Решение по дело №688/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с адрес гр.Бургас, [улица], подадена чрез пълномощник – юрисконсулт Д. Ч., против решение № МДР-СД-01-19/15.05.2023г., издадено от зам.министър на земеделието и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, с което на жалбоподателя, в качеството на бенефициент по административен договор № МДР-ИП-01-116/08.07.2022г., е определена финансова корекция в размер 10% от разходите по договор № Д-159/28.10.2022г. с изпълнител „Скортел“ ООД, на стойност 322 190 лева без ДДС или 386 628лв. с ДДС.

Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби по подробно изложени в жалбата съображения. По същество оспорва констатациите за допуснати нарушения на ЗОП и счита, че не са налице материалноправни основания за определяне на финансова корекция. Счита, че приетите критерии за подбор спрямо участниците съответстват на спецификата на предмета на обществената поръчка и на дейностите, които следва да бъдат извършвани при изпълнението, поради което същите са напълно обосновани. Иска отмяна на оспореното решение. Претендира разноски. Ангажира доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно и своевременно призован, се представлява от юрисконсулт Ч., която поддържа жалбата и моли за отмяна на оспорения административен акт по изложените в същата съображения. Ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът – Заместник-министър на земеделието и храните и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство“(ПМДР) 2014-2020, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Ц. Ц., която оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. По делото е предоставена административната преписка.

Производството е второ по ред по разглеждане на спора по същество, след като с решение № 4510/11.04.2024г. на ВАС, постановено по адм.дело № 875/2024г. е отменено решение № 931/17.10.2023г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм.дело № 1009/2023г. и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, съгласно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона.

От представените с административната преписка доказателства се установява, че между ИАРА и заместник- министъра на земеделието и Ръководител на УО на ПМДР е сключен административен договор № МДР-ИП-01-116/08.07.2022г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 „Контрол и изпълнение“ (л.14 от адм.дело № 1009/2023г.), с който ответникът се е задължил да предостави на ИАРА безвъзмездна финансова помощ за проект „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“. Максималната стойност на проекта, финансиран с договора, е определена на 429 851.81лв. С договора бенефициентът се е задължил да проведе процедура за избор на изпълнител на проекта по реда и условията на ЗОП (т.15 от договора). С допълнително споразумение от 06.04.2023 г. (л.21 от адм.дело № 1009/2023г.) стойността на проекта е изменен в размер на 410 473.85 лева.

В изпълнение на договора, с решение по чл.22 ал.1 от ЗОП от ИАРА е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет финансирания проект. Към обявлението за провеждане на обществена поръчка е публикувана и одобрената документацията за обществената поръчка. В утвърдената документация предметът на обществената поръчка е описан, както следва:

• Следгаранционно сервизно техническо обслужване на следните системи и подсистеми: система за наблюдение на риболовните кораби СНРК2.0; център за наблюдение на риболова ЦНР; комуникационен възел FLUX;

• Сервизно обслужване се осигурява дистанционно и на място за всички обекти в обхвата на проекта: ЦНР Варна; терминал за наблюдение Бургас; стендове с корабно оборудване за наблюдение и електронно докладване на данни – Варна и Бургас; ИТ оборудване за СНРК; риболовни кораби – по списък, над 12м – до 100 бр., под 12 м – до 100 бр.; инспекторски катери – по списък, до 5 бр.; инспекторски автомобили – по списък, до 70 бр.; стационарни риболовни съоръжения – до 2 бр.;

• Софтуерна актуализация: анализ на измененията и допълненията в протокола FLUX, настъпили в рамките на всеки 6 месеца, но не по-малко от веднъж в рамките на срока на договора; съставяне и съгласуване на задание за изменения и програмиране на тези изменения в СНРК, електронен риболовен дневник (ЕРД) и възел FLUX; тестване на актуализираните версии на програмите и преинсталиране на обновените версии.

Подробно дейностите, предмет на обществената поръчка, както и нужните оборудване, резервни части и консумативи, са описани в одобрената Техническа спецификация. С документацията е одобрен още и „Ред и условия за провеждане на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка. Изисквания и указания за подготовка на офертата“ (л.61 от адм.дело № 1009/2023г.).

В Раздел VІ „Критерии за подбор“ от цитираните правила са установени условията, на които участниците в процедурата следва да отговарят.

В т.4.1 от цитирания раздел е упоменато, че участникът следва да притежава опит в изпълнението на услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изцяло реализирани през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че под „предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбират изпълнени услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и електронно докладване на данни към трети страни.

В т.5.2 е предвидено, че участникът трябва да осигури екип от експерти, ангажирани с изпълнението на поръчката - експерт „Информационни системи“ – 1 бр., и експерт „Спътникови комуникации“ – 1 бр. За нужните експерти е въведено изискване да са с висше образование или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина, в области на висше образование: „Комуникационна и компютърна техника“ или „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентна съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на МС от 24.06.2002 г. Въведено е също така и изискване експертът „Информационни системи“ да има участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуга в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на информационни системи за речен или морски транспорт, а по отношение на експерта „Спътникови комуникации“ е въведено изискване да има участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуги в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на системи за проследяване на обекти чрез използване на спътников комуникационен канал за връзка.

За провеждане на обществената поръчка и.д. директор на дирекция АПОЧР, със заповед № 437/01.09.2022 г., е назначил комисия за оценка и класиране на предложенията. Видно от протокола (л.100 от адм.дело № 1009/2023г), изготвен от проведеното заседание на комисията на 01.09.2022 год., документи за участие в процедурата са представени от „Скортел“ ООД. Комисията е извършила оценка на постъпилото предложение, като в резултат е класирала дружеството участник на първо място. Протоколът е постъпил в ИАРА на 30.09.2022 г.

С решение (л.109 от адм.дело № 1009/2023 год.) директорът на дирекция АПОЧР е обявил класиране от проведената процедура, като на първо място е посочил „Скортел“ ООД, което дружество е определено и за изпълнител на обществената поръчка.

На 28.10.2022 г. между ИАРА като възложител и „Скортел“ООД като изпълнител, е сключен договор № Д-159 за възлагане на обществена поръчка с предмет „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“ (л.110 от адм.дело № 1009/2023 год.). Договорената между страните стойност на възложената услуга е в размер на 322 190 лева без ДДС.

След сключване на договора за обществена поръчка е извършена проверка на проведената процедура, вследствие на което е регистрирано нарушение - допуснати ограничителни условия – ограничаващи критерии за подбор.

От УО е изготвено писмо с рег. № 13-363/17.02.2023 г. (л.29 от адм.дело № 1009/2023г.) до бенефициента по сключения административен договор – ИАРА, с което последният е уведомен на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, че е започнало производство и предстои издаване на решение за налагане на финансова корекция. В писмото е отбелязано, че при провеждане на обществена поръчка с предмет „Поддържане на изградената „Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX“ в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране“ възложителят е допуснал нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, представляващо нередност по смисъла на т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Посочено е, че въведената дефиниция за „предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката“, съгласно която участниците следва да доказват опит в изпълнението на услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и електронно докладване на данни към трети страни, ограничава участието на стопански субекти, които притежават необходимата експертиза да поддържат и администрират системи за сателитно наблюдение за морски, сухопътен и въздушен транспорт. На следващо място, е отбелязано, че предвидените за изпълнение дейности по договора за обществена поръчка могат да бъдат изпълнени качествено и от лица, които притежават сертификати/ удостоверения за успешно завършени курсове/програми от дадено професионално направление, поради което въведеното изискване за експертите „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“ да имат висше образование е непропорционално спрямо определените в техническото задание задължения за тях. Посочено е още, че въведеното минимално изискване за експерт „Информационни системи“ да доказва опит само и единствено за проекти, свързани с речен и морски транспорт, също необосновано препятства от участие в процедурата икономическите оператори, които разполагат с експерти с опит в информационното осигуряване в областта на сухопътния транспорт. В обобщение е прието, че въведените описание на предмета на поръчката и минимални изисквания за експертите имат разубеждаващ ефект върху потенциални участници, които биха били заинтересовани от изпълнението на конкретната поръчка, като същевременно необосновано ограничава тяхната възможност за участие в обявената открита процедура.

С писмото за откриване на производство по определяне на финансова корекция е дадена възможност на ИАРА да направи възражение по отношение на констатациите на УО за допуснати нарушения в срок от 14 дни от датата на връчване на писмото. По делото е приложена извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.25 от адм.дело № 1009/2023г.), от която е видно, че писмото е връчено на ИАРА на 21.02.2023 г.

В предоставения срок, пред УО е депозирано писмено възражение относно констатациите за извършено нарушение при провеждане на процесната обществена поръчка. В същото подробно е описана дейността, която се обхваща от предмета на обществената поръчка, като е отбелязано, че същата касае специфична дейност по проследяване на плавателни съдове. Наред с това е посочено, че определенията за „система за наблюдение“ (VMS) и „устройство за спътниково проследяване“, съгласно чл.2, ал.8 и ал.9 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 404/2011 на комисията от 8 април 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на регламент (ЕО) № 1224/2009 на Съвета за създаване на система за контрол на общността за гарантиране на спазването на правилата на общата политика в областта на рибарството, касаят съответно проследяване на риболовни кораби. Според ИАРА, доколкото дейностите по предмета на обществената поръчка, касаят изцяло дейности свързани с движението на плавателни средства, то това обосновава специфичността в предмета на поръчката, поради което счита, че изискването изпълнителят да притежава експертиза именно в областта внедряване и администриране на система за сателитно наблюдение на плавателни съдове се явява обосновано. В тази връзка, обосновано, според ИАРА, е и заложеното изискване към експерт „Информационни системи“ да доказва опит само и единствено за проекти, свързани с речен и морски транспорт. Относно констатацията на УО за непропорционално въвеждане на изискване към експертите от състава на изпълнителя да имат висше образование, във възражението е посочено, че същото е съответна специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката. Обосновава извод, че спецификата на дейностите изисква специализирана и задълбочена фундаментална подготовка по съответните специалности, каквато дава висшето образование, а не успешно завършени курсове.

На 15.05.2023 г. от УО е издадено и оспореното в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция, представляваща 10% от разходите по засегнатия договор за предоставяне на услуги – договор № Д-159/28.10.2022 г. с изпълнител „Скортел“ ООД, на стойност 322 190 лева без ДДС или 386 628 лева с ДДС. С решението са възприети фактическите и правни констатации, изложени в писмото за откриване на производство по издаване на финансова корекция относно проведената поръчка. В допълнение е посочено, че УО не приема направените от ИАРА възражения. В тази връзка е отбелязано в мотивите на решението, че заложените в „Техническа спецификация“ и „Ценово предложение“ към поръчката дейности не изискват конкретна специфика от страна на фирмата изпълнител и/или доставчик с изключителни права на пазара за конкретното оборудване. Посочено е, че в случая не се касае за изграждане на СНРК, а за поддръжка на вече изградена система, която функционира на принципа на всяка друга проследяваща система, като за същата се предлагат резервни части и консумативи, достъпни за голям брой икономически оператори. В подкрепа на изложеното е отбелязано, че при преглед на проектното досие на бенефициента е установено, че предложените от същия на етап „оценка на проектно предложение“ оферти от икономически оператори относно разходите, заложени в проектното предложение, са от юридически лица, които не са специализирани в изпълнение на услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове. Изложено е също така, че заложеното от ИАРА изискване за опит в наблюдението на плавателни съдове при поддържане на вече изградената система не може да се обоснове от разпоредбите на Регламент (ЕС) № 404/2011 не потвърждава необходимостта от поставянето на конкретните изисквания към потенциалните кандидати. В тази връзка, УО не е приел възражението на ИАРА, че спецификата на дейностите по обществената поръчка обосновава изискването за доказване на опит в наблюдението на плавателни съдове. В мотивите на решението е отбелязано още, че не се споделят доводите на ИАРА относно изисканата образователна степен – висше образование, тъй като счита, че наличието на минимум 5 години опит по специалността, каквото изискване също е заложено към експертите, е достатъчен и да гарантира успешното изпълнение на дейностите от страна на потенциалния икономически оператор. Посочено е също така, че изискването към експерт „Информационни системи“ за доказване на опит, свързан единствено с речен и морски транспорт, необосновано препятства икономическите оператори, които в екипите си са включили експерт „Информационни системи“ с доказан опит в информационното осигуряване в областта на сухопътния транспорт. В тази връзка е уточнено, че изискванията на възложителя следва да са свързани с обема и вида информация, който ще бъде обработван, а не във връзка с икономическата сфера, в която оперират лицата, част от избраните екипи.

Решението за налагане на финансова корекция е връчено на ИАРА на 15.05.2023 г., съгласно приложена по делото извадка от електронна Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.38 от адм.дело № 1009/2023г).

Решението е оспорено от ИАРА пред Административен съд – Бургас и жалбата е отхвърлена като неоснователна с решение № 931/17.10.2023г., постановено по адм.дело № 1009/2023г. по описа на съда, отменено с решение № 4510/11.04.2024г. на ВАС, постановено по адм.дело № 875/2024г., с което делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Бургас.

В настоящото производство съдът допусна съдебно-техническа експертиза, съобразно дадените указания от ВАС, чието заключение бе прието без оспорване от страните по делото.

Установява се от заключението на експертизата, че техническата и технологичната основа на сателитното наблюдение в трите основни вида транспорт е идентична (използват се едни и същи спътникови системи и инфраструктурни съоръжения), но между конкретните системи, профилирани за приложение по видовете транспорт има множество съществени (принципни) различия, което означава, че между тях няма взаимна заменяемост, нещо повече, такава е недопустима в редица случаи. Тези различия могат да бъдат разделени условно на три групи: технически, нормативни и организационно-експлоатационни. Техническите различия произтичат от различната динамика на транспортните средства и съответно различните конструкции на превозните средства: в сухопътния транспорт номиналните скорости (50-100 км/ч) и ускорения (10 - 100 км/ч за 10 секунди) изискват един тип регистрация и реакции при наблюдението на процесите, съвсем различни са особеностите при „бавните“ процеси в морския транспорт и при „бързите“ процеси във въздушния транспорт, където скоростите в гражданската авиация са в диапазона 200-1000 км/ч. Конструктивното изпълнение на бордовото оборудване, включително (и на не последно място) електрозахранването на бордовите комплекти на плавателния съд е различно за различните категории плавателни съдове и е несъвместимо с това, което се ползва в транспортните средства от сухопътния транспорт и това, което се ползва във въздушния транспорт. В морския и речния транспорт има редица допълнителни (специфични) изисквания както към техниката, така и към системите за нейното използване, свързани с особеностите на експлоатационната среда (по-агресивна, по-рискова), а спътниковото оборудване обикновено е елемент от цялостен бордови комплекс за навигация и управление, който предопределя строги изисквания към физическите интерфейси и режимите на работа на отделните устройства. Това налага да се използва сертифицирано (по специфични морски стандарти) оборудване (например - GMDSS, LRIT и други). Именно това налага и определени изисквания към квалификацията на специалистите по експлоатацията и поддръжката. Нормативни различия се изразяват в това, че нормативната база в различните видове транспорт е напълно различна, тъй като отразява националните и международните регулации които се прилагат от напълно различни специализирани институции и органи. Организационно-експлоатационни различия се изразяват в това, че съществуват определен клас системи за наблюдение в пътническия автотранспорт, като елемент от интелигентните транспортни системи в градския транспорт, чиято специфика няма нищо общо със системите в морския или въздушния транспорт. В морския транспорт системите, като правило, отговарят на изискванията на различни директиви и стандарти, което предопределя набор от минимални функционални характеристики и регламентира режими на работа и експлоатация, с който трябва да се съобразяват както производителите на тези системи, така и организациите и структурите, които осъществяват тяхното използване и експлоатация. В редица случаи, системите за наблюдение са интегрирани с други информационни, комуникационни и навигационни системи, обслужващи корабоплаването, в това число свързани с осигуряването на неговата безопасност. Особеностите на организацията и експлоатацията на системите за сателитно наблюдение са в пряка връзка с нормативната уредба - международна и национална. В морския транспорт самите технически средства трябва да отговарят на съответните морски технически стандарти и норми и да са снабдени с подходящи интерфейси за интегриране с друго морско комуникационно и навигационно оборудване на борда. В бордовите комплекти на плавателния съд присъства оборудване (например - АИС - система за автоматична идентификация), което няма аналог в сухопътните системи, а аналогът във въздушния транспорт отговаря на други стандарти. Комуникационната част на борда на плавателния съд използва няколко различни комуникационни среди (и оборудване) - като минимум - УК8, спътникова, мобилна (GSM), възможно - и други. Такъв подход в сухопътните системи с гражданско предназначени на практика не се среща, а още по-малко, в комбиниран вариант. Тази особеност определя съвсем различна организация на връзките, която е от първостепенно значение при експлоатацията и поддръжката на системите.

Информационната среда, която се дефинира от протокола за обмен на данни FLUX (Език за универсален обмен на данни в рибарството) има за цел да дефинира универсален и ефективен „език“ за обмен на данни, съвместим с (но не ограничен от) разпоредби и международни изисквания. С помощта на този протокол ЕС (директоратът по рибарство към ЕК) е създал единен стандарт за цялостен обмен на данни, свързани с управлението и контрола на рибарството. На практика, FLUX представлява модерна международна информационна система, която се експлоатира както в рамките на Директората по рибарството към ЕК, така и в ООН (GFCM - General Fisheries Commission for the Mediterranean). Традиционно риболовните кораби трябва да записват и докладват своите дейности в бордови дневници, които се използват за целите на управлението и контрола на риболова. Тези хартиени дневници сега са заменени с електронни системи за електронно докладване на данни, които са част от бордовото оборудване за наблюдение на риболовните кораби. Бордовият компютър за електронно докладване на данни е интегриран с бордовата система за наблюдение на риболовната дейност (СНРК - VMS).

За функционирането на FLUX в EG е изградена информационна инфраструктура, включваща централен възел (при директората по рибарство - EFCA European Fisheries Control Agency) и национални възли към всяка държава членка, която осъществява риболовна дейност. Протоколът FLUX е разработен специално за информационния обмен в системите за наблюдение и контрол в рибарството и не се прилага в други видове транспортни информационни системи.

Информацията за риболовните активности се събира в реално време от борда на кораба (с участието на капитана на кораба и независимо от него) и се предава и съхранява в центъра за наблюдение на риболова (ЦНР) към системата за наблюдение на риболовните кораби (СНРК). От борда на кораба към ЦНР постъпва два вида информация - за движението и действията на кораба (VMS) и за електронното докладване (електронен риболовен дневник - ЕРД). Тази информация включва данни от различни прибори на борда на кораба и постъпва в интегриран вид, като след запаметяването и в сървъра на ЦНР, тя се изпраща към Информационно-статистическата система на ИАРА (ИСС), а част от нея - директно към външни информационни системи (EFCA, GFCM) включително чрез възел FLUX. СНРК е отговорна за изправното функциониране на националния възел FLUX, който на практика е интегриран в нея. Обработената в ИСС информация се изпраща към ЕК също чрез възел FLUX.

Според заключението на експертизата особено важно при функционирането на информационните системи (СНРК, ЕРД, ИСС, FLUX) е коректната синхронизация във времето на входящите и изходящите потоци данни, тъй като поведението на различните източници на информация е с различна техническа и организационна специфика. Работата на СНРК2.0 е синхронизирана от бордовия компютър с всички устройства, които са свързани към него, като тази синхронизация е в дуална връзка с центъра за наблюдение на сушата. Това, което се случва на борда на кораба е синхронизирано от една страна с устройствата на кораба, а от друга - с приемния центъра за наблюдение, което е принцип на работа на системата, тоест тя има двойна синхронизация. Това я прави до голяма степен уникална и осигуряваща много висока степен на обективност и достоверност на данните, постъпващи от риболовните кораби.

Системата СНРК2.0 е уникална поради това, че ползва три различни независими, синхронизирани технологии – сателитни, УКВ и GSM комуникации, докато към този момент подобни системи – ирландска, великобританска, испанска и др. системи работят или само с една технология INMARSAT- С с две технологии IRIDIUM плюс GSM.

В заключението са изброени следните необходими специални знания за експерт,, Информационни системи“:

- Работа със системи за спътниково наблюдение на транспортни средства, конфигуриране й настройка на системите и обектите в тях, конфигуриране и настройка на интерфейсите с външни системи, в това число: информационни шлюзове към спътникови оператори, информационни шлюзове към мобилни оператори, информационни шлюзове към специализиране системи (VTS, VTMIS), които са източник на данни за СНРК2.0; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация информационни системи и комуникационни мрежи и системи): Курс за работа с конкретната система за наблюдение; курс за работа със спътникови системи за наблюдение; курс за работа с брегови системи за наблюдение; Дадените курсове осигуряват встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа с конкретната система. Ако опитът се придобива на базата на работа с други подобни системи, то се изисква по-продължителен период натрупване на съответния опит.

- Работа с протокола Navi Fleet, ползван от СНРК2.0, чрез който става възможно обединяването на информацията от трите канала - сателитен, УКВ и GSM мрежи, който е собственост на финландската фирма „ЕкоТелематикс Груп“, за което са необходими притежаването на знания и практически опит за инсталиране, замяна, осъвременяване и поддържане на хардуера и софтуера, изградена и модернизирана от „Скортел“ ООД, притежаваща права за ползване на протокола Navi Fleet по договор с „ЕкоТелематикс Груп“. Начин на придобиване на квалификацията: Запознаване с информацията за структурата, конфигурацията и особеностите при осъществяването на комуникациите в CHPК2.0 и придобиване на практически опит в специализирана в същата област организация или фирма.

-Работа с протокол FLUX, поддръжка, настройка и развитие на възел FLUX; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация информационни системи и комуникационни мрежи и системи): Курс за работа с протокол FLUX; Даденият курс осигурява встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа със експлоатацията на FLUX.

-Работа с ЕРД и протокол за електронно докладване на данни в СНРК, поддръжка, настройка и развитие на ЕРД; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация информационни системи и програмиране); Курс за работа с конкретната система за наблюдение и за работа с ЕРД; Даденият курс осигурява встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа с ЕРД. Ако опитът се придобива на базата на работа с други подобни системи, то се изисква по-продължителен период натрупване на съответния опит.

В заключението са изброени следните необходими специални знания за експерт „Спътникови комуникации“:

-Работа със системи за спътникова връзка Инмарсат-С и Orbcomm (Инмарсат-Д), включително хибридни такива. Инсталация, конфигуриране, диагностика, техническо обслужване; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация комуникационни мрежи и системи и/или електронна техника или еквивалентно): Курсове при производителите/сервизните центрове за съответното оборудване; Дадените курсове осигуряват встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа със системи от дадения клас.

-Работа със системи за идентификация на плавателни съдове (АИС) и спътникова навигация. Инсталация, конфигуриране, диагностика, техническо обслужване; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация комуникационни мрежи и системи и/или електронна техника или еквивалентно): Курсове при производителите/сервизните центрове за съответното оборудване; Дадените курсове осигуряват встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа със системи от дадения клас.

-Работа с протокола Navi Fleet, ползван от СНРК2.0, чрез който става възможно обединяването на информацията от трите канала – сателитен, УКВ и GSM врежи, който е собственост на финландската фирма „ЕкоТелематикс Груп", за което са необходими притежаването на знания и практически опит за инсталиране, замяна, осъвременяване и поддържане на хардуера и софтуера, изградена и модернизирана от „Скортел“ ООД, притежаваща права за ползване на протокола Navi Fleet по договор с «Еко Телематикс Груп“, Начин на придобиване на квалификацията: Запознаване с информацията за структурата, конфигурацията и особеностите при осъществяването на комуникациите в СНРК2.0 и придобиване на практически опит в специализирана в същата област организация или фирма.

-Работа със системи за мобилно видеонаблюдение. Инсталация, конфигуриране, диагностика, техническо обслужване в състава на система за спътниково наблюдение; Начин за придобиване на квалификацията (при наличие на базова квалификация комуникационни мрежи и системи и/или електронна техника или еквивалентно): Курсове при производителите/сервизните центрове за съответното оборудване; Дадените курсове осигуряват встъпителна подготовка; реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа със системи от дадения клас.

В обобщение становището на вещото лице е, че ако поддръжката и обслужването на СНРК2.0 се осъществява от специалисти без висше образование и с недостатъчни знания и опит за работата на специализираните хардуерни устройства, съвместната им работа със софтуера на системата ще създаде риск за сривове и повреди, водещи до невъзможност CHPK2.0 да бъде в постоянна техническа изправност и да функционира непрекъснато и цялостно. Основните рискове са изброени от вещото лице в отговора на поставената на експерта задача № 5.

При така установеното от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срок /решението е с дата 15.05.2023г., а жалбата е подадена чрез РУО на ПМДР на 25.05.2023/, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № МДР-СД-01-19/15.05.2023г. на заместник-министъра на земеделието и РУО на ПМДР, с което е определена финансова корекция на ИАРА в размер 10% от разходите по договор № Д-159/28.10.2022г. с изпълнител „Скортел“ ООД, на стойност 322 190 лева без ДДС, 386 628 лева с ДДС.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо, съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

На основание чл.39 от Устройствения правилник на МЗХГ, в приложимата редакция, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР). Със заповед № РД09-144/10.02.2023 г. на министъра на земеделието (л.13 от адм.дело № 1009/2023г.) е определен Г. С. – заместник-министър на земеделието, да упражнява правомощията на ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, поради което обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящия случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правните основания за неговото издаване. В оспорения акт е описана приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.

Според настоящия съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон, съдът намира следното:

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Съгласно чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С оглед на тази правна регламентация, за да е налице нередност, следва да е доказано кумулативното наличие на три предпоставки. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Нормата на чл.63, ал.1, т.1 и т.5 от ЗОП дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, в това число да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Посочената разпоредба предоставя на възложителя оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към кандидатите, тъй като той е онзи, който най-добре знае публичната потребност, която трябва да задоволи чрез предмета на поръчката, и именно той е отговорен за нейното постигане по възможно най-ефективен начин. Тази оперативна самостоятелност обаче, е ограничена от разпоредбите на чл.59, ал.2 и чл.2, ал. 2 от ЗОП, които въвеждат изискване тези критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, както и така въведените критерии да не ограничават необосновано участието на стопанските субекти, т.е. да не са в повече от нужното за обезпечаване изпълнението на поръчката. Възложителят не е лишен от възможност да определи критерии, които са над минимално изискуемите, но така завишените критерии, за да са пропорционални, е нужно да са свързани с предмета на поръчката и да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или участникът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. При спазване на така въведените ограничения се постига пропорционалност на заложените критерии с предмета на поръчката и нейните цели

В случая, УО е приел, че е налице нередност по смисъла на т.11, б.а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно допуснати критерии за подбор от възложителя, който не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка, като нередността се отнася и за въведени минимални изисквания за възможностите на кандидатите/участниците, които са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални. Според РУО следните изисквания се явяват прекомерни и несъобразени с предмета на поръчката, в нарушение на чл.59, ал.2, пр.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП:

-непропорционално изискване относно техническите възможности на участниците, изразяващо се в това, че участниците следва да доказват опит с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, в дефиницията за което е посочено, че този идентичен или сходен предмет следва да е свързан с изпълнението на услуги за внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове (т. 1.1.1);

-непропорционално изискване относно професионалната [жк], изразяващо се в това, че за експерти „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“ е въведено изискване за придобито висше образование, както и към експерт „Информационни системи“ е въведено и допълнително изискване да доказва опит чрез проекти само и единствено, свързани с речен или морски транспорт (т.1.1.2).

Жалбоподателят счита, че не е нарушил цитираните норми на ЗОП, тъй като въведените от него изисквания са тясно свързани със специфичния предмет на поръчката, нейния обем и сложност. Тези негови твърдения съдът намира за доказани по безспорен начин от заключението на допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза.

Изразеното от вещото лице становище е, че независимо от идентичната техническа и технологична основа на сателитното наблюдение в трите основни вида транспорт, между конкретните системи, профилирани за приложение по видовете транспорт има множество съществени (принципни) различия, което означава, че между тях няма взаимна заменяемост, нещо повече, такава е недопустима в редица случаи. В морския и речния транспорт има редица допълнителни (специфични) изисквания както към техниката, така и към системите за нейното използване, свързани с особеностите на експлоатационната среда (по-агресивна, по-рискова), а спътниковото оборудване обикновено е елемент от цялостен бордови комплекс за навигация и управление, който предопределя строги изисквания към физическите интерфейси и режимите на работа на отделните устройства. Това налага да се използва сертифицирано (по специфични морски стандарти) оборудване (например - GMDSS, LRIT и други). Именно това налага и определени изисквания към квалификацията на специалистите по експлоатацията и поддръжката. Сложността и комплексността на системата за наблюдение в морския транспорт, която следва да се поддържа и обслужва, в това число и оперативно, предполагат, освен наличието на съответната базова техническа подготовка (висше образование в съответната предметна област), преминаването на предварителни (минимални) технически курсове/обучения като база за продължително натрупване на достатъчен за целите на задачата експлоатационен опит, както и познаване на конкретните хардуер и софтуер, ползвани в СНРК2.0 и притежаване на практически опит за поддръжка, осъвременяване (софтуерни ъпдейти и хардуерни ъпгрейди) и извършване на профилактика на устройствата и отстраняване на случайно възникнали бъгове (софтуерни грешки), без да се прекъсва работата на СНРК 2.0.

В заключението на експертизата изчерпателно са посочени необходимите специални знания и опит, които следва да притежава експерта „Информационни системи“ и „Спътникови комуникации“, тясно свързани със специфичния предмет, обема и сложността на процесната обществена поръчка – поддържане на изградената Система за наблюдение на риболовни кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране на сателитно наблюдение в областта на морския транспорт. Изрично е посочено по отношение на експерта „Информационни системи“, че реалната квалификация при наличие на необходимата обща и встъпителна специална подготовка се придобива след минимум година практическа работа, при това със съответната конкретна система. По отношение работата с протокола Navi Fleet, ползван от СНРК2.0 е необходимо запознаване с информацията, структурата, конфигурацията и особеностите при осъществяването на комуникациите в СНРК2.0 и придобиване на практически опит в специализирана в същата област организация или фирма, по отношение на работата с протокол FLUX и работа с ЕРД и протокол за електронно докладване на данни в СНРК е необходима минимум година практическа работа с експлоатация на FLUX, съответно минимум година практическа работа с ЕРД. Обоснован е извод, че поради уникалността на системата за наблюдение на риболовните кораби СНРК2.0, ако поддръжката и обслужването й се осъществява от специалисти без висше образование и с недостатъчни знания и опит за работата на специализираните хардуерни устройства, съвместната им работа със софтуера на системата ще създаде риск за сривове и повреди, водещи до невъзможност CHPK2.0 да бъде в постоянна техническа изправност и да функционира непрекъснато и цялостно. Основните рискове, свързани с липса на специфичен опит в работата конкретно с тази система за наблюдение в морския транспорт са изброени от вещото лице в отговора на поставената на експерта задача № 5, а именно: а) Прекъсване на работата на някой елемент на системата или на целия комплекс от системи поради: постъпване на некоректни или несинхронизирани данни; невъзможност навреме да се установи причината за загуба на данни или постъпване на невярна информация. Такива прекъсвания, при недостиг на квалификация могат да продължават от няколко часа до месец, което е недопустимо; б) Подаване на невярна или неправилно оформена информация към ИСС и към FLUX/ЕК, което може да доведе до санкциониране на ИАРА; с )Невъзможност за навременно диагностициране и отстраняване на технически проблеми в бордовото оборудване, което води до последиците а и б; d)Невъзможност за навременно диагностициране и отстраняване на логически и технически проблеми в работата на възел FLUX (често те са резултат от промени в самия протокол от страна на екипа за поддръжка и развитие на FLUX), което води до прекратяване на докладването към ЕК с всички произтичащи от това неприятности; е) невъзможност за навременно диагностициране и отстраняване на технически проблеми в комуникационното оборудване и техническите средства на борда на РК, включително автономното захранване, което води до последиците а. и б.

По изложените съображения съдът намира, че горепосочените изисквания за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка не се явяват непропорционални, а са изцяло съобразени с предмета, обхвата и сложността на обществената поръчка, поради което от жалбоподателят като възложител не е допуснато нарушение на чл.59, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. При липса на нередност като материалноправна предпоставка по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, оспореното решение се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК, следва да бъде уважено своевременно направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение. В полза на жалбоподателя следва да се присъди държавна такса в размер на 309.30 лева за първа инстанция, 309.30 лева за касационната инстанция, възнаграждение за вещо лице в размер на 2323.17 лева и юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 200 лева /по 100 лева за всяка съдебна инстанция/, определено на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, приложима по силата на чл.78, ал.8 от ГПК, вр.чл.144 от АПК, или общо 3141.77 лева /три хиляди сто четиридесет и един лева и 77 стотинки/.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение № МДР-СД-01-19/15.05.2023г., издадено от заместник министър на земеделието и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020, с което на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с адрес гр.Бургас, [улица], в качеството на бенефициент по административен договор № МДР-ИП-01-116/08.07.2022г., е определена финансова корекция в размер 10% от разходите по договор № Д-159/28.10.2022г. с изпълнител „Скортел“ ООД на стойност 322 190 лева без ДДС, 386 628 лева с ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието и храните да заплати на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) с адрес: гр.Бургас, [улица] разноски по делото в размер на 3141.77 лева /три хиляди сто четиридесет и един лева и 77 стотинки/.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България, в четиринадесетдневен срок от връчването му на страните.