РЕШЕНИЕ
№ ........
гр.Плевен, 24.10.19г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛЕВЕНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, VІІІ -
ми наказателен състав
на двадесет и пети септември две хиляди и деветнадесета
година в открито заседание, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧАВДАР ПОПОВ
при секретаря Дарина Димитрова, като разгледа
докладваното от съдия ПОПОВ
НАХД № 1785/2019 година по описа на Плевенския районен съд, за да се произнесе съобрази
следното:
ПРОИЗВОДСТВО ПО РЕДА НА ЧЛ.59 И
СЛ. от ЗАНН
С наказателно постановление № *** от
***г. на
*** на Регионална дирекция за областите:
Габрово ,
Велико Търново, Русе, Ловеч, Плевен със седалище *** към ГД „Контрол на пазара“
към Комисия за защита на потребителите на
основание чл.27, чл.28, чл.53 и чл.83 от ЗАНН и чл.233, ал.2 от Закона за
защита на потребителите на „***“ ЕАД с ЕИК ***, с
представляващ А.И.Д., ЕГН ********** е наложена имуществена санкция в размер на
5000/ пет хиляди/ лева за нарушение на чл.68в, вр.
чл.68г, ал.4 и чл.68е, ал.2, предл.1 от Закона за
защита на потребителите.
Недоволен от издаденото наказателно постановление е
останал жалбоподателят, който го обжалва
в срок и моли съда да го отмени, като незаконосъобразно. В съдебно заседание
жалбоподателят е редовно призован, не се представлява.
Ответникът, редовно призован, не изпраща представител. По делото е
представено писмено становище.
Съобразявайки събраните по
делото доказателства, съдът намира за установено следното:
С оглед датата на връчване на
наказателното постановление на жалбоподателя и датата на депозиране на жалбата и пред наказващия орган,
съдът счита, че последната е подадена в
срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, поради което
се явява допустима и следва да бъде разгледана.
Съдът, като прецени събраните в хода на производството
писмени и гласни доказателства, намира за установено следното от фактическа и
правна страна:
Наказателното постановление е издадено за това, че На ***г.
е извършена проверка в магазин „***” в (описание на нарушението, обстоятелства,
при които е извършено) гр. Плевен, на пл. ***, стопанисван от търговеца. Проверката
е била във връзка с постъпила в КЗП РД — Русе, жалба с вх. № ***/03.01.2019 г.
Според изложеното в жалбата, на ***г. жалбоподателят е получил обаждане от
служители на „***“ ЕАД, които го поканили да посети центъра в гр. ***, за да
поднови срока на своя договор за мобилен номер *** при нови и по-добри условия.
Потребителят заявява, че е приел офертата на търговеца, но когато отишъл на
посоченото от търговеца място, за да преподпише
договора си за мобилен номер ***, той бил заблуден от търговеца да сключи и
втори договор за нова СИМ карта с нова услуга, което потребителят разбрал едва
впоследствие, след като се е прибрал вкъщи. Жалбоподателят уточнява, че до
сключването на втория договор се стигнало, след като е приел да закупи на
преференциална цена мобилен телефон, който служителите на търговеца му предложили
по време на преподписването на договора за мобилен номер ***. За целта,
служителите на търговеца подканили потребителя да подпише документ във връзка с
покупката на телефона, който впоследствие, след като се прибрал вкъщи и прочел,
потребителят установил, че представлява втори договор за нова СИМ карта с нова
услуга - мобилен интернет. След като разбрал, че е бил подведен от служителите
на търговеца да сключи нов договор извън търговския обект за нова услуга,
жалбоподателят предприел действия за прекратяването на нежелания от него
договор във връзка с което на 30.11.2018 г. е подал писмено заявление до „***“
ЕАД за прекратяване на договор. Операторът обаче информирал потребителя, че за
да се откаже от договора е необходимо да върне устройството в добър
търговски-вид чрез куриер за негова сметка и да заяви отказ от споразумението
на тел: 123. На 07.12.2018 г. е върнал телефона, който даже не е включван за
тестване заедно със СИМ картата, зарядно устройство и
батерия с куриерска пратка № ***. След това е заявил отказ от споразумението на
тел: 123 като е продиктувал номера на пратката. След 2-3 дни е получил
обаждане, че трябва да върне и някакво външно устройство иначе няма да бъде
прекратен договора. Обяснил е, че такова устройство не е получавал. Няколко дни
преди подаване на жалбата са му спрени изходящите обаждания за номер *** поради
неплащане на задължение. Посетил е търговски обект на дружеството, за да
заплати сметката си за този номер, но се е оказало, че не може, тъй като двата
договора за устройството и услугите са включени в една фактура. Операторът
отказва да приеме плащане за номер ***, с който жалбоподателят е абонат отдавна
и желае да ползва, и за който е сключил отделен договор с № ***-***/***г. За
втората СИМ карта с номер *** е сключен договор № ***/***г. Жалбоподателят желае: 1. Да
бъде прекратен договор № *** - ***/***г. без неустойки , както и договор № ***
за лизинг към договор № ***-***/***г. за телефон „Алкател“, който не е включвал
и е върнал към търговеца; 2. Да му бъде предоставена възможност да си заплати
сметката по договор № ***-***/***г. за номер *** и да му бъде активирана
услугата. По повод жалбата на потребителя е била извършена проверка от
длъжностни лица на КЗП ДР - Русе. Проверката е извършена на ***г. с КП № К-*** в гр. Плевен, пл. „***“ № 3. На търговеца е
наредено да представи на 17.01.2019 г. следните документи: 1.Становище по
жалбата; 2. Доказателство, че преди да бъде обвързан потребителя от договор
извън търговския обект му е предоставена по ясен и разбираем начин информацията
по чл. 47 от ЗЗП; 3. Доказателство, че на потребителя е предоставено копие от
подписания договор съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗЗП; 4. Информация за потребление
на услуги за номер *** /втората СИМ карта/. На
29.01.2019 г. с ППД № К-*** са приети Становище по жалбата, Допълнително
споразумение към договор с № ***-***/***г„ Приемо-предавателен
протокол № ***/***г„ Договор № ***/***г. В становището на търговеца се сочи, че
след постъпила молба от г-н Иванов на тел: 123 за анулиране на договор за номер
*** и приложение към него за лизинг на устройство, същата е удовлетворена. Тази
информация е невярна, тъй като на 28.01.2019 г. жалбоподателят е предоставил в
КЗП-Плевен Покана за доброволно плащане № ***/10.01.2019 г. от „***“ ЕАД и
Покана за доброволно плащане с Изх.№ ***/23.01.2019 г. от „***“ ЕООД.
Документите са заведени в КЗП-Плевен с Вх. № ***/***. В Становището се сочи
също, че мобилен номер *** е закрит без начисляване на неустойка, а договорът
за лизинг е анулиран, като към момента мобилен номер *** се ползва в условията
на план Smart S с безсрочен договор. На търговеца е наредено на 07.02.2019 г.
да представи документ за задълженията на жалбоподателя или за липсата на
задължения / фактура или кредитно известие/.
На 07.02.2019 г. с ППД № К-*** са приети: 1. Становище по ППД № К-***, че
договорите за лизинг и за мобилна гласова услуга са анулирани без начисляване
на неустойка., 2. Кредитна сметка № ***от 30.01.2019г.
