Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. Варна,
12.10.2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, ХХІХ състав в публично заседание на втори октомври две хиляди
и осемнадесета година в състав :
СЪДИЯ: Кремена
Данаилова
при секретаря Ангелина Георгиева като
разгледа докладваното от съдията административно дело №2647/2018 г. по описа на
Административен съд - Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по жалба от
Община Попово, чрез адв. Зл. О. против Решение № РД-02-36-968/23.08.2018 г.
издадено от заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР, с което: Приключил е сигнал за нередност с peг. № 347,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени
нарушения при възлагане на обществена поръчка, чрез „Открита процедура“, на
основание чл. 73, ал.1 от ЗОП с предмет „Инженеринг – проектиране, изпълнение
на СМР и упражняване на авторски права при изпълнението на СМР на обекти, в
рамките на проект BG16ROP001-2.001-0152
„Подобряване на енергийната ефективност на 3 жилищни сгради в гр. Попово“ с три
обособени позиции, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-2.001-0152-C01
„Подобряване на енергийната ефективност на 3 броя жилищни сгради в гр. Попово”,
с бенефициент - Община Попово, като за установените нередности на бенефициента
– Община Попово е наложена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността
на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори в размер на
22083,31 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ и е предвидено
да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Жалбоподателят – Община Попово,
намира оспореното решение като нищожно, в условията на евентуалност като незаконосъобразно
като излага следните доводи:
Административното
производство е започнало по сигнал за нередност № 347 и административния орган
е следвало да се произнесе в едномесечен срок от изчитане срока на Община
Попово за възражение, т.е. до 04.06.2018 г. Това не е сторено. Налице е влязъл
в сила мълчалив отказ, поради което, издаването на оспореното решение
представлява втори административен акт по същия сигнал за нередност, което
обуславя нищожността му.
Всички твърдения, че е
нарушен ЗОП са неверни. Не се основават на доказателства, а на спекулативни
разсъждения на административния орган. Посочените действия на Община Попово
нямат фактически и правни последици и не представляват „нередност“ по см. на
чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като не нарушават правото на
ЕС.
Нарушението на чл.2, ал.2 от
ЗОП при възлагане на обществена поръчка за СМР за изпълнение на Проекта не са
установени по предвидения в закон ред, поради това, че то е административно
нарушение, за което чл. 247, ал.1 от ЗОП предвижда административно наказание,
което се налага по реда на ЗАНН на
възложителя, в случая кмета на Община Попово – чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП. Такова
производство не е образувано. Административното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
и допуснато от бенефициента по ДПБФП нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. са свързани, поради което ако липсва
административно нарушение, липсва и нередност. Възложител е кмета на Община
Попово, като административен орган, а не като представляващ юридическото лице,
поради което не е възможно бенефициентът по ДПБФП – Община Попово, да е нарушил
чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществената поръчка за СМР за изпълнение
на Проекта, защото общината не е участник в административното производство по
ЗОП за възлагането на обществената поръчка.
Всички фактически основания
за издаването на оспореното решение представляват твърдения за нарушаване на Решение
№ 3-17-37/16.01.2017 г. на кмета на Община Попово, за откриване на процедурата
за възлагане на обществена поръчка. Това е акт по чл.22, ал.9 от ЗОП, който е
валиден и е влязъл в сила. Недопустимо е инцидентен контрол на влязъл в сила
административен акт.
Не са верни твърденията на
ответника за ограничаване на конкуренцията при възлагането на обществените
поръчки, поради липса на доказателства, че чуждестранен икономически оператор е
имал намерение да участва в процедурата по възлагане на обществени поръчки.
Липсват доказателства, че
действията на Община Попово, които ответника смята за нарушения биха довели до
увреждане бюджета на Европейския съюз, поради това, че не са налице
установявания, че е бил налице участник, който би подал по изгодна оферта за възложителя.
Неправилно е прието, че
изискванията на възложителя относно специалистите, които изпълнителят ще
използва, ограничават конкуренцията.
Отправено е искане за отмяна
на оспореното решение и присъждане на сторени разноски в производството.
Ответникът
- Заместник министъра на регионално
развитие и благоустройство и ръководител УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020
г.“, чрез адв. Л. Т. оспорва жалбата, като е изложил възражения по всеки един
от доводите на жалбоподателя в писмена защита. Отправено е искане за отхвърляне
на жалбата и присъждане на сторените разноски в производството.
От представените по
делото писмени доказателства се установява, следното:
С Решение №
3-17-37/16.01.2017 г. на кмета на Община Попово е открита процедура по реда на
ЗОП, на основание чл. 73, ал.1 от ЗОП, утвърдено е обявлението към процесната
обществена поръчка, ведно с документацията за участие. Обявлението за
обществена поръчка и решението са публикувани в регистър на обществените
поръчки и в Официален вестник на ЕС. Наименованието
на обществената пръчка е „Инженеринг – проектиране, изпълнение и строително
монтажни работи и управление на авторски надзор при изпълнение на строително –
монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16RF0P001-2.001-0152 „Подобряване на енергийната ефективност на 3 броя
жилищни сгради в гр. Попово по три обособени позиции:1. Жилищна сграда - жк
Младост, ***; 2. Жилищна сграда – жк Русаля, ***– РЗП 880 кв. м; 3. Жилищна
сграда ***– РЗП 974,4 кв. м.
Сключени са
следните договори:
Договор № BG16RFOPOO1-2.001-0152-СО1-S-08 от 25.08.2017
г. с изпълнител „БАУ-център красива България“ ДЗЗД по обособена позиция 1 от
обществената поръчка.
Договор №
BG16RFOPOO1-2.001-0152-СО1-S-06 от 09.08.2017 г. с изпълнител „Квадрант“ ДЗЗД
по обособена позиция 2 от обществената поръчка.
Договор за инженеринг
№ BG16RFOPOO1-2.001-0152-СО1-S-07 от 25.08.2017 г. с изпълнител „Квадрант“ ДЗЗД
по обособена позиция 3 от обществената поръчка.
Налице е
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 процедура на директно предоставяне BG16RF0P001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0152-C01
№ РД-02-37-199/17.10.2016 г. между Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Градско и регионално развитие", като управляващ орган и Община Попово
– бенефициент. Предмета и целта на договора е „подкрепа за енергийна
ефективност в опорни центрове в периферните райони, за изпълнение на проектно
предложение „Подобряване на енергийна ефективност на 3 броя жилищни сгради –
гр. Попово“.
Във връзка с изпълнението на
договорите в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 347 от регистъра на
сигналите и нередностите на УО. Ръководителят УО на ОПРР е информирал с писмо
из. № 99-00-6-472/16.04.2018 г., кмета на Община Попово за получения сигнал за
нередност, като са изброени нарушенията. Съобщението е получено от
жалбоподателя на 17.04.2018 г. В допълнение е изпратено писмо изх. №
99-00-6-472/13.07.2018 г., връчено на жалбоподателя на 18.07.2018 г. В
предоставения срок от жалбоподателя не са предоставени възражения.
Въз основа на установените и
регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство, с което на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., е определена една обща
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатите от нарушението договори, както следва: Договор №
BG16RFOP001-2.001-0152-C01-S-08 от 25.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „БАУ ЦЕНТЪР
- КРАСИВА БЪЛГАРИЯ” на стойност 148 955,20 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор
при изпълнение на СМР в жилищна сграда на ж.к. „Младост“, ***- РЗП 1 284 кв. м“;
Договор № BG16RFOP001-2.001-0152-C01-S-06 от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД
„КВАДРАНТ“ на стойност 104 000,00 лв. без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг
- проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор при
изпълнение на СМР в жилищна сграда на ж.к. „Русаля“, ***- РЗП 880 кв. м”;
Договор № BG16RFOPOO 1-2.001-0152-С01-S-07 от 09.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД
„КВАДРАНТ“ на стойност 115 100 лв. без ДДС, предмет на договора: „Инженеринг -
проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор при изпълнение
на СМР в жилищна сграда на ж.к. „Младост“ ***Размерът на финансовата корекция е
определен, чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., тъй като с оглед
естеството на нарушенията - ограничителни условия, не е възможно да се направи
точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Изчислената финансова
корекция е в размер на 22083,31 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна
финансова помощ и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители в общ размер на
441666,24 лв. с ДДС.
Предвид установеното от фактическа страна и при
извършената проверка за законосъобразност на административния акт по реда
на чл. 168 от АПК съдът намира следното
от правна страна:
Жалбата е
подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването,
доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо
допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването /решението е съобщено на 27.08.2018 г., жалбата е подадена на 03.09.2018
г./. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата
на чл. 73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва
пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Следва,
че жалбата е допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна.
Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от Устройствен правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството /УПМРРБ/, Обн., ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от
22.08.2017 г., министърът на МРРБ, организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално
развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г.
Съгласно
чл.29, ал.1, т.1 от УПМРРБ, Главна дирекция "Градско и регионално
развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Регионално развитие" 2007 – 2013 г., Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз (ЕС) и
Структурните и инвестиционните фондове. На основание чл. 29, ал.3 от УПМРРБ,
Главна дирекция "Градско и регионално развитие" има териториални
звена в районите от ниво 2. С чл.4, ал.3, т.2 от Закон за регионалното развитие
е предвидено, че районите, които образуват ниво 2, не представляват
административно-териториални единици и са с териториален обхват, както следва:
Североизточен район включва областите Варна, Добрич, Търговище и Шумен. Отдел
„Североизточен район” се намира в гр. Варна, ***По арг. на противното на
чл.133, ал.2, т.2, вр. ал.1 от АПК, компетентен да се произнесе по оспорването
е Административен съд – гр. Варна.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със Заповед №
РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в законоустановената форма на писмено мотивирано решение,
при спазване на административнопроизводствените правила (чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на
материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона – да се
постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство (чл. 71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Спазено е изискването на чл.
73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението на бенефициента да се
предостави срок за писмени възражения. УО на ОПРР е уведомил бенефициента с
писмо, изх. № 99-00-6-472/16.04.18 г. относно първите две твърдения в сигнала
за нередност, стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното
становище на УО за двете твърдения и предприетите мерки, както и за правото му,
да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи в процедурата по
определяне на финансова корекция. УО на ОПРР е уведомил бенефициента с
допълнително писмо, изх. № 99-00-6-472/13.07.18 г. относно останалите три
твърдения в сигнала за нередност, стартирането на процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ по отношение на тях, първоначалното становище на УО и предприетите
мерки, както и за правото му, да представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи в процедурата по определяне на финансова корекция. От
жалбоподателя не са депозирани възражения.
Срокът предвиден в чл.73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен, поради което пропускането му не е съществено
процесуално нарушение, което да налага отмяна на оспорения административен акт.
Производството по издаване на оспорения административен акт не е започнало по
искане на жалбоподателя, за да се счита, че е налице мълчалив отказ, който да е
влязъл в сила и това да преклудира възможността на ответника да издаде
оспореното решение, поради което доводът в тази насока на жалбоподателя, че
административния акт е нищожен е неоснователен.
В оспореното
решение не е посочено на кое от основанията в чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ е
наложена финансовата корекция. Посочена е специалната норма, която определя
финансовата корекция – т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Безспорно
финансовата корекция е на основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
непосочването на правната норма не съставлява съществено процесуално нарушение,
поради това, че жалбоподателя се защитава срещу изложените факти, а не срещу
посочените правни норми в административния акт. Изложени са подробни факти
относно издаването на оспорения административен акт. Следва, че допуснатото
процесуално нарушение от ответника, не е нарушило правото на защита на
жалбоподателя, то не е съществено, поради което не е отменително основание.
Оспорения
административен акт съдържа фактически и правни основания за издаването му, в
съответствие с чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал.2, т.4 от АПК.
Според
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова
нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност
по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна на
ръководителя на УО на ОПРР са констатирани 5 нарушения по т.9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности. Определена е обща финансова корекция в размер а 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, като
на основание чл.5 от Наредба за посочване на нередности е изчислена финансова
корекция в размер на 22083,31 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания
за плащане, като неправомерния разход е начислен върху стойността на договорите
с изпълнители в общ размер на 41666,24 лева с ДДС.
Жалбоподателят не е оспорил, че в обявлението
за обществена поръчка са включени описаните
ограничителни изисквания.
1.Нарушение на чл.63, ал.1,
т.2 вр.чл.64, ал.1, т.3 вр.чл.2, ал.2 от ЗОП - Експертите ангажирани с
изпълнението на СМР - технически ръководител, специалист „Контрол на
качеството“ и специалист „ЗУБТ“ /здравословни и безопасни условия на труд/, да
са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал.1 от ЗУТ към момента на
подаване на офертата /в обявление раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални
възможности“ е въведено изискването/.
Нормите на чл. 163а, ал.1 от ЗУТ и чл. 15, ал.4 от ЗКС въвеждат изискване към строителите по смисъла на
чл.3, ал.1 от ЗКС, да упражняват дейността си, чрез персонал нает по трудов
договор. Лицата, които имат право да извършват строителство по
законодателството на държави членки на Европейския съюз или на Споразумението
на Европейското икономическо пространство, не са задължени да имат на разположение
персонал назначен по трудови договори съобразно ЗКС и ЗУТ. Чуждестранен
участник следва според зададения критерий за участие, да докаже при подаване на
оферта, че отговаря на посоченото изискване. В случай, че с него не се сключи
договор вложения ресурс в наемане на работници и служители по трудови договори
само за участие в обществената поръчка ще доведе до изразходване на неоправдани
ресурси, респективно води до неучастие на лица от други държави. Това изискване
е ограничаващо участието и на български лица. Следва изискването експертите да
са назначени по трудов договор да се въведе при подписване на договор, а не при
подаване на оферта, поради което обратното становище на жалбоподателя е
неоснователно. Жалбоподателят е нарушил чл.2, ал.2 от ЗОП, който въвежда изискване
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка и чл.102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския
парламент на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета.
Изискването е
дискриминационно, поради това, че въвежда нееднакво влагане на ресурси от
всички участници при подаване на офертите.
2.Нарушение на чл. 2, ал.2
от ЗОП вр. чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП -възложителят е поставил ограничително
изискване към експерти „ПБ“ /пожарна безопасност/ и „ПУСО“ /план за управление на строителните
отпадъци/ да притежават удостоверение/сертификат без да е предвидена възможност
за чуждестранните участници за представяне на еквивалентен документ /в обявление раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални
възможности“ е въведено изискването/.
На основание, чл. 60, ал.1
от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от
кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в
съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
Относно проектант част
„Пожарна безопасност“ е въведено изискване кандидата да притежава удостоверение
за пълна проектантска правоспособност, респ. призната квалификация съгласно
Закон за признаване на професионалната квалификация /ЗППК/, придружено от
Удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба
Із-1971/29.10.2009 г. за строителните правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар или следва да притежава удостоверение за пълна проектантска
правоспособност по интердисциплинарна част пожарна безопасност. Удостоверението
за пълна проектантска правоспособност част пожарна безопасност се издава
съобразно Наредба № 2 за проектантската
правоспособност на инженерите,
регистрирани в КИИП от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране в
България. С въведените изисквания относно участниците се ограничава участието
на чуждестранни физически лица, поради това, че посочените документи се издават
в България. Следвало е за тези участници да се посочи изрично, че се изискват
еквивалентни документи издадени от държава – членка на ЕС или друга държава
страна по споразумението за ЕИП. Това не е сторено и е допуснато нарушение на
чл.2, ал.2, вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.102 от Регламент 966/2012 г.
на Европейския парламент на Съвета от 25.10.2012 г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.
Това, че участник в
обществената поръчка не е отстранен, поради липса на посочените изисквания, не
води до извод, че е нямало чуждестранни лица, желаещи да участват в
обществената поръчка. Такива лица не са участвали, поради това, че е ясно, че
те не отговарят на въведените изисквания за експерти „ПБ“ и „ПУСО“, поради което доводът на
жалбоподателя в тази насока е неоснователен.
3.Нарушение на чл. 60, ал.1
вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, възложителят е поставил ограничително изискване към
експертите, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на проектирането и
авторския надзор, да имат призната професионална квалификация съгласно Закона
за признаване на професионалната квалификация /ЗППК/ на етапа на подаване на
офертите /в обявление раздел ІІІ.1.3 „Технически
и професионални възможности“ е въведено изискването/.
Съобразно чл. 11, ал.1 от ЗАКОН за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, за признаване на
професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави - членки на
Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария,
съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на
стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване.
На основание чл.4, ал.1 от Наредба за условията
и реда
за признаване
на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с
професионална квалификация "архитект", съответно "инженер",
придобита в държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо
пространство, в Швейцария и в трети
държави, признаването на съответна проектантска правоспособност на лица с
професионална квалификация "архитект", съответно "инженер",
придобита в държавите по чл. 1, се
организира и провежда от Камарата на архитектите, съответно от Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране. В чл.6, ал.1 от същата наредба е
предвидено, че решение за признаване или за отказ за признаване на съответна
проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната
камара в срок 3 месеца от подаването на документите по чл. 14, 18,
19, 21 и 22.
От изложеното следва извода,
че със създаденото изискване е ограничено правото на участие на чуждестранни
лица. Допуснато е нарушение на чл. 60, ал.1 вр.чл.2, ал.1, т.1. и т.2 от ЗОП,
което е довело до ограничаване възможността да се представи най – изгодна
оферта, което води до увреждане на бюджета на ЕС. Нарушен е чл. и чл.102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския
парламент на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета.
Жалбоподателят сочи, че при
подаване на документи участникът следва само да декларира наличието на призната
квалификация, като доказването ще се изисква само от участника определен за
изпълнител. Съдът намира, че при определения
срок от 3 месеца за признаване на правоспособност, възможността за отказ и
обжалването му обосновават извод, че лице, което не притежава посочените
документи за признаване на квалификация не би участвал в обществената поръчка.
Съгласно т.10.1.4 от обявлението за обществена поръчка /л.87 от делото/,
възложителят сключва договора за обществена
поръчка в едномесечен срок след влизането в сила на решението за
определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато
предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичането на 14 – дневен
срок от уведомяването на заинтересуваните участници за решението за определяне
на изпълнител. Следва, че лице което при подаване на документи за участие не
притежава съответните удостоверения за призната квалификация не би могло да се
снабди с тях в срока за сключване на договор. В този смисъл доводът на
жалбоподателя, че липсва нарушение е неоснователен.
4.Нарушение на чл. 59, ал. 2
от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителят е поставил ограничително
изискване чрез определението за сходен инженеринг - съотношение 95% СМР и 5%
проектиране на изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или
текущ ремонт на сграда въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда /в обявление раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“
е въведено изискването/.
С въвеждане на посоченото
изискване жалбоподателят е ограничил конкуренцията, като е дадено необосновано
предимство, съответно необосновано е ограничено участието. Посоченото
съотношение 95% СМР и 5% проектиране препятства възможността на лица,
притежаващи опит в различно от посоченото съотношение да участват в
обществената поръчка. Възложената дейност с обществена поръчка, включва СМР,
проектиране и авторски надзор, като за последната дейност не е определено
участника да има опит. Необосновано жалбоподателя е разпределил процентното
съотношение на изискванията за опит. Доводът му, че липсата на искания за
разяснения обосновава липса на нарушение е неоснователен, тъй като не почива на
нормативна установеност, от която да се извежда това.
Допуснато е нарушение на чл. 59, ал.2 от вр.
чл. 63, ал.1, т.1 от ЗОП. чл. 2, ал.1 и 2 от ЗОП и чл. чл.102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския
парламент на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила,
приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета.
5.Нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП - възложителят е поставил ограничително изискване чрез определението за
сходна услуга, като е въвел изискване „Участникът през последните 3 /три/
години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил минимум
1 /една/ услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката. Забележка : Под
„сходна“ услуга с предмета на обществената поръчка, следва да се разбира
изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция и/или
основен ремонт и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда. Забележка:
Изискването за изпълнена услуга да се счита за покрито при изпълнението на
сходен инженеринг“ /в обявление раздел ІІІ.1.3
„Технически и професионални възможности“ е въведено изискването/.
Възможностите
за строителство, кандидата следва да докаже, чрез представяне на доказателства
за изпълнен договор инженеринг, с оглед втората забележка в обявлението за
обществена поръчка. Относно проектирането и авторския надзор не е ясно по какъв
критерии ще се счита налице ли е изпълнена сходна услуга. Това води до
ограничаване на участниците, респективно конкуренцията. Неоснователни са доводите
на жалбоподателя, че не са допуснато нарушение по въведения критерии.
Допуснатите
нарушения от жалбоподателя посочени по-горе, водят до нанасяне на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Допусната е
„нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. на
Европейския парламент на съвет, поради това, че жалбоподателя в качеството на
икономически субект съобразно посочената норма, участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна помощ, общината е извършила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Установените нарушение на чл.63, ал.1, т.2 вр.чл.64, ал.1, т.3
вр.чл.2, ал.2 от ЗОП; чл. 2, ал.2 вр. чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; чл. 60,
ал.1 вр.чл.2, ал.2 от ЗОП; чл. 59, ал.2 вр.
чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП законосъобразно са квалифицирани като такива по т.9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба
за посочване
на нередности.
Жалбоподателят сочи, че не е налице вреда за участниците в обществената
поръчка, поради което намира, че не е налице „нередност“. Съдът не споделя този
извод, поради това, че при недопускане на установените нарушения би се стигнало
до друг обем от участие в обществената поръчка и възможност за по - добри
оферти, което е достатъчно основание да се приеме, че е налице „нередност“.
Съгласно
чл. 4 от Наредбата за посочване на нередностите, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на
диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими
разходи. При определяне на финансовото отражение на нарушението се съпоставят
разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора,
извършени след възникване на нарушението и хипотетичният размер на разходите в
ситуация, в която не е имало нарушение. С оглед гореизложеното, финансовата
корекция следва да бъде определена
чрез използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата на разглежданите съмнения за нарушения не може да се определи
точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се
предположи с точност кои точно икономически субекти на пазара не са участвали в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше
друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от
допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Законосъобразно нередността е класифицирана съгласно
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, по т. 9
- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. С посочената норма е предвиден размер на финансова
корекция: Процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто от разходите
по сключения договор. В случая е
дадена възможност за оперативна преценка на УО за намаляване на този размер:
„Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от
тежестта на нарушението“. Законосъобразно е
прието, че следва финансовата корекция да е 5 % от сключените договори. Това, че вредата не е определена с конкретен размер
не опорочава размера на корекцията.
Съгласно
чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури
по администриране на нередности по смисъла на чл.
2, т. 36 и 38
от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Нормата на чл. 70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ сочи,
че финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично, чрез извършване на финансова корекция изцяло или частично за
нередност извършена от бенефициента. Съобразно Адм. договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-199/17.10.2016 г. бенефициент е Община
Попово, поради което законосъобразно на жалбоподателя е наложена финансовата
корекция.
Съгласно чл. 5, ал.2,
т.5 от ЗОП, публични възложители са кметовете на общини, на
райони, на кметства, както и кметските наместници, когато са разпоредители с
бюджет. Съгласно чл. 247, ал.1 от ЗОП, възложител, който наруши забраната на чл.
2, ал. 2, чл.
16, чл.
21, ал. 14, 15
или 17
или чл.
149, ал. 8, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Чл.260, ал. 3 от ЗОП,
предвижда, че наказателните постановления се издават от председателя на
Сметната палата или от оправомощени от него длъжностни лица. Ангажиране на
административнонаказателната отговорност на кмета на Община Попово е по
преценка на административнонаказващия орган и не е предпоставка за налагане на
финансова корекция по реда на чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСФ. Липсата на издадено
наказателно постановление не обуславя незаконосъобразност на процесното
решение.
При осъществяване на обществени поръчки е възможно да се извършва контрол и от Агенция по обществени поръчки по реда на чл.232 от ЗОП, който е независим и констатациите му не са основание за издаване на процесното решение. Фактът на осъществен контрол от АОП и текущ от УО не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагането на обществена поръчка е възможно във всеки един етап от развитие на правоотношението по ЗОП, включително и във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Оспореното решение е в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да не оправдават целта. В този смисъл оспореното решение не е в противоречие с целта на закона.
Водим от
всичко изложено, съдът намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде
отхвърлена.
Предвид
изхода на спора и по аргумент на противното на чл. 143, ал.1 от АПК искането на
жалбоподателя за присъждане на възнаграждение за адвокат е неоснователно и се
отхвърля от съда.
От ответника е направено искане за
присъждане на възнаграждение за един адвокат в размер на 1431 лева. Извършено е
процесуално представителство от адв. Л.Т., който е надлежно упълномощен. Представена
е фактура **********/01.10.2018 г. издадена от Адвокатско
дружество „Т., Т.а и съдружници“ за извършена услуга с данъчна основа 1192,50
лева и начислен ДДС в размер на 238,50 лева. Минималният размер на
дължимото адвокатско възнаграждение в настоящия случай се изчислява на 1192,50
лв. съгласно чл.
8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, като върху тази сума следва да бъде начислен
ДДС в размер на 238,50 лева. На
основание чл. 143, ал.4 от АПК, жалбоподателят следва да заплати в полза на Министерство
на регионалното развитие и благоустройство /администрацията, към която се числи
ответника/ сумата от 1431 лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, Административен съд-
Варна,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Попово против Решение
№ РД-02-36-968/23.08.2018 г. издадено от заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Община Попово да заплати в
полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
сумата от 1431 лева /хиляда четиристотин тридесет и един лева/,
представляваща възнаграждение за един адвокат.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: