никакво основание за плащане на фактурите, тъй
като не били посочени действително извършените в процесния период работи по
видове и количество. Освен това се твърди, че възложителят е уведомил
изпълнителя, че има резерви по изпълнението, но ищецът фактурирал неизвършени
дейности, надхвърлил годишните стойности, платени му били допълнително услуги без
да са възлагани, като така в нарушение на договора и ЗОП били надплатени над
3000000 лв. Отделно някои от фактурираните дейности били платени повторно.
В обобщение възраженията за недължимост на претенциите по главния иск са аргументирани
с доводи за нищожност на договора, с такива за неизпълнение на дейностите през
месец ***г. и за превишаване на годишните стойности по видовете работи, както и
поради липсата на конкретни по видове и количество работи, за които се иска
плащане.
Във връзка с предявения евентуален иск са
изложени възражения първо, че същият е недопустим, поради липсата на пасивна
процесуална легитимация за ответника.
По основателността на претенцията се поддържат изложеното по-горе за
главния иск. Твърди се, че не бил изпълнен никой от съставите на чл. 60 и сл. ЗЗД за водене на чужда работа без пълномощие.
С отговора на исковата молба се прави и възражение за
прихващане на евентуално присъдените с решението суми със сумата от
96 511,44 лева, представляваща платената на ищеца стойност за изравнено
плащане за неплатена инфлация през цялата 2012 г., съгласно обявен от НСИ
официален инфлационен индекс с натрупване спрямо 2010 г. по Договор № ……г. в частта „***“. Посочено е, че плащането на сумата
станало на база издадена Фактура № …. г. с
платежно нареждане от 07.02.2013 г. и на основание чл.9, ал.2 и ал.3 от Договор
№ ……г., които клаузи са обявени за нищожни с Решение №
22/14.03.2013г. по т.д.№ 180/ 2012 г. по описа на Пз ОС. Затова и сумата от 96
511.44 лв. била платена без основание и ищецът дължал връщането й.
В
постъпилата в срока по чл.372 от ГПК допълнителна
искова молба от ищеца се оспорват възраженията на ответника, направени с
писмения отговор.
На първо
място се твърди, че основанията за нищожност на договор за възлагане на
обществена поръчка могат да бъдат релевирани само по исков ред, но не и чрез
възражение и то само от определени от закона лица и в определен от закона
кратък преклузивен срок, като в този смисъл се развиват подробни съображения.
Неоснователно
било възражението за нищожност на договора поради това, че е сключен с клона на
търговското дружество. Възможността принципала да влиза в правоотношения с
трети лица чрез клона си е аргументирана с разпоредбата на чл.20 ТЗ. Пояснено
е, че в случая управителят на клона е едновременно и управител на
дружеството-принципал, а обстоятелството, че клонът не може да бъде страна в
процеса, не изключва възможността сделки да се сключват и чрез него, ако това
влиза в представителната власт на управителя на клона.
На следващо
място са изложени твърдения, че ищецът е извършвал работата, обективирана в издадените
фактури. Доколкото ответникът бил в забава за получаване и удостоверяване на
извършената работа, то поради тази причина се наложило и да му бъдат отправяни
нотариални покани за участие в съставянето на протоколите. Мотивира се, че поради
тази причина ответникът не може да се позовава на собственото си
недобросъвестно поведение и забава за получаване. Като аргумент, че възложената
работа е извършена се сочи и обстоятелството, че на изпълнителя не са налагани
санкции за неизпълнение за задълженията по реда на Закона за управление на отпадъците
(ЗУО).
Неоснователно
се възразявало също и че ищецът надхвърлил годишната цена по договора, а
обстоятелството, че някои клаузи са обявени за нищожни, не може да рефлектира
върху неговата действителност, след като по право са заместени от императивни
правни норми.
Оспорва се
възражението, че ответникът не е пасивно легитимиран да отговаря по иск по
чл.61 от ЗЗД.
Оспорва се и
възражението за прихващане. Твърди се, че плащане по представената фактура не е
било извършвано, а вземането на ответника по реда на чл. 55, ал.1, предл.1-во ЗЗД е погасено по давност, считано от 07.02.2018 г. Пояснява се, че към датата
на изтичане на давността и вземането на ищеца и това на ответника не са били
безспорни, т.е. не са били налице предпоставките за извършване на прихващането.
В срока
по чл.373 ГПК е постъпил допълнителен писмен отговор, с който се оспорват
възраженията на ищеца, направени с ДИМ, както и поддържат възраженията и доводите в отговора на исковата молба. Сочи се,
че липсата на административна отговорност по ЗУО не води нито косвено, нито
пряко до доказване на работата от ищеца. Възразява се, че лицето,
подписало протокола от …….г.,
с вх.№ …..
от …….г.,
не е
оправомощено от Кмета по смисъла на чл.112 от ЗУО. В този смисъл се прави изявление за оспорване на представеният
протокол, в частта относно материализираните изявления в таблица на ежемесечни
количества депонирани отпадъци за периода януари- юли на 2016 г.
Поддържа се
възражението за липса на пасивна легитимация по отношение на Община В. във
връзка с евентуалния иск. Неприложими за процесното правоотношение били
правилата визирани в чл.61 от ЗЗД.
В съдебно
заседание страните в процеса подържат изцяло наведените от тях доводи и
възражения и за установяването им са представили доказателства.
Претендират
сторените от тях разноски.
Съдът като съобрази наведените от страните доводи и
събраните в процеса доказателства поотделно и в тяхната съвкупност по реда на
чл.235 от ГПК прие за установено следното от фактическа и правна страна :
От приетите
по делото писмени доказателства се установява, че Договор №….. г. за
възлагане на обществена поръчка е сключен между Общината – В. и „Е. Т.“ ЕООД
въз основа на Решение № 1929/17.12.2008г. на кмета на Община В. за откриване на
процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и във връзка с
Решение № 159/16.02.2009г. за класиране на участниците и обявяване на
изпълнител на обществената поръчка.
Пак от
писмените доказателства се установява, че с Решение №452/12.05.2009г. на КЗК,
потвърдено с Решение №2779/02.03.2010г. на ВАС, са обявени за нищожни Решение №
1929/17.12.2008г. на кмета на Община В. за откриване на процедура по възлагане
на обществена поръчка по реда на ЗОП, както и Решение № 159/16.02.2009г. за
класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка,
поради допуснати нарушения на ЗОП от възложителя при откриване на процедурата
по обявяване на обществената поръчка, както и допуснати от същия нарушения по
чл.41, ал.3 и чл.120, ал.2 от ЗОП /отм./ при сключване на договора за
обществена поръчка.
Прието по
делото е копие, надлежно заверено, на решение постановено от В.ския окръжен съд
по т.д.№14/2019г., влязло в законна сила, с което е отхвърлен предявен от
Общината В. отрицателен установителен иск против „Е. Т.“ ЕООД, че Общината не
дължи възнаграждение по договора за м.декември 2015г., тъй като договора е
нищожен.
Прието по
делото е и копие на решение постановено от Пазарджишкия ОС по т.д. №180/2012 г.
по негов опис, което е по реда на чл. 239 от ГПК и е влязло в законна сила на
14.03.2013 г., с което са прогласени за нищожни клаузите на чл.9 ал.2,3 и 4 от Договор
№31 от 16.02.2009 г. за възлагане на обществена поръчка.
Видно от
процесния договор е, че страните са постигнали съгласие изпълнителят
да извърши със собствена техника, на свой риск и отговорност, при спазване на
цялата нормативна уредба „Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови
отпадъци на територията на Община В., поддържане ***та на всички територии за
обществено ползване, вкл. нерегламентираните сметища, поддържане на зелените
площи и ***, почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна
пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране“, срещу
уговорено в чл. 9, ал. 1 възнаграждение за една година в размер на 1 409 910.88
лева без ДДС, разделено на 12 равни части, или по 140 991.08 лева с ДДС
месечно, съобразно „Ценовата оферта“ на изпълнителя за обществената поръчка,
приета за неразделна част от договора съгласно раздел Х, § 5 от договора. В
последната са описани елементите за всяка една от дейностите по част „***“ и
част „***“ (напр. събиране и извозване на ТБО от кофи „М.“ за гр. В. – 0.68
лева, събиране на окосена трева с гребло – 17.89 лева/дка, санитарна резитба на
дървета без помощта на автовишка – 12.35 лева/1 бр., финно подравняване на
цветни лехи – 3.48 лева/10 кв. м. и т. н.).
Съгласно
договора дейностите е предвидено да се осъществяват на територията на общината
в обхвата, определен със заповед на кмета. Срокът на договора е 10 годишен,
считано от 16.03.2009 г. Заплащането се извършва ежемесечно, в 30-дневен срок
от представяне на съставения от изпълнителя и одобрен от възложителя протокол
за действително извършени видове и количества работи, и фактура от изпълнителя
за съответния месец. За подлежащи на разплащане е договорено да се считат само
тези, които са отразени в протокола за действително извършени през месеца
видове и количества работи, съставен въз основа на моментни констативни
протоколи за качество, подписани от двете страни – чл. 10, ал. 1 и 2 и чл. 16
от договора. В чл. 24 са поставени изисквания за качество при изпълнение на
дейностите за незагрозяване на селищната среда, за предотвратяване разнасянето
на отпадъци при вятър, от животни, при транспортиране, използваните съдове за
ТБО да се поддържат в изправност и в добър естетичен вид, и др. Дейностите по
сметосъбирани и сметоизвозване се извършват съгласно маршрутни графици на
специализираните автомобили, утвърдени от възложителя, като работата на
изпълнителя трябва да бъде така организирана, че да не се допуска да има
препълнени съдове за ТБО в края на работния ден. В чл. 10, ал. 4 и 5 от
договора са посочени месечни коефициенти за качество.
Приета
по делото е и заповед №1721/30.10.2015 г. изд. на осн. чл.62 и чл.63 ал.2 от ЗМДТ от кмета на община В. от която се установява начина на организиране
събирането, извозването и обезвреждането на битовите отпадъци през 2016г.,
честотата на обслужване на съдовете за ТБО, извозването на отпадъци от
растителен произход и на дворни отпадъци.
От
представената от ищеца и приета по делото
нотариална покана, изпратена от него и връчена на ответника на 08.03.2016
г., се установява, че поради неподписан в уговорения срок коефициент за
извършената от изпълнителя работа от възложителят, последният е поканен да
направи в 14-дневен срок от получаването й евентуални забележки относно
качеството на работата за месец ***г., в писмен вид, като е указано, че при
липса на отговор ще се счита, че възложителят няма забележки.
В
предвидения срок Общината не е отговорила на тази нотариална покана, което е
отразено в Констативен протокол от *** г. на нотариус,
рег. № *******от
НК.
Последвала
е втора покана, с която ответната Община е уведомена от изпълнителя, че при
липса на възражения относно количеството и качеството на работата същата дължи
заплащане на нейната стойност в размер на 150 344,24 лева съгласно три
броя фактури с № ***г. , № ***г., 1144/23.03.2016 г. и трите за дейностите през
месец ***г. Заплащането на сумата е определено да се изпълни в нотариалната
кантора на нотариус Ц. на 11.04.2016 г. от 10,40 часа. Поканата е връчена на ***г.
На указаната в нея дата и час не се е явил представител на ответната община,
както и изпратените три броя фактури не са върнати ищеца, което обстоятелство
се установява от съставения на 11.04.2016 г. констативен протокол от нотариус Ц..
Прието е копие на писмо изходящо от Общината В. с дата 01.04.2016 г., от което
е видно, че същата връща на изпълнителя трите броя фактури с мотив, че няма
основание за тяхното осчетоводяване. Доказателства за връчване на писмото на
ищеца не са представени в процеса.
Прието
е копие на съставен приемно-предавателен протокол с вх.№*****г. по рег. на
Общината В. (л.116), в който в таблица са посочени количествата извозени от
ищцовото дружество отпадъци на Общ.депо В. за периода януари – юли 2016г.
Протокола е подписан от управителя на ищцовото дружество към дата на
съставянето му, както и от представител на общината В. Р.Х..
Приетите
в процеса са актове за оценка на извършената работа и двустранни месечни
протоколи за установяване на извършената работа (стр.118-132) за период месец
януари - декември 2015 г. От същите е видно, че количеството отчетена работа от
ищеца е различно през отделните месеци.
От
приетата по делото СИЕ – основно и допълнителни заключения, както и от
обясненията дадени от вещото лице в съдебно заседание, се установява, че в
счетоводните регистри на ищеца няма обособена аналитична отчетност за
извършваните услуги в Община В., тъй като не е налице законово основание за
това. В счетоводните регистри
на Община В. е разкрита аналитична партида по счетоводна сметка 4010
„Доставчици", по която са отразявани всички възникнали с „Е. Т."
сделки. След проверка в.л. не е установило по партидата в периода от
01.01.2016г. до настоящия момент да са взети счетоводни операции за отразяване
на процесните две фактури, както и такива липсват по сч.сметка 453 „Разчети по
ДДС“. Данъчните фактури не са включени в дневниците на покупките за ЗДДС и в
съответните справки-декларации и Община В. не е ползвала данъчен кредит по тях.
Същите обаче са включени от ищцовото дружество в дневника за продажби за м.март
2016 г. и съответно дружеството е включило начисления ДДС в разчетите за месеца
- дължимият данък е деклариран пред НАП.
Както бе посочено, в счетоводството на ищцовото дружество
няма обособена аналитична отчетност по отношение на себестойността на
извършваните услуги в Община В. и затова и експерта е посочил и обсъдил преките
и непреки разходи, които Е. – Т.ЕООД е осчетоводило като разходи за дейността
си - разходи за труд; разходи за
амортизационни отчисления; разходи гориво и др.консумативи, които са на обща
стойност 96 835,78 лева (л.377-379). Във връзка с установяване разходите
за труд в процеса се събраха писмени доказателства – трудови договори, сведения
предоставени от НАП и др. След анализ на посочените писмени доказателства от
в.л. Я. се установява, че 97 са работниците заети с процесните дейности през
месец ***г. на територията на Община В..
Пак от СИЕ се установява, че данъчна фактура №***** г., на стойност 96 511,44 лева е платена с платежно
нареждане от 07.02.2013 г., а като предмет на сделката е посочено от ответната
община – „ изравнителна за сметопочистване“. Копие на фактурата и платежното
нареждане са приети по делото. От платежното нареждане е видно, че превода е
извършен на 07.02.2013 г.
От
приетата по делото СТЕ - основно и допълнителни заключения и от обясненията на
вещото лице в съдебно заседание, се установява, че за процесния период - февруари 2016г. „Е. – Т.“ ЕООД е водило отчетна книга ( период месец януари –
месец юли 2016 г. ) образец приложение №3 от Наредба № 1 от 4.06.2014 г. за
депониране на отпадъци. Същата е прошнурована и страниците й са номерирани.
Книгата не е заверена от директора на Р. – П.. Книгата е попълвана съгласно изискванията на Наредба № 1 от 4.06.2014 г.
следва обаче да се съобрази, че съгласно чл.9, ал.5 от Наредба № 1 от 4.06.2014
г. липсата на заверка при воденето на отчетните книги се счита за водене на
невярна отчетност.
За периода от месец юли до месец декември 2016 г. е
водена втора отчетна книга, която е заверена от директора на Р. – П. на 25.07.2016 г.,
подпечатана е с печата на ищцовото дружество и е положен подпис за управител А.М..
От информацията съдържаща се в посочените отчетни книги в.л. Й. е установило,
че на депото за процесния период са постъпвали отпадъци с код 200301-смесени
битови отпадъци съгласно Наредба №2 за класификация на отпадъците.
Пак от експертизата се установява, че за същия процесен
период – м.***г. има заверени отчетни книги на „Е. – Т.“ ЕООД за събиране и транспортиране на отпадъци.
Заверката е направена от Р.-М. (като компетентен орган по заверка на отчетните
книги за събиране и транспортиране на отпадъци - приложение№2) на 21.04.2015 г.
В И.(И.) е постъпил годишен отчет за депониране на
отпадъци за 2016 г. - Приложение № 31 към чл. 20, ал. 1, с вносител Е.-Т. ЕООД, гр.В., с
вх. № 5316/28.02.2017 г. по описа на И.. Липсват данни да е постъпвал отчет за
2016 г. за събиране и транспортиране на отпадъци.
След
съответните справки, вещото лице е установило, че във връзка с процесния
договор № ….. г. няма съставени на ищеца предписания и АУАН, наказателни
постановления за налагане на санкции или принудителни админитративни мерки през
целия период на действие на договора нито от И.В, нито от общинската
администрация.
Приети
по делото в оригинал са 8 броя отчетни книги относно дейността на ищцовото
дружество на територията на Общината В. по сметосъбиране и транспортиране на отпадъци,
които се оспориха от ответната община относно тяхната истинност, като след
събиране на относимите доказателства съдът приема, че така направеното
оспорване е неуспешно. В производството по чл.193 от ГПК се установи, че книгите
са съставени по съответния нормативно установен ред като са подписани от
Директора на Р. – М. Д.С., заемала тази длъжност към датата на заверката
21.04.2015 г. От показанията на същата, както и от намиращите се в Р. – М.
данни – писмо изх.№…. г. (л.860) се установява, че Е.-Т.ЕООД е предоставило за
заверка 34 броя отчетни книги – приложение №2 към наредба №1/2014 г., като няма
данни през периода 2015 г. – 2016 г. да се предоставяне други книги. Пак по
данни на Р. – М. съдържащи се в тяхно
писмо изх.№…… г. (л.889) се установява, че същото е заверило 34 броя отчетни
книги по една за всеки автомобил. Предвид, че ищцовото дружество е упражнявало
дейността на територията на цялата страна Р. не е в състояние да конкретизира в
кои от отчетните книги е попълнена информацията за отпадъците събрани и
транспортирани на територията на община В..
От
титулната страница на посочените книги се установява, че на територията на
община В. през месец ***г. ищцовото дружество ежедневно е събирало и транспортирало
с осем автомобила битов отпадък в различно количество.
Прието
по делото е извънсъдебното признание от кмета на общината В. К.К., че същата не
е направила възражение относно качеството и количество извършена работа от
ищцовото дружество през 2016 г., а единствено не са осчетоводявали фактурите
(л. 746).
От
събраните по делото гласни доказателства се установява следното:
Свидетелят
А. П.М., работил в „Е.- Т.“ ЕООД в периода от …….. г. вкл., като ……. по *** и ***
в Община В., установява, че дейността на дружеството през месец ***г. била
рутинна – събиране на битовите отпадъци от контейнерите със сметосъбирачни
машини и извозването им до депо; метене на улици, а ако има сняг почистване на тротоарите
с лопати, а улиците със снегорини. През зимният сезон задълженията на
работниците във връзка с дейността „***“ били по – малко и включвали: оборки и
почистване на алеите; завиване с мрежи на някои дървесни видове; почистване на
счупени клони и отстраняване на такива. Твърди, че дейностите се извършвали по
графици определени от Общината и през годините били едни и същи с редки изменения, където трябва да се извърши нещо
по-малко или повече. Твърди, че в дружеството имало определени райони с
отговорници, които да следят изпълнението на задълженията от работниците.
Отделно ползваните за дейността „сметосъбиране“ автомобили били снабдени с
джипиеси за проследяване на движението им, както и се попълвала книга за това
колко курса били направили. Отделно курсовете на автомобилите се записвали и на
входа на депото за отпадъци. В задължение на свидетеля било и ежедневно
попълване на справки – една за общината, а втората за дружеството, за отчитане
на свършената през деня работа. Твърди, че през процесния месец февруари
работата била тежка предвид голямото количество сняг, който бил навалял. Това
наложило снегорините да работят постоянно, както и да бъдат мобилизирани
работници – 120-130 човека, които с лопати и стъргалки да почистват тротоарите.
Отделно четири работника работили в Община С., като отчитането на дейността им
била отделно.
От
показанията на свидетелката М.П. *** 2016 г. и до момента, е установява, че до
началото на 2016 г. ищцовото дружество е осъществявало дейностите по процесния
договор. В началото на 2016 г. след смяна на ръководството на общината, която
считала процесния договор за неизгоден за нея, всичко се променило. Твърди, че
почистването на улиците, както и събирането на боклука от Е.-Т.ЕООД вече не
било така, както преди. Почистването на контейнерите не било ритмично, а най-
много един-два пъти в месеца и затова и около тях се образували големи
нерегламентирани сметища. Започнали да постъпват сигнали от граждани, което
довело до решение на общината да започне сама да почиства нерегламентираните
сметища използвайки своя техника. Свидетелката уточнява, че единствено тази
дейност била във възможностите на общината, тъй като тя не притежавала специализирана
техника за вдигане на контейнерите. В последствие ръководството на общината била
взела решение „Ц.“ ЕООД да започне почистване,
но не уточнява конкретно какви дейности са му възложени, както и от кога. Освен
това свидетелката твърди, че началото на 2016 г. общината В. е била партньор по
програма за временна заетост, което й дало възможност да наеме от Бюрото по
труда хора за ръчно почистване от сняг на паркове и обществени места, тротоари
и стълбища и опесачаване на пътища във В. и др. населени места. Твърди, че тези
хора били наети поне за шест месеца, но не била сигурна за срока. И тази
свидетелка не знае да е имало определено конкретно длъжностно лице към Общината
В., което да контролира изпълнението на процесния договор.
Свидетелката
Р.Х. установява, че след започването й на работа в …….. г. като ……., не е
получавала документи свързани с изпълнението на договора от ищцовото дружество,
както и не е извършвала проверки на дейността им. И тя твърди, че общината В. е
почиствала единствено нерегламентираните сметища около контейнерите за боклук.
Няма
спор, че през 2015 г. е създадена Община С. Липсват доказателства за предприети
действия от страна на кмета на Община В. за промяна предмета на процесния
Договор №.. във връзка с отделянето на С. в самостоятелна община.
При така установеното по делото от
фактическа страна,от правна страна съдът приема следното:
Предявени
са главни искове по чл.79 ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 266 ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД и евентуални по чл. 60 и сл. от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД.
В
тежест на ищеца е да докаже наличието на предпоставките за уважаване на иска по
чл.266 ал.1 от ЗЗД, а именно: валидно възникнало облигационно правоотношение;
изпълнение на работата съобразно поръчката на възложителя, в качествено,
количествено и времево отношение; приемане на изработеното от възложителя,
респ. неприемане на работата поради забава на кредитора.
В
случаят наличието на посочените предпоставки е налице поради следните
съображения:
Относно релевираните от ответната страна възражения
за нищожност на договора за обществена поръчка съществени в случая са два от
доводите на ищците, които съдът приема за основателни. На първо място нищожност на договор за обществена поръчка не
може да се предяви чрез възражение във висящо исково производство по заплащане
на дължимото възнаграждение по договора
предвид разпореденото в чл. 120а ал. 1 от ЗОП. Цитираната законова норма
предвижда нищожността да се предяви само по исков ред, но не и чрез възражение,
а предвид характера й намира предимство пред общите правила на ЗЗД за
недействителност на правните сделки. Освен това, с оглед процесуалния й
характер, е въведена за урегулиране правната стабилност в отношенията между
публично – правни и частно правни субекти, особено, когато са дългосрочни,
както е в случая.
На второ място от значение е, че ответната община в
качеството й на възложител не е процесуално легитимирана да релевира нищожност
на договора за обществена поръчка. В този смисъл следва да се има предвид
разпореденото в чл. 120а ал. 1 от ЗОП
във връзка параграф 1 т. 6в на ДР на ЗОП
( в редакцията ДВ, бр.52 от 09.07.2010 г.) според които заинтересовано е всяко лице , което е имало или има интерес
от получаването на обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде
нанесена вреда от твърдяното нарушение . От това следва, че качеството на
„заинтересовано лице“ по смисъла на посочената правна норма нямат както
възложителя, така и изпълнителя по договора. Такова качество има лице, което е
участвало в процедурата по възлагане на обществена поръчка и не е обявено за
изпълнител на поръчката, поради твърдян
от него порок на договора за обществена поръчка. В подкрепа на този
извод е визираната в чл. 120а ал. 1 от ЗОП възможност да се претендира от
заинтересованото лице обезщетение за вреди, претърпени в резултат на нарушения
на закона при провеждането на обществена поръчка, по реда на ГПК. Очевидно е,
че нито възложителя, нито изпълнителя
имат правен интерес да претендират такова обезщетение.
Освен горното, съдът счита за неоснователен доводът
на ищцовото дружество, че е налице формирана сила на пресъдено нещо по въпроса
относно валидността на Договор №…… г. сключен между страните по настоящето дело
предвид влязлото в сила решение на В.ския окръжен съд по т.д.№14/2019г., по
негов опис и приетото в т.2 от ТР №3 от 22.04.2019г. по т.д.№3/2016г. на ОСГТК
на ВКС. В случая настоящият съдебен състав счита, че сочената задължителна
практика не намира приложение, тъй като спорът повдигнат пред В.ския окръжен
съд не е по предявен частичен иск, а самостоятелен такъв за дължимо
възнаграждение единствено за месец декември 2015 г.
Предвид изложеното до тук съдът приема да не
разглежда по същество възражението на ответната страна за нищожност на договора
за възлагане на обществена поръчка.
Съобразно
горното и установеното в процеса от фактическа страна съдът приема, че
възникналото между ответната община и Е.- Т. ЕООД облигационно отношение на
основание Договор №…….. г. за обществена поръчка е валидно и е действало към
релевантния момент, поради което в полза на „Е. – Т." ЕООД, е съществувало
вземане към ответника по процесните две фактура № ***г. и № ***г. издадени на
посоченото договорно основание.
Предвид този извод на съда ще следва да се
обсъди и другото възражение на ответната община, а именно, че дейностите,
фактурирани в процесните фактури не са приемани от ответника по реда на чл.10
от договора от ….. г., респективно не е настъпила изискуемост за плащане на
претендираната сума. Съгласно чл.264
ал.1 от ЗЗД едно от основните задължения на възложителя по договор за изработка
(услуга), какъвто е характера на процесния договор, е да “приеме“ извършената
работа. Приемането представлява сложен фактически състав и включва фактическото
получаване на изработеното и волеизявление, че то съответства на договореното
или на обикновеното предназначение на вещта. Следователно, възложителя не може
да откаже фактическото получаване на вещта за да упражни следващите си права – правото да
прегледа вещта и да направи възражение за недостатъци на изработеното ( чл. 264
ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД ) и правата по чл. 265 от ЗЗД при недостатъци на вещта - да
откаже да приеме вещта. Да се приеме обратното означава правата на възложителя
да надхвърлят тези дадени му от закона – чл.264 ал.1 от ЗЗД, а изпълнителят да
бъде поставен в крайно неизгодното положение – да не може да престира
изпълнението, респективно работата му да бъде приета и заплатена. Ответникът не
може да се позовава на собственото си недобросъвестно поведение и забава за
получаване.
В случаят, съгласно уговореното в чл.10 ал. 1 от
договора за обществена поръчка, извършените работи се приемат ежемесечно от
възложителя въз основа на протокол за действително извършените видове и
количества работи, подписан и от двете страни. В този смисъл в процеса от
представените две нотариални покани и констативни протоколи съставени от
нотариус Ц. (л.21-30) се установява, че изпълнителят е поканил възложителя да
приеме извършената от него работа през месец ***г., на което последния не е
отговорил, не е направил и възражения относно количеството и качеството й, а е
върнал издадените от Е. – Т.ЕООД две фактури с мотив, че не са налице основания
за тяхното осчетоводяване. Ето защо ответникът е въвел и подържа възражение за
пълно и неточно изпълнение на задълженията на ищеца по договора, което е приетото от съдебната практика, но остава
в тежест на ищеца да установи при условията на пълно и главно доказване
факта на точно изпълнение на своите задължения по договора.
В този смисъл от приетото в процеса копие на
съставен приемно-предавателен протокол с вх.№……... по рег. на Общината В.
(л.116), в който в таблица са посочени количествата извозени от Е. – Т.ЕООД
отпадъци на Общ.депо В. за периода януари – юли 2016г., както и копие на годишен отчет за
депониране на отпадъци за 2016 г. - Приложение № 31 към чл. 20, ал. 1, с
вносител Е.-Т. ЕООД, гр.В., с вх. № …….. г. по описа на И. се установява
изпълнение на договорените дейности по сметосъбиране и сметоизвозване. Последното се установява и от приетите 8 броя отчетни
книги за сметосъбиране и транспортиране или за събиране и съхраняване на
отпадъците, съставени съгласно чл. 44, ал. 1 от ЗУО и представляващи Приложение
№ 2 от Наредба № 1 от 04 юни 2014 г. за реда и образците, по които се
предоставя информация за дейностите по отпадъците, както и реда за водене на
публични регистри. В същите се съдържа ежедневно количествено отчитане на тази
дейност през месец ***г. От показанията на свидетеля А.М., който е служител в ищцовото дружество и отговарял за дейността му
на територията на община В. към релевнатния момент, също се установява този
факт. Така свидетелят твърди, че макар и при обилен снеговалеж през месец ***г.,
ищцовото дружество е извършвало дейностите по процесния договор като е
ангажирало всичкия си наличен човешки ресурс. Съдът приема, че следва да
кредитира тези показания, тъй като същите се основават на преките му впечатления
от обстоятелствата, за които свидетелства. Освен това и кореспондират и с
останалите гласни доказателства – показанията на свидетелките Т. и Х., които
установяват също, че силния снеговалеж през месец ***г. и тежката градска и пътна
обстановка. Установяват още, че общината не е разполагала с необходимата
техника за събиране на битовите отпадъци от контейнерите, а е разполагала
единствено с възможността да почиства незаконните сметища около тях като е
използвала работници наети по програма за временна заетост. От значение е обаче,
че общината макар да е изпълнявала дейности по почистване, извозване на
събрания отпадък на сметището и по поддръжка на заледени участъци – стълби,
тротоари и др. не означава автоматично, че ищеца не е изпълнявал задълженията
си по договора. Косвено доказателства за това е още и липсата на съставени на
ищеца АУАН и наказателни постановления от И..
Предвид
уговореното в чл.10 ал.1 от Договор №31, от приетата СИЕ се установява, че процесните две фактури са осчетоводени при „Е.
Т." ЕООД, включени са в дневниците на покупките по ЗДДС, както и че
дружеството е внесло дължимия по тях ДДС.
Предвид
изложеното до тук съдът приема, че са налице кумулативните предпоставки
визирани в чл.10 ал.1 от договора и затова и при липса на направени възражения
от страна на ответника съгласно чл.264 ал.3 от ЗЗД във връзка с чл.303а ал.4 от ТЗ работата следва да се счита за приета и за Общината В. е възникнало
задължение за плащане на уговореното в чл. 9, ал. 1 от договора възнаграждение
за изпълнителя в размер на 140 991.08 лева с ДДС на месец. Без значение е
признатият от страните в процеса факт, че от териториалния предмет на договора
е отпаднала община С.. Договорът не е изменян и съответно възнаграждението в
посочения размер е дължимо независимо от това дали е изпълняван на територията
на посочената община. Грижа на възложителя и в негов интерес е било да
предприеме необходимите действия за промяна на предмета на договора.
В
този смисъл предявеният главен иск като основателен ще следва да се уважи в
пълния му размер. Основателна е и претенцията по чл.86 ал.1 от ЗЗД като се има
предвид падежа на претендираното възнаграждение по чл.10 ал.1 от договора и
оставената без последствие нотариална покана от ***г., като спор по размера на
това обезщетение, по делото няма.
С
определение от 18.06.2020 г. съдът е
приел за разглеждане направено от ответната община В. възражение за прихващане
на евентуално присъдените с решението суми със сумата от 96 511,44 лева,
представляваща платената на ищеца стойност за изравнено плащане за неплатена
инфлация през цялата 2012 г., съгласно обявен от НСИ официален инфлационен
индекс с натрупване спрямо 2010 г. по Договор № …..г. в частта „***“. Ищцовото
дружество е оспорило възражението за прихващане с твърдение, че вземането по
фактура № …….. г. е погасено по давност. Освен това твърди, че същото не е
ликвидно. Твърди, че ликвидно е вземането, по което няма спор между страните по
материалното правоотношение, както и установеното с влязло в сила решение, а в
случая това не било така. Предвид горните изводи за основателност на
предявените главен и акцесорен иск съдът дължи произнасяне по така направеното
възражение. В този смисъл се установи в процеса, че плащането на сумата 96 511,44
лева е извършено на основание издадена Фактура № ……. г. с платежно нареждане от
07.02.2013 г. Изрично в посочената фактура е записано, че е издадена на
основание чл.9, ал.2 и ал.3 от Договор № ………г. Няма спор и че клаузите на чл.9
ал.2 и 3 от Договор №31 са обявени за нищожни с Решение № 22/14.03.2013г. по
т.д.№ 180/ 2012 г. по описа на Пз ОС. Същественото за произнасянето на съда
относно основателността на така направеното възражение е дали е налице безспорност
между страните по материалното правоотношение, като следва да се съобрази, че вземането
може да е спорно, въпреки че е конкретизирано по основание и размер. Както в
съдебната практика, така и в правната доктрина непротиворечиво е възприето разбирането,
че ликвидно по смисъла на чл.103 от ЗЗД е
вземането, което е безспорно, т.е. по което не съществува спор по материалното
правоотношение. Ето защо активното по компенсацията вземане, което е оспорено
от носителя на пасивното такова по основанието за възникването му или по
неговия размер, не притежава качеството ликвидност, а оттам е негодно за
извънсъдебно прихващане с него. Отделно от това ищецът твърди и че активното
вземане е погасено по давност. Вярно е, че съгласно трайната съдебна практика е
възможно да се извърши съдебно прихващане на пасивно вземане с насрещно активно
вземане, което е погасено по давност, но само ако преди изтичане на давностния
срок за активното вземане са били налице предпоставките за извънсъдебно
прихващане по чл.103 ал.1 от ЗЗД. А в случая това не е така, тъй като към
момента на изтичане на давността, а именно 07.02.2018 г. вземането на Общината В.
не е било безспорно, респективно ликвидно поради което и прихващане не е могло
да се извърши.
С оглед изложеното съдът намира, че направеното от
ответника възражение за прихващане на задължението му по процесните две фактури
с негово вземане към ищеца, което основава на недължимо плащане по Фактура № ……..
г., е неоснователно и следва да се остави без уважение.
При
този изход на спора съдът приема, че не следва да бъдат предмет на разглеждане
предявените при условията на евентуалност искове на извъндоговорно основание.
Страните
претендират присъждане на деловодни разноски. С оглед изхода на делото
ответната страна дължи на ищеца сторените от него разноски в процеса, които са
установени в размер на 11 786,24 лева.
Водим
от горното, съдът
Р Е
Ш И
ОСЪЖДА ОБЩИНА - В., БУЛСТАТ ********,
с адрес:
гр. В., бул. „Х.А.“ № **, представлявана
от кмета К.К. да заплати на „Е.- Т.“ ЕООД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. „Я.“ № **, ет. ** :
- сумата
140 991,08
лева (сто и четиридесет хиляди деветстотин деветдесет и един лева и 08 ст.),
представляваща дължимо, но неизплатено възнаграждение с включен ДДС за м. ***г.
по Договор №** от *** г. за възлагане на обществена поръчка за извършване
на услугите по почистване - дейност „***“ за което е издадена фактура №***г.
за сумата 107 657,75 лева и данъчна фактура № ***г. за сумата
33 333,33 лева, ведно със законната лихва върху главницата от
140 991,08 лева, считано от 26.02.2019г. до окончателно й заплащане, както
и
- сумата 41 164,73 лева,
представляваща обезщетение за забавено плащане за периода от 11.04.2016 г. до
датата на предявяване на иска 26.02.2019 г., както и
- сумата 11 786,24 лева,
представляваща общо сторени по делото разноски – платена държавна такса, платен адвокатски
хонорар и платено възнаграждение на вещо лице.; ведно
със законната лихва върху главницата от 140 991,08 лв.,
които да бъдат заплатени по
следната банкова сметка *** „У.Б." АД; BIC ***; IBAN ***.
Решението е неокончателно и
подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ:
/П/