От датата на издаване на кредитната сметка 30.01.2019 г. става ясно, че
договорите са анулирани след извършване на проверка от страна на КЗП, а не след
подаване на заявление за отказ от споразумение на тел: 123 и връщане на устройството
от жалбоподателя на 07.12.2018 г. Съгласно разпоредбите на Глава четвърта,
Раздел I от ЗЗП, преди потребителят да бъде обвързан от договор или предложение
за сключване на договор търговецът е длъжен да предостави на потребителя на
хартиен или на друг траен носител информация относно правото за отказ на
потребителя от договора, сключен извън търговския обект, както и формуляр за
упражняването на това право Информацията и формулярът за упражняване правото на
отказ от договора следва да се предоставят от търговеца като неразделна част от
договора, сключен с потребителя. В конкретния
случай, търговецът не само, че не е предоставил никаква информация в договора и
представляващите неразделна част от него документи относно правото на
потребителя да се откаже от договора, сключен извън търговски обект, ами е
отказал да изпълни и надлежно заявения писмено от потребителя на 30.11.2018 г
отказ от договора, а впоследствие не е изпълнил своевременно дори и искането за
разваляне на договора, което потребителят отправил според указанията на
търговеца. В тази връзка действията на търговеца безспорно се явяват
недобросъвестни, като същите несъмнено са свързани с предлагането на услугата и
са в състояние да изменят съществено икономическото поведение на средния потребител
когото засягат. Ако търговецът не бе приложил в конкретния случай описаната
нелоялна заблуждаваща търговска практика, потребителят щеше да е наясно с
процедурата за заявяване на отказ от договора, сключен извън търговския обект
като същият щеше да знае, че отправеното от него до търговеца на 30.11.2018 г.
писмено искане за прекратяване на договора е достатъчно и щеше да е предприел
действия по връщането на предоставеното от търговеца устройство. Вместо това,
поради премълчаната от търговеца съществена информация относно правото на отказ
от договора, потребителят взел решение да заяви повторно своя отказ от договора
на тел:123, както недобросъвестно е бил посъветван от самия търговец. В тази
връзка следва да бъде отчетено и това, че наред с премълчаната информация,
търговецът недобросъвестно е информирал потребителя, че отказът от договора
следва да се заяви на тел. 123 или с други думи - търговецът е насърчил
потребителя да заяви отказ от договора по начин, който при необходимост
впоследствие потребителят не би могъл да докаже. „***“ ЕАД прилага заблуждаваща
нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 от ЗЗП,
а именно чрез премълчаване дружеството прикрива съществена за потребителя
информация относно правото на последният да се откаже от договора, като по този
начин дружеството има за резултат или е възможно да има резултат вземането на
решение от потребителя, което той не би взел без прилагането на тази нелоялна
заблуждаваща търговска практика.
Нарушен е чл.68в, вр.
чл.68г, ал.4 и чл.68е, ал.2, предл.1 от Закона за
защита на потребителите.
Нарушителят е установен на ***г., когато актосъставителят е уведомен с писмо вх.№ ***/***г. на РД –
Русе на КЗП за решение по протокол №***и да издаване на заповед№***/17.05.2019г. за това, че е налице нелоялна търговска практика.
След установяване на нарушителя е изпратена до търговеца покана ***/30.05.2019
г. за съставяне на АУАН като е било указано на търговеца да се яви на *** в
14,00 ч., която е получена на 04.06.2019 г., съгласно обратна разписка. На
посочената дата се е явило упълномощено лице на търговеца. На *** е съставен АУАН № К-***. Препис от акта е връчен на упълномощено лице.
Не са постъпили писмени възражения, на основание чл. 44, ал. 1 от ЗАНН.
Така изложените в акта фактически констатации се
подкрепят от събраните по делото доказателства. Съдът възприема и кредитира
показанията на разпитаните в съдебно заседание актосъставител
С.Н. и свидетеля Г.К.. От тях се установява времето и мястото на извършеното
нарушение и извършителя.
Спазена е и разпоредбата на чл.34, ал.1 от ЗАНН.
Откриването на нарушителя по смисъла на чл.34 от ЗАНН предполага предварително
установяване на всички елементи от фактическия състав на административното
нарушение, за което се твърди, че е извършено от точно определено лице, което
ще бъде привлечено като нарушител със съставяне на АУАН. При неустановеност, на
който и да е елемент от състава на нарушението не може да се говори за
„откриване на нарушителя”, доколкото не е установено категорично наличието на
нарушение въобще, а от там и на негов извършител, независимо от наличните данни
за извършване на определено деяние от страна на конкретно лице. В този смисъл в
конкретния случай, за да се приеме, че е открит нарушителя, е необходимо да са
установени всички фактически обстоятелства, формиращи състава на
административно нарушение по чл.210а от ЗЗП. Съставът от своя страна включва
деяние, с което е нарушена забраната по чл.68в от ЗЗП, а именно за използване
на нелоялна търговска практика. Установяването обаче дали една търговска
практика е нелоялна или не е по смисъла на ЗЗП и точно в каква от предвидените
в закона форми е, се извършва по специален ред и от орган, различен от актосъставителя, поради което това не може да стане в едно административнонаказателно производство. Не е в
правомощията на служител на КЗП да преценява дали използвана търговска практика
е нелоялна. Без значение е обстоятелството, че актосъставителят
е част от администрацията на органа, компетентен да установи използването на
нелоялна търговска практика. Нормата на чл.68л от ЗЗП сочи, че когато Комисията
за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят
на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската
практика. Тази комисия, като колективен орган с председател и членове и на
основание чл.5, ал.1, т.1 и 2 от Устройствения
правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката
и на нейната администрация, е компетентният орган по установяването на нелоялни
търговски практики и по силата на закона е оправомощена
като цяло и чрез председателя си да контролира и изключва същите.
Установяването на нелоялна търговска практика има преюдициален
ефект по отношение административнонаказателната
отговорност на лицата по чл. 210а от ЗЗП, доколкото съставът на нарушението по
този текст във връзка с чл. 68в от ЗЗП изисква да е налице използвана нелоялна
търговска практика в нарушение на забраната за това. При това положение едва
след установяването по съответния надлежен ред от съответния компетентен орган,
а именно с решение на КЗП, на наличието на нелоялна търговска практика може да
се твърди извършване на административно нарушение от страна на лицето,
използвало такава практика в разрез със законовата забрана. В този смисъл преклузивният тримесечен срок от откриване на нарушителя по
чл. 34 от ЗАНН в процесния случай започва да тече
едва след постановяване на решението на КЗП, с което търговската практика е
обявена за нелоялна, и след уведомяването на инспектора на КЗП за това решение,
т.е. на *** г., когато актосъставителят е уведомен с
писмо на КЗП - София до РД - Русе на КЗП с вх.№ ***/*** г. за решението по
Протокол № 8/29.03.2019 г. и за издаване на Заповед № ***/17.05.2019 г. за
това, че е налице нелоялна търговска практика. При всички случаи това решение
на КЗП е определящо за това дали следва да бъде образувано административнонаказателно
производство. Актосъставителят е установил нарушителя
едва след като е бил уведомен за горепосочената заповед на председателя на КЗП
с получаването й в РД - Русе на КЗП и завеждането й с вх.№ ***/*** г. Нарушението
е извършено на 30.11.2018 г.,и е
спазен едногодишният срок от тази дата за съставянето на акта, а нарушението и
нарушителят са безспорно установени на *** г. и е спазен тримесечният срок от
тази дата за съставяне на акта.
Не е извършено твърдяното нарушение на чл.57, ал.1,
т.5 от ЗАНН. Нарушението на ЗЗП е ясно и подробно описано. Към преписката са
приложени всички доказателства за извършеното нарушение. Нарушението е
продължавано и се изразява в бездействие. В НП е отбелязано началото на този
период на бездействие - 30.11.2018 г., когато потребителят е посетил търговския
обект да прекрати нежеланият от него договор. Отбелязан е и краят на този
период - 07.02.2019 г., когато операторът е представил в КЗП документ за
анулиране на договор за лизинг и за мобилна услуга, както и кредитна сметка.
Нарушението не представлява маловажен случай. НП е
издадено и на основание чл.27, чл.28 и чл.53 от ЗАНН, видно от втората му
страница, което значи, че наказващият орган е направил преценка и за
обществената опасност на деянието. Като е издал НП, наказващия орган е
преценил, че нарушението не е маловажен случай. Нарушението на чл.68в от ЗЗП е
такова на формално извършване. В закона не е предвиден като елемент от състава
на деянието вредоносен резултат, който е основен при преценката за обществена опасност.
От друга страна не са представени доказателства, които да установяват
обстоятелства, обуславящи по-ниска степен на обществена опасност на конкретно
извършеното административно нарушение в сравнение с обикновените случаи. Взето
е предвид, че проверката в обекта е започнала по жалба на потребител. В случая,
вместо да прекрати договора си на 30.11.2018 г., търговецът е го посъветвал да
заяви повторно своя отказ от договора на тел. 123. В тази връзка следва да бъде
отчетено, че търговецът е насърчил потребителя да заяви отказ от договор по
начин, който при необходимост впоследствие потребителят не би могъл да
докаже.Предвид това нарушението не може да бъде прието за маловажен случай.
Според съда недобросъвестните търговски практики, прилагани от мобилните
оператори не следва да се толерират по никакъв начин от държавните органи. Те
причиняват значителни неудобства на клиентите, свързани със значителна загуба
на нерви, време и средства.
В НП е посочена разпоредбата, на основание на която е
наложена санкцията - чл.210а от Закона за защита на потребителите, която
предвижда имуществена санкция за юридическите лица за нарушение на чл.68в от
ЗЗП в размер от 1000 лв. до 30000 лв. Наложената с НП санкция е 5000 лв.
предвид това, че търговецът е общоизвестен в страната, както и че се
констатират ежемесечно по няколко подобни случая от страна на наказващият орган
в областта. В този смисъл са много повече засегнати обществените отношения,
свързани с правото на защита на икономическите интереси на потребителите.
При съставяне на АУАН и издаване на НП са спазени
всички разпоредби на ЗАНН и ЗЗП. Спазени са сроковете за съставяне на АУАН и
издаване на НП. АУАН е съставен от служител, който е упълномощен с надлежна
заповед за това. НП е издадено от компетентен административнонаказващ
орган. АУАН и НП съдържат всички задължителни реквизити съгласно ЗАНН и са
надлежно връчени на нарушителя. При проверката на цялото административнонаказателно
производство, която извърши съда, не се констатираха нарушения на процесуалния
и материалния закон, които да водят до отмяна на НП. Не се констатира
нарушаване правото на защита на жалбоподателя. Размерът на наказанието е в размер
между минимума и средата, правилно е определен, а именно 5000 лв., поради което
същото НП следва да се потвърди изцяло.
Воден от горното и на основание чл. 63 ал.1 от ЗАНН,
СЪДЪТ
РЕШИ:
Потвърждава наказателно постановление № *** от ***г. на *** на Регионална
дирекция за областите: Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч, Плевен
със седалище *** към ГД „Контрол на пазара“ към Комисия за защита на
потребителите на основание чл.27, чл.28,
чл.53 и чл.83 от ЗАНН и чл.233, ал.2 от Закона за защита на потребителите, с
което на „***“ ЕАД с ЕИК ***, с представляващ А.И.Д.,
ЕГН ********** е наложена имуществена санкция в размер на 5000/ пет хиляди/
лева за нарушение на чл.68в, вр. чл.68г, ал.4 и
чл.68е, ал.2, предл.1 от Закона за защита на
потребителите.
Решението подлежи
на обжалване пред Регионален
административен съд-Плевен в 14-дневен срок от получаване на съобщението
за изготвянето му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: