РЕШЕНИЕ №

                                      гр. Ловеч, 07.06.2019 година

                                        

                                          В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично заседание на шести юни две хиляди и деветнадесета година в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ДИМИТРИНА ПАВЛОВА

 

при участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа  докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ  адм. дело № 130 по описа за 2019 година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе съобрази:

                Производството е на основание чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на чл.145 и сл. от  Административно процесуалния кодекс /АПК/.

               Административното дело е образувано по жалба на Община ***** с БУЛСТАТ ***** с адрес: гр. *****, област Ловеч ул. ***** № **, представлявана от И.Д.Г.– Кмет на Община *****, чрез адв. А.А. - САК срещу  Решение за  частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 година на  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” гр. София.

     Първоначално жалбата е подадена до Административен съд София-град, който с Определение № 1851/06.03.2019 г., постановено по образуваното пред него адм. дело №2294/2019 г. е прекратил производството по делото и е изпратил същото по подсъдност на Административен съд Ловеч.

     С оспореното решение  изпълнителния директор на ДФЗ по т.1 е съгласувал частично проведената на основание чл. 18 ал.1 т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. *****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. *****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр. *****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****”, с избран изпълнител „*****” ЕООД с ЕИК *****, по Договор № ********за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община *****, с УРН: 417935 и по т.2 е наложил финансова корекция в размер на 5 (пет) % от сумата на заявените за плащане разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 1 097 606,46 лв. (един милион деветдесет и седем хиляди, шестстотин и шест лева и четиридесет и шест лева), без ДДС.

                      Релевираните в жалбата оплаквания са за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение, като постановено при липса на форма, при неправилно приложение на материалния закон, допуснати процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона с молба да бъде отменено изцяло. Изложени са доводи, че решението е издадено в противоречие с материалния закон, т.к. не се касае за нередност по смисъла на т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., чл.72 от ЗУСЕСИФ. Претендира се присъждане на разноските по делото. 

     В съдебно заседание оспорващото дружество чрез пълномощника си адв. А.А. поддържа жалбата на заявените в нея основания и моли за отмяна на обжалваното решение. Прилага списък с разноски по чл.80 от ГПК. В писмена защита с вх. № 1988, се излагат подробни аргументи за отмяна на оспорения акт.

     Ответникът – Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” гр. София, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт М. С.в писмено становище по делото оспорва жалбата, като неоснователна и моли да се остави в сила оспорения акт като правилен. При основатеност на жалбата и претендиране на адвокатско възнаграждение, ако такава е налице, прави възражение за прекомерност на основание чл. 78 ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.

                Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното: 

 

 

  По делото е безспорно, а и това се установява от събраните по делото доказателства, че Община ***** е ползвател по Договор № ********от 10.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” от мярка – 7 „ Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, сключен с изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“.

С договора ДФ „Земеделие” е приел да извърши последващ контрол на проведените обществени поръчки, да съгласува изцяло или частично / като налага финансова корекция съобразно чл. 9, ал. 1, т. 13 от договора или не съгласува /налага 100% финансова корекция.

Видно от Таблица за одобрени разходи по проекта - приложение 1 към договора, една част от дейностите по проекта, за които е предвидено финансиране, са: т.1.непредвидени СМР; т.2. Вертикална планировка-училищен двор на СУ„*****” и вертикална планировка – спортно игрище УПИ I 2062, ул.********; т.3.Реконструкция и ремонт на СУ „*****“, УПИ I 2042, ул. ***** № 104, гр. ***** и съблекални при спортно игрище УПИ I 2062, ул. ********; т.4.Доставка и монтаж на Асансьор в сградата на СУ *****; т.5. Доставка и монтаж на съоражения и оборудване - училищен двор СУ „*****“; т.6. Доставка и монтаж на съоражения и оборудване - училищен двор СУ „*****“/баскетболна конструкция – 2бр. и ханбални врати -2бр.; т.7 Доставка и монтаж на съоражения и оборудване - училищен двор СУ „*****“ спортно игрище УПИ I 2062 ул. ********.

С уведомително писмо /УП/ №ПП/114 с Изх. № 02-0800/2364 от 09.02.2018 г. ДФ „Земеделие”, Разплащателна агенция във връзка с осъществяване на предварителна проверка върху обществени поръчки, финансирани напълно или частично от средства на Европейските фондове и Договор № ********за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” от мярка – 7 „ Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони Община ***** е била уведомена за възможността да проведе обществени поръчки, вкл. за „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. *****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. *****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр. *****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****”. В УП са дадени съответни забележки, с които бенифициера по договора да се съобрази. Относно инженерно-техническият състав на участниците не са включени  забележки. Посочено е , че при неспазване на дадените указания  ДФЗ може да наложи финансови корекции при спазване на цитираното законодателство.

  С Решение от 12.03.2018 г., на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, бенефициентът - община ***** е открил обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. *****, вертикална планировка и огради в У ПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. *****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр. *****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****”.

  За участие в процедурата, оферти подават двама участници: „*****“ ЕООД и „********” ЕООД. Процедурата е приключила, като община ***** е сключила с участника „*****“ ЕООД, приложеният по делото Договор № 59 от 28.06.2018 година.

   С уведомително писмо с изх. Изх. № 02-0800/1474 от 31.07.2018 г. във връзка с осъществяван от ДФ"Земеделие", Разплащателна агенция последващ контрол върху обществени поръчки, ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за посоченото нарушение, което е отнесено към т.9  от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В писмото са посочени и предлаганите действия от Сертифициращия орган, а именно определяне на финансова корекция в размер на 25 % от разходите предявени за плащане по сключеният договор, която може да бъде намалена до 10% или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението.

С писмото е отправена покана до Община *****, в срок от 10 работни дни да представи пред ДФЗ коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира своите възражения срещу налагането на ФК или срещу нейния размер.

 На 14.08.2018 г., в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентът е депозирал възражение срещу тези констатации с изложени подробни съображения.  

               На 02.10.2018 г. е било издадено оспореното в настоящото производство Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 г. на  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” гр. София, с което на основание чл. 50, ал. 8 и ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., чл. 73, ал. I от ЗУСЕСИФ от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), същият 1. съгласува частично проведената на основание чл. 18, ал. I, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. *****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. *****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр. *****, съблекални и огради в УПИ 1, кв. 27 по регулационния план на гр.*****”, с избран изпълнител „*****” ЕООД с ЕИК *****, по Договор № I 1/07/2/0/00584 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и община *****, с УРН: 417935 и 2. налага финансова корекция в размер на 5 (пет) % от сумата на заявените за плащане разходи по договора за възлагане на обществена поръчка, със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 1 097 606,46 лв. ( един милион деветдесет и седем хиляди, шестстотин и шест лева и четиридесет и шест лева), без ДДС.

              Решението е връчено на кмета на Община ***** на дата 09.10.2018 г.

               В решението е посочено, че с писмо от 31.07.2018г., ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка със следните установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, както следва:

С Решение от 12.03.2018 г., на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, бенефициентът - община ***** е открил обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. *****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв. 28 по регулационния план на гр. *****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр. *****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****”.

 За участие в процедурата, оферти подават двама участници: „***** НООД и „********” ЕООД.

          В т. III. 1.3 „Технически и професионални възможности” на обявлението, възложителят поставя следното минимално изискване:

         „Участникът трябва да предложи инженерно-технически състав, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващи на спецификата на поръчката, включващ като минимум: ел. инженер, който да притежава - диплома за завършено виеше образование, образователна степен магистър или еквивалентна, специалност електротехника, електроснабдяване, електрообзавеждане, слектроенергстика или еквивалент. Минимум 3 години професионален опит по специалността; ВиК инженер, който да притежава - диплома за завършено виеше образование, образователна степен магистър или еквивалентна, специалност водоснабдяване и канализация или еквивалент. Минимум 3 години професионален опит по специалността; инженер ОВК, който да притежава - диплома за завършено виеше образование, образователна степен магистър или еквивалентна, специалност отопление, вентилация и климатизация, топлотехника или еквивалент. Минимум 3 години професионален опит по специалността; геодезист, който да притежава - диплома за завършено виеше образование, образователно-квалификационна степен „магистър” по геодезия или „магистър” по кадасгьр или еквивалентна, специалностите „Геодезия, фотограметрия и картография“, „Земеустройство”, „Геодезия”, „Маркшайдерство” или „Геодезия и маркшайдерство”, както и лице със завършено виеше образование в чужбина с призната и легализирана диплома тю реда на чл.9, ал.3,т.9 и чл. 10, ал.2, т.4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности.

               Оспореното решение е мотивиро с това, че изисканата образователна степен е прекомерна спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката - същите отговорности биха могли да бъдат поети и изпълнени от експерти с по-ниска квалификация, без това да се отрази на качеството на изпълнение. Административният орган е приел, че формулираните по такъв начин изисквания са непропорционални, е оглед обявената поръчка и са в нарушение на чл. 59. ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Счел е, че по този начин се ограничава потенциалния кръг на участниците, които биха подали оферта, като се препятства постигането на реална конкуренция и осигуряване на възможно най-добра оферта за Възложителя. В същото е  посочено цитирано възражението на община *****.

                    По делото е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения акт.

               В съдебното производство от страна на оспорващият са представени и приети удостоверение от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

      По представените пред съда писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.  

               По искане на страните за изясняване на делото от фактическа страна по делото е изслушана и приета без оспорване от страните съдебно-техническа експертиза. Съдът кредитира приетото и неоспорено заключение, като компетентно, обективно и безпристрастно дадено, съответстващо на останалите доказателства по делото.

               От експертното заключение и направените в съдебно заседание уточнения се установява, че категорията на обекта е трета, към която принадлежат обекти: жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители; и реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна на предназначението на строежите от тази категория.

               Според експерта поставеното от възложителя изискване за техническата годност на участниците, а именно: инженерно-техническия състав да притежава необходимата професионална квалификация и опит, включващ като минимум образователно - квалификационна степен - магистър и стаж по специалността минимум 3 години съответства на предвидените за извършване дейности по изпълнението на обществена поръчка „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****” гр.*****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв.28 по регулационния план на гр.*****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр.*****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****“. Документалната проверка на експерта установява, че всички проекти са изготвени от специалисти с пълна проектантска правоспособност и образователно - квалификационна степен - магистър.

               Вещото лице дава заключение, че допълнително придобитата образователна степен „магистър” по посочените от възложителя специалност, както и професионалният опит като специалист с образователна степен „магистър“ ще способстват за подходящата организация на строителния процес и въвеждане на адекватни мерки за безопасност.

              Според експерта няма нормативен документ, който да определя техническата годност на участниците при изпълнетието на CMP-ти по категория строежи, а именно: инженерно-технически състав, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, включващ като минимум - образователно - квалификационна степен - магистър и стаж по специалността минимум 3 години. Имайки предвид, че изискванията към проектантския състав за изработване на техническа документация за обект трета категория е пълна проектантска правоспособност с образователно - квалификационна степен - магистър, вещото лице приема за логическо изискване и на инженерния състояв, който ще ръководи строителния процес да бъде със същото ниво на образование и компетентност.

               Представен е инвестиционен проект за ПБЗ - работен проект, одобрен от Община ***** под № 43/29.09.2016 год. Изработен е от инженер с ППП и образователно - квалификационна степен - магистър и включен в регистъра КИИП за лицата с ПППи протоколно решение на УС на КИИП 13/11.02.2005 год. Видно от представено Удостоверени за ППП, валидно за годината, през която е изготвен проекта, проектантът по ПБЗ е магистър със стаж по специалността над 3 години.

                Видно от чл. 4 при възлагане на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват и съдържание съгласно изискванията на Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

                В случая е представен подробен план по безопасност и здраве, чийто обхват и съдържание са определени съгласно Наредба № 2 от 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (ДВ, бр. 37 от 2004 г.);

                По мнение на вещото лице, строителни дейности, проектирани от специалисти с пълна проектантска правоспособност и образователно - квалификационна степен - магистър трябва да се контролират от специалисти със същото ниво на образование и компетентност.

     При така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:

               Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на на 09.10.2018г. и депозиране на жалбата срещу акта пред ДФ „Земеделие” с вх.№ 02-0800/1476 от 25.10.2018 г., съдът приема, че е подадена в законоустановения срок по чл.149 ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация, неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена пред родово компетентен административен съд, изпратил същата по подсъдност на Административен съд Ловеч.

        Същата е насочена срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК, тъй като обективира волеизявление на компетентен административен орган, което волеизявление  за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и за определяне на финансова корекция по основание и размер, засягащо неблагоприятно правната сфера на адресата си, за който е налице правен интерес от търсената защита.  По силата на чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ решението, с което се определят финансови корекции може да се оспорва пред съд по реда на АПК. Оспорва се административен акт, изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.     

     Разгледана по същество в съвкупност със събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд, четвърти състав, намира жалбата за основателна, по следните съображения:

               Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по чл.146 от АПК относно валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният директор на ДФ «Земеделие» е ръководител на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с Община *****. Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №03-РД/3858 от 26.09.2018г., изпълнителният директор на ДФЗ е определил И.М., в качеството й на заместник изпълнителен директор на ДФЗ за периода 01.10.2018г. до 03.10.2018г. да замества изпълнителния директор на ДФЗ на основание чл.11, ал.3 във вр. с чл.10, т.1 от Устройствения правилник на ДФЗ, във вр. с чл.20 и чл.20а от ЗПЗП  с оглед и с оглед осъществяването на дейността на Държавен фонд „Земеделие” при изпълнението на всички негови функции за срока на отсъствието на изпълнителния директор, при осъществяване на всички правомощия на Изпълнителния директор, свързани с дейността на Фонда. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 11, ал. 3 във връзка с чл. 10, т. 1 от Устройствения правилник на ДФ „Земеделие” и чл.9, ал.5 , пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.

              Съдът намира, че формално са спазени регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо Изх. № 02-0800/1474 от 31.07.2018 г., е депозирал възражения по него. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.

                 По правната си същност оспореното в настоящото съдебно производство решение представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 ал.1 АПК, който следва да бъде издаден съобразно изискванията на АПК при спазване на процедурата по Глава V, Раздел първи на АПК, вкл. и да отговаря на изискванията за съдържание и форма, очертаващи законовият статут на административния акт, регламентирани в разпоредбата на чл.59 ал.1 и ал.2 от АПК, като неизпълнението им съставлява основание за отмяна по аргумент на чл.146 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 59 ал.1 от АПК, административният орган издава или отказва издаване на акта с мотивирано решение, а според чл.59 ал.2 т.4 от АПК, административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за издаването му, за да бъде законосъобразен.  

               Изискването за мотивиране на акта означава той да съдържа конкретни съображения за неговото издаване – както фактически така и правни. Освен конкретни, тези съображения трябва да бъдат и напълно относими към материалното право. Мотивирането на акта представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, която законът е установил за защита правата на страните в административното производство.

                В оспореното решение органът е изложил фактическите основания, които в случая са констатациите от осъществявания от ДФ “Земеделие“, Разплащателна агенция последващ контрол върху обществени поръчки. Тези констатации обаче се оспорват от жалбоподателя, оспорва се и факта на констатираното нарушение, с аргументи, че в случая се касае за възлагане на процедура със специфичен предмет на изпълнение - строително-монтажни дейности в училище, които ще бъдат изпълнявани по време на учебния процес. С такива, че в основаната на провеждането й стои нуждата на Възложителя да намери и избере най-подходящия изпълнител, включително с цел удовлетворяване на публичния интерес. Тъй като специфичният предмет на поръчката обуславя и спецификата на задълженията и отговорностите на инженеро- техпическия състав на участниците, което от своя страна предпоставя и необходимостта от експерти с по-голяма квалификация и опит в изпълнението на подобни дейности.

               Изложеното обосновава, че поставянето на изискване за наличие на експерти, притежаващи висше образование образователна степен „магистър“ или еквивалент, не е несъобразено с предмета, сложността и обема на поръчката, а напротив - в съответствие е със спецификата й - с по-голямата сложност на предмета па поръчката, каквато разкрива в сравнение с изпъление па СМР в общия случай, спрямо други обекти на строителството или строителство с по-малки мащаби, сложност и обществена значимост, респективно - посоченото от Възложителя изискване не се явява завишено, поставените по-високи изискванията към изпълнителите са съобразени с естеството на поръчката, еднакви са за всички участници и не биха могли да бъдат определени като дискриминационни.  Аргументирано е, че строително-ремонтните работи, обект на поръчката, обхващат ремонт на всички места в сградата, в които е установено проникване па атмосферни води: ремонт на терасите, поставяне на нова топлоизолация и хидроизолация на покрива. Изграждат се нови сифонни решетки за постигане на по- пълноценно отводняване. Предвижда се реконструкция па физкултурния салон и спортните игрища. Обособяват се нови открити зони с фитнес уреди. Изгражда се нова плътна ограда по протежението на ул. „********“. Реконструира се оградата на училището по протежение на ул. „*****“. Подменят се металните пана на оградата. Затварят се подстъпите към двора на училището с нови портални врати и нова ограда на места, където липсва такава. Изпълняват се изброените мерки на енергийна ефективност: Топлинно изолиране на цокъла на учебна сграда с полагане на цялостна топлоизолационна система с екструдиран полистирен XPS; Топлоизолиране на покрив с минерална вата;Изграждане на соларна система с плоски селективни слънчеви колектори за битова гореща вода и акумулиращ съд с комбинирано захранване; Реконструкция на отоплителна инсталация: подмяна на тръбна разводка, колектори, изолация на разпределителна мрежа, монтаж на нови алуминиеви отоплителни тела и монтиране на автоматично зонирано управление в съответствие е външна температура. Посочено е, че се предвижда подмяна на дограма и затваряне на вратите и прозорците с решетки. Поправка на обрушени мазилки и пребоядисване, вътрешно. Изгражда се нов асансьор в сградата на училището и съответствие с изискванията за достъпна среда. Обособява се нов вход от северната страна на триетажното крило, позволяващ безпрепятствен достъп за хора в неравностойно положение. Реконструират се тоалетните в сградата, като на всеки основен етаж те се адаптират към изискванията за достъпна среда.

                       Оспорва се и наличието на основание за налагане на финансова корекция на Община *****. Тези възражения  конкретно не са обсъдени в оспореното решение, както изисква разпоредбата на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, посочено е само, че е подадено възражение от което е възпроизведено частично съдържанието, без да кореспондират пряко с изтъкнатите във възражението доводи. От друга страна предмет на спора по същество се явява дали тези констатации могат да обосноват извод за наличие на нарушение, съответно дали могат да послужат като основание за налагане на финансова корекция и съответно дали финансовата корекция е правилно определена и законосъобразно наложена.             

                  В оспореното решение общо и лаконично е посочено, че формулираните изисквания за образователна степен „магистър“ на експертите на участниците в процедурата са непропорционални и са в нарушение на чл. 59 ал. 2. чл. 2. ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, без да е конкретизирано въз основа на какво административният орган е достигнал до тези изводи. В тази връзка са изложени необосновани твърдения и предположения, буквално цитирано: “… по този начин се ограничава потенциалния кръг на участниците, който биха подали оферта“ без следващата се яснота кой потенциален кръг участници се визира. Не са изложени мотиви въз основа на какво е приел, че изисканата образователна степен е прекомерна спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката, и въз основа на какво е преценено, че същите отговорности биха могли да бъдат поети и изпълнени от експерти с по-ниска квалификация, без това да се отрази на качеството на изпълнение.

              Действително според ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта органи. За да е спазено това изискване, тези документи и установените правнорелевантни обстоятелства следва да са приобщени към акта с цитирането им, с което би бил спазен принципа за самостоятелност, респ. непосредственост при осъществяване на административното производство от административния орган, поради което не е необходимо тези факти да се приповтарят и като мотиви на издадената заповед. В конкретния случай обаче в оспореното решение не е налице позоваване на конкретни документи.

     Константна е практиката на административните съдилища и Върховният административен съд, че неизлагането на конкретни мотиви е нарушение на законовото изискване за форма на административния акт, което лишава жалбоподателя от възможността за организиране на адекватна правна защита, препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на акта от страна на съда и е самостоятелно основание за неговата отмяна.

                По съществото си фактическите и правни основания   представляват юридическият факт /респ. фактическият състав/, от който органът черпи упражненото от него субективно административно право и са необходим ограничителен белег на това право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразността на акта. Затова липсата на фактически  основания в оспорваният акт не може да бъде запълвана пред съда чрез доказателства, тъй като на практика няма предмет на доказване по смисъла на чл.168 от АПК. Немотивирането на административният акт /АА/ е самостоятелно основание за отмяна на същия.

   Липсата на фактически основания съставлява липса на мотиви, което е съществено нарушение на закона. В този смисъл и решение 11372/29.09.2014г. по адм. дело 1514/2014г. на 3-то отделение; Решение № 12849 от 29.10.2014г.  по адм. дело 2236/2014г. и др.

              Върховният административен съд в свое решение - Решение № 13763 от 18.11.2014 г. по адм.д. № 3345/2014 г., III отд на ВАС, приема, че формата на произнасяне от страна на компетентния орган на Държавен фонд „Земеделие“  не може да се отличава от предвидената в разпоредбата на чл. 59 от АПК, която изисква мотивирано изложение на обстоятелствата, позоваване на доказателствата, които ги установяват, и правните изводи, на които се опира взетото решение. Не само съдът, но и административният орган, има задължение да обоснове решението си с подробен и логически свързан писмен текст, който да внесе яснота относно съображенията, които са го ръководили.

              Административният акт не отговаря на изискванията за форма, когато не са изложени мотиви относно всички обстоятелства, относно частичното съгласуване на проведената обществена поръчка и налагане на финансовата корекция. Липсващите съображения на органа не могат да бъдат изяснявани със събирането на доказателства в хода на съдебното производство.

     По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че в оспорения административен акт липсват мотиви, под формата на фактически основания. Фактите и обстоятелствата, които са били от значение за осъществяването на преценка на проведената обществена поръчка, не са били изяснени в противоречие с приложимите административно производствени правила и принципите за достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост.

     По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:

                      Съобразно разпоредбата на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2 т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че по Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.

              Според чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/  „нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

                По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице –Община ***** има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:

                Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

 Доколкото доказателствената тежест е за административният орган   с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото, което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват” в акт на Министерския съвет. 

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

             Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за нередността-„ Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана от административният орган /АО/ досежно считаното за ограничително изискване към участниците да предложат инженерно-технически състав, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващи на спецификата на поръчката , чрез залагане на критерии по това изискване – образователна степен магистър или еквивалентна за ел. инженер, ВиК инженер, инженер ОВК и геодезист, незаконосъобразно според АО, защото поставените изисквания за образователен ценз на експертите са завишени, тъй като счита, че предвидените за изпълнение дейности могат да бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават виеше образование с по-ниска образователна степен - „бакалавър”.

               Посочено е, че формулираните по такъв начин изисквания са непропорционални, с оглед обявената поръчка и са в нарушение на чл. 59 ал. 2, чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. По този начин се ограничава потенциалния кръг на участниците, които биха подали оферта, като се препятства постигането на реална конкуренция и осигуряване на възможно най-добра оферта за Възложителя.

               Според изискването но чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

                   При това положение, само по себе си обстоятелството, че в случая е въведено изискване към инженерно-технически състав за образователна степен магистър или еквивалентна за ел. инженер, ВиК инженер, инженер ОВК и геодезист, не обуславя нарушение на изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни изисквания.

              Разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП регламентира, че възложителят може да определи по отношение ма кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности, а съгласно ал.2 на същата норма - поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Нормата на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП предвижда, че „възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

                     От доказателствата и съдебнотехническата експертиза безспорно се установява, че административният орган неправилно и необосновано е приел в оспореното Решение за налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 г., че въведените условия към участниците в обществена поръчка предмет: „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****“ гр. ***** по отношение на образователна степен на членовете на екипа на участниците, са прекомерни спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката, както и че същите отговорности биха могли да бъдат поети и изпълнени от експерти с по-ниска квалификация, без това да се отрази на качеството на изпълнение.

              Това е така, защото въведените условия към участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси напълно съответства и е съотносим към обществената поръчка. Видно от доказателствата по делото и заключението на вещото лице, при изпълнението на обществената поръчка ще се извършват различни видове строително-монтажни/ремонтни работи, посочени описателно и конкретно в обявлението, но тази конкретика не може априори да се тълкува като ограничителен критерий.

                Според експерта поставеното от възложителя изискване за техническата годност на участниците, инженерно-техническия състав да притежава необходимата професионална квалификация и опит, включващ като минимум образователно - квалификационна степен - магистър и стаж по специалността минимум 3 години съответства на предвидените за извършване дейности по изпълнението на обществена поръчка „Изпълнение на СМР на обект: „Ремонт и реконструкция на СУ „*****” гр.*****, вертикална планировка и огради в УПИ I, кв.28 по регулационния план на гр.*****, ремонт и реконструкция на спортни площадки към СУ „*****“ гр.*****, съблекални и огради в УПИ I, кв. 27 по регулационния план на гр.*****“.

               Както се посочи по-горе в мотивите строително-ремонтните работи, обект на поръчката, обхващат ремонт на всички места в сградата, в които е установено проникване па атмосферни води: ремонт на терасите, поставяне на нова топлоизолация и хидроизолация на покрива. Изграждат се нови сифонни решетки за постигане на по- пълноценно отводняване. Предвижда се реконструкция па физкултурния салон и спортните игрища. Обособяват се нови открити зони с фитнес уреди. Изгражда се нова плътна ограда по протежението на ул. „********“. Реконструира се оградата на училището по протежение на ул. „*****“. Подменят се металните пана на оградата. Затварят се подстъпите към двора на училището с нови портални врати и нова ограда на места, където липсва такава.

             Изпълняват се изброените мерки за енергийна ефективност: Топлинно изолиране на цокъла на учебна сграда с полагане на цялостна топлоизолационна система с екструдиран полистирен XPS; Топлоизолиране на покрив с минерална вата; Изграждане на соларна система с плоски селективни слънчеви колектори за битова гореща вода и акумулиращ съд с комбинирано захранване; Реконструкция на отоплителна инсталация: подмяна на тръбна разводка, колектори, изолация на разпределителна мрежа, монтаж на нови алуминиеви отоплителни тела и монтиране на автоматично зонирано управление в съответствие е външна температура. Предвижда се подмяна на дограма и затваряне на вратите и прозорците с решетки. Поправка на обрушени мазилки и пребоядисваме, вътрешно. Изгражда се нов асансьор в сградата на училището и съответствие с изискванията за достъпна среда. Обособява сс нов вход от северната страна на триетажното крило, позволяващ безпрепятствен достъп за хора в неравностойно положение. Реконструират се тоалетните в сградата, като на всеки основен етаж те сс адаптират към изискванията за достъпна среда.

               В тази връзка според заключението на вещото лице допълнително придобитата образователна степен „магистър" по посочените от възложителя специалност, както и професионалният опит като специалист с образователна степен „магистър“ ще способстват за подходящата организация на строителния процес и въвеждане на адекватни мерки за безопасност. Пояснява, че при извършване на CMP-ти по договор в условията на непрекъснат учебен процес и при поява на форсмажорни обстоятелства строителят ще ползва професионалните умения на специалисти с договори към фирмата, а не да се търсят външни сътрудници, което ще оскъпява или забява строителния процес.

               Безпорно в случая се касае за възлагане на процедура със специфичен предмет на изпълнение - строително-монтажни дейности в училище, които ще бъдат изпълнявани по време на учебния процес. Логично е възложителя на поръчката да намери и избере най-подходящия изпълнител, включително с цел удовлетворяване на публичния интерес. В случая, специфичният предмет на поръчката обуславя и спецификата на задълженията и отговорностите на инженеро - техпическия състав на участниците, което от своя страна предпоставя и необходимостта от експерти с по-голяма квалификация и опит в изпълнението на подобни дейности.

    При това поставянето на изискване за наличие на експерти, притежаващи виеше образование образователна степен „магистър“ или еквивалент, е съобразено с предмета, сложността и обема на поръчката, и е в съответствие е със спецификата й - с по-голямата сложност на предмета па поръчката, каквато разкрива в сравнение с изпъление па СМР в общия случай, спрямо други обекти на строителството или строителство с по-малки мащаби, сложност и обществена значимост. В този смисъл посоченото от Възложителя изискване не се явява завишено и поставените по-високи изискванията към изпълнителите са съобразени с естеството на поръчката, еднакви са за всички участници и не биха могли да бъдат определени като дискриминационни.

               Според доказателствата и заключението на вещото лице, строителният обект, в който е предвидено да се извършат възложените с процесната поръчка дейности, е трета категория по смисъла на Закона за устройството на територията, като техническият проект за тяхното изпълнение е съставен по части „Архитектура“, „Геодезия“, „Енергийна ефективност“, „ОВК“, „Сигнално-охранителна система“, „ВиК“, „Електро“, „Конструкции“, „Управление на отпадъци“, „ПБЗ“, и „Пожарна безопасност“. Установи се, че изработването на техническа документация за строителен обект от трета категория е възможно да бъде извършено единствено от инженери с пълна проектантска правоспособност, каквато могат да получат само инженери с образователна степен „магистър“.

            Настоящият състав споделя мнението на вещото лице, че строителни дейности, проектирани от специалисти с пълна проектантска правоспособност и образователно - квалификационна степен - магистър трябва да се контролират от специалисти със същото ниво на образование и компетентност.

             Независимо, че няма нормативен документ, който да определя техническата годност на участниците при изпълнението на СМР по категория строежи, то е обосновано и в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя относно тяхната преценката за критерии към изпълнителите, обезпечаващи качеството на изпълнение, да въведат идентични изисквания, каквито са въведени за специалистите, извършили работното проекгиране. Спецификата на строителния процес предвижда строителните работи да се извършват по предварително изготвени проекти с указания относно технологията на изпълнение. Предвид въведените изисквания за изготвяне на проектите, обосновано е да се очаква изискванията за тяхното „разчитане“ да са идентични, т.к. законовата презумпция за достигнато минимално ниво на експертност с оглед образователна квалификация, образователна степен и професионален опит при специалистите - проектанти би следвало да се съотнася еднозначно и към специалистите-строители, които следва да могат да разчетат правилно изготвените проекти и да ръководят строителния процес правилно и в съответствие с тях.

                Според доказателствата и СТЕ, правилната преценка за спецификата на строителния процес е в пряка връзка с образованието и опита на специалистите, които участват в него, и  колкото по - сложен е един обект, толкова по-високо ниво на експертност следва да се търси при ключовите експерти на изпълнителите на строежа. В тази връзка предвид, че изискванията към проектантския състав за изработване на техническата документация за обект трета категория е пълна проектантска правоспособност с образователна степен магистър, вещото лице приема за логично изискване и на инженерния състав, който ще ръководи строителния процес, да бъде със същото ниво на образование и компетентност. При това се явяват необосновани  твърденията в оспореното решение, че строителните дейности биха могли да бъдат извършени и от специалисти с по-ниска квалификация, без това да се отрази на качеството на изпълнението. Аргумент за подобно твърдение не може да се извлече и от липсата на нормативно въведено изискване за наличие на определена степен на квалификация на участниците в строителния процес, защото същите могат да се обосноват от степента на сложност на съответния обект по преценка на възложителя.

               Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

                Регламентирания в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ и средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични средства, Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които сс отнасят до техническите и професионалните им способности /чл.59 ал.1 т.3/, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с човешки ресурс, така и необходимия брой технически лица за изпълнение на поръчката /чл.63 ал.1 т.2/. Това правомощие се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, като неговите предели/границите на тази самостоятелност/ са очертани в чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП/ от необходимостта изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия, без да ограничават възможностите им за участие. Неправомерно от тази гледна точка би било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и кое то води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение потенциалните участници.

               В случая изискването за членовете от екипа на потенциалните участници, съответства с предмета на поръчката - изпълнение на строително-монтажни работи. Обосновано е изискването за образователна степен на предложените експерти да е „магистър“ или еквивалентна, защото не е прекомерна спрямо отговорностите, предвидени за съответния експерт при изпълнението на поръчката и същите отговорности да могат да бъдат поети и изпълнени от експерти с по-ниска квалификация и опит, без това да се отрази на качеството на изпълнение, тъй като естеството на поръчката е специфично. Според доказателствата се касае, за изпълнение на СМР на училище, като строително-монтажните работи ще се изпълняват в условията на работещо учебно заведение. Преди започване на СМР, обектът няма да бъде освободен (ще има учители, персонал и ученици), като в него е ще се провеждат редовни учебни занятия н единствено по време на ваканциите ще могат да се изпълняват СМР, без наличие на хора в сградата.

       Посочените изисквания към инженерно техническият състав  съответстват на възможността на възложителя да определи условието за образование  с оглед конкретните си нужди, в рамките на условието на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съдът счита, че по никакъв начин не е ограничено участието на други лица, които имат по-голям опит в изпълнението на по-сложни по вид и технология строително-монтажни работи. Конкретните условия за сходен и идентичен обем на дейности напълно съответства на предмета на обществената поръчка, релевантни съм към целта, която дава ЗОП, а именно участниците да са с опит в дейностите, които се поставят като минимум изискване по отношение на конкретния вид дейност. Основание затова дава и заявеното от експерта при изслушването му в съдебно заседание, че при липса на  норматив, който да урежда, в каква степен специалисти трябва да ръководят съответните категории строежи се следва вече сложността на техническото изпълнение и съответно на изискването на строителя, какви специалисти да наеме, за да изпълни това строителство, като приема, че трета категория е от висок клас сложност за обекти. С пояснението, че сложността на категорията обект намира своето отражение в изпълнението на обекта, не само в проектирането. Вещото лице е категорично, че ръководителят на строителният процес, трябва да е на едно ниво по компетентност с проектантската дейност. Заявява, че не може да си представя ръководителят да е със степен „бакалавър“, а проектанта да е със степен „магистър“, тъй като логически и технически е неприемливо. В тази връзка подчертава, че от справката в електронния регистър от Националния статистически институт се установява, че съотношението е 1:3 в полза на „магистър“, съответно 3700 „магистри“ и 1300 „бакалавър“, което макар и косвено установява, преобладаващият брой магистри.

               При това житейски и правно необоснован е изводът на административният орган, че по този начин, се ограничават участници с по-големи възможности за по-сложни по вид технологии и строително-монтажни работи. Разбира се, че по-голямото и сложно като технология и дейност строителство включва в обема си и по-малкото.

                Изложеното до тук обосновава правният извод, че жалбоподателят е спазил разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП и като възложител е използвал спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии  са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Упражнената в случая, предоставена от закона оперативна самостоятелност на възложителя да посочи критериите за подбор към участниците, не се установява да е в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП.

              Поради това настоящият съдебен състав въз основа на така приетото счита, че оспореното решението е издадено при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел.

              Не се доказа нарушението, така, както е формулирано в оспореното решение. При това, изискването досежно наличието на елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, не бе доказано в проведеното съдебно производство, противно на резултата в административното такова.

               Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Доколкото в настоящото производство не бе установено и доказано, че е налице соченото в оспореното решение нарушение, липсата на нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция.

             В нарушение на чл. 72 от ЗУСЕСИФ, административният орган автоматично е приложил пропорционалния метод за определяне размер на финансовата корекция, като бланкетно е посочил, че „естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определят на Финансова корекция в неприложим“.

            С оглед липсата на каквито и да било констатации досежно наличието на финансово отражение - нанесена вреда върху средствата от Европейския съюз, дори да е налице нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки, то същото не следва да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, доколното недоказан остава вторият елемент от фактическия състав на финансовата корекция, а именно наличието на финансово отражение на твърдяното нарушение, предвид което не е налице основание за налагането на финансова корекция на Община *****.

               С налагането на финансови корекции се цели, не да се накаже бенефициентът за каквото и да е допуснато от него нарушение на Европейското или българското законодателство, а да се препятства възможността за неправомерно разходване на средства от бюджета на ЕС. Поради това, финансови корекции се налагат само за нарушения, чието естество е такова, че има или би имало финансова последица за бюджета на съюза. В този смисъл, налагайки финансова корекция на Община ***** без да е доказал финансовото отражение на констатираното нарушение, ОУ е издал един незаконосъобразен акт, противоречащ на целта на закона.

             Целокупният анализ на събраният по делото доказателствен  материал обуславя извода, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на предвидената форма, постановен е при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона по смисъла на чл.146 т.2 т.3 т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменен, като незаконосъобразен.

 Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно с оглед крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. Ответната страна следва да бъде осъдена да заплати в полза на оспорващата страна разноски в общ размер 2 400 /две хиляди и четиристотин/ лева, от които - 200.00 /двеста/ лева внесен депозит за вещо лице и 2200  /хиляда и двеста/ лева договорено и заплатено адвокатско възнаграждение съгласно приложеният договор за правна помощ от 02.04.2019г., по представеният списък на разноски. За неоснователно съдът намира възражението на ПП на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, предвид материалният интерес и разпоредбата на чл.8, ал.1 от Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и действителната фактическа и правна сложност на делото.

   Водим от гореизложеното, на основание чл.172 ал.2 предл. последно от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл.143 от АПК, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,  

             РЕШИ:

   ОТМЕНЯ Решение за  частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 02-0800/1474#3 от 02.10.2018 година на  Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” гр. София.

            ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие”- Разплащателна агенция, с адрес гр.София, бул. „Цар Борис ІІІ” №136, да заплати на Община ***** с БУЛСТАТ ***** с адрес: гр. *****, област Ловеч ул. „*****” № **, представлявана от Кмета на Община *****, разноски по делото в размер на 2400 /две хиляди и четиристотин/ лева.

  Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

  Препис от решението да се изпрати на страните по делото.

 

 

                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: