Р Е Ш Е Н И Е №
46
гр. ПЛОВДИВ 09.02. 2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Пловдивският апелативен съд,
търговско отделение в открито заседание от 19.01.2018 г. в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА
РАДКА ЧОЛАКОВА
с участието на
секретаря КАТЯ МИТЕВА, като разгледа докладваното от съдията СПАСОВ т. дело № 333 по описа на
ПАС за 2017 г., установи
следното:
Производство по
чл.258 и сл. от ГПК.
Повод за
започването му е изходяща от „П.“ ООД, *** въззивна жалба против
постановеното по т. дело № 343/2015 г. по описа на Старозагорския окръжен съд
решение в частите, с които:
- „П.“ ООД, ***, зона Г., ЕИК **** е осъдено да заплати на О.С. сумата от
184 105,76 лв. представляваща неустойка съгласно чл. 23 от Договор от
14.10.2013 г. за възлагане на изпълнение на обществена поръчка с предмет „Р..
/основен ремонт/ на улици в централна градска част на гр. С. и благоустрояване
на площад в с. С., о.С.” ведно със законната лихва считано от 07.12.2015 г. до
окончателното й изплащане,
- се отхвърля направеното от „П.” ООД, ***, зона Г., ЕИК **** възражение за прихващане между
претендираната от ищеца сума с вземане на дружеството към О.С. представляваща
стойността на извършени извън договора от 14.10.2013 г. СМР, с която общината
неоснователно се е обогатила,
- се осъжда „П.” ООД, *** да заплати на О.С. сумата
13 774,62 лв. направени по делото разноски по съразмерност.
В жалбата са
изложени подробни съображения за неправилност на решението поискана е отмяната
му и постановяване на друго отхвърлящо исковата претенция.
Съдът, като се
запозна с акта предмет на обжалване и събраните доказателства намери за
установено следното:
На
07.12.2015 г. в Старозагорския окръжен съд е постъпила изходяща от О.С. искова
молба против „П.” ООД, ***.
В
обстоятелствената част на същата се говори за сключен на 14.10.2013 г. между ищеца и ответника договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Р.. /основен ремонт/ на улици в централна
градска част на гр.С. и благоустрояване на площад в с.С., о.С.“ по проект №
26/322/00731/27.11.2012 г. финансиран по мярка 322 „Обновяване и развитие на
населените места“ от ПРСР 2007-2013 г. Сочи се, че тази сделка е влязла в сила
от момента на подписването й. По силата на чл. 2 от същата срокът за изпълнение
на СМР по същата започвал да тече от откриването на строителната площадка и е
фиксиран на 6 месеца. Строителната площадка била открита на 11.11.2013 г., като
бил съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво за строежите на техническата инфраструктура. Направен е
извод, че при така фиксирания срок за изпълнение на СМР от датата на откриване
на строителната площадка те е следвало да се изпълнят до 11.05.2014 г. Споменава се, че на 11.05.2014 г. ответникът
не бил приключил изпълнението на СМР по договора. В тази връзка О.С. изпратила
предизвестие до него с изх. № И-2209/12.05.2014 г. с което уведомила
изпълнителя, че в едномесечен срок считано от 12.05.2014 г. следва да приключи
изпълнението на СМР по договора, като в противен случай на основание чл.32, ал.
1 от същия възложителят ще счита договора за развален.
Посочено е съответно,
че изпълнителят не приключил СМР в определения му с предизвестието едномесечен
срок, който изтекъл на 12.06.2014г. По тази причина следвало извод за настъпило
разваляне на договора, което било видно и от Заповед № 1066/26.06.2014
г. на Кмета на О.С.
По-надолу в
исковата молба е посочено, че към 11.06.2014 г. са били изпълнени от ответника
СМР на стойност 770 952.49 лева без ДДС, като тази сума ме е била и изплатена
от О.С. Сочи се, че неизпълнените СМР по
договора възлизали на сумата от 654 851.04 лв. без ДДС. В тази връзка е
споменато, че съгласно чл. 23, изр.1 от договора, изпълнителят заплаща
неустойка на възложителя в размер на 30% от стойността на неизпълнената част по
договора. Направен е извод, че същата изчислена към 13.06.2014 г. се равнява на
сумата от 196 455, 31 лв. За изплащането й О.С. изпратила до „П.“ ООД
писмо-покана с изх. № И-3640/22.07.2014 г., но до настоящият момент плащане не
последвало.
На тази база е
отправено и искане за осъждането на ответното дружество да заплати тази сума
ведно със законната лихва от завеждане на делото пред Сз ОС.
В отговора на
исковата молба от страна на „П.“ ООД, *** не се оспорва сключването на описания
по- горе договор. Не се оспорва и изложената от ищеца фактическа обстановка, но
се твърди, че срокът за изпълнение на СМР бил
15.07.2015 г., а не 11.05.2014 г. Сочи се съответно, че с писмо изх. №
282/29.07.2014 г. до Кмета на О.С. дружеството изпълнител информирало същия за
извършени СМР при условията на неотложност, които не били предвидени в проектната
документация. По повод на същите се споменава, че самият ищец уведомил
ответника за тях с писмо № 136 от 24.03.2014 г. В отговора се говори и за писмо
на Общината № 3541 от 17.07.2014 г., с което ответното дружество било поканено
за съставяне на актове по строителството, които останали несъставени между
страните, а фактически не се явил за да подпише тези описващи извършените
допълнителни СМР, подробно изброени в отговора. За същите от ответника били
съставени два протокола за извършени СМР и били издадени на база тези два
протокола за одобрение по ценови показатели проформа фактура № 15/29.07.2014
г.на стойност 174 443,22 лв. и проформа фактура № 16/29.07.2014 г. на
стойност 422 460,65 лв.
Самите СМР
предмет на двата протокола и проформа фактурите са подробно описани в отговора.
За тях е посочено, че са извършени за запазване интересите на възложителя,
който въпреки това все още не ги е приел.
С оглед на така
изложеното е направен извод, че ищецът се е обогатил с извършените от ответника
парични разходи за тези СМР, които били вложени в негови собствени имоти,
поради което на основание чл. 59 ЗЗД следва да му ги възстанови. По тази
причина е отправено и възражение за прихващане на вземането на „П.“ ООД *** за сумата от 196
455,31 лева, представляващо част от цялата сума от 596 903,87 лв.със сумата
предмет на исковата претенция.
На база така
изложеното на първо место е заявено, че исковата претенция следва да се
отхвърли поради липсата на забава, а при формиране на извод че неустойката е
дължима то същата следва да се прихване с вземането на ответника към ищеца и по
тази причина искът отново подлежал на отхвърляне.
С допълнителната искова молба е оспорено
твърдението, че срокът за изпълнение на договора СМР е 15.07.2015 г. Заявено е
че тази дата е крайният срок за действие на същия между страните и че в ал.2 на
чл.2 имало специално постигната уговорка
за срока на извършване на самите СМР с начален момент датата на откриване на
строителната площадка. Посочено е също, че този втори срок е бил съобразен с
офертата на самия ответник дадена в процедурата по провеждане на обществената
поръчка.
Оспорено е и
предявеното с възражението за прихващане вземане, като е споменато, че
ответникът не е носител на същого. Посочено е че изпълнените от ответника и
остойностени СМР към датата на прекратяване на договора на 12.06.2014г. били
удостоверени в приемо-предавателен протокол от 22.07.2014г. и Акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 22.07.2014
г. - образец № 10. Тези документи били съставени на основание чл.5, ал.2 и ал.3
от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
предвид развалянето на договора по обществена поръчка между О.С. и „П.“ ООД и
отразявали изпълнените и неизпълнените СМР на обекта от изпълнителя към
13.06.2014г. в количествено и стойностно отношение. За съставянето им О.С.
отправила покани до всички участници в строителството на обекта в т.ч. и до
изпълнителя - покана с изх. № И-3541/17.07.2014 г. С нея участниците в
строителството на обекта били уведомени на основание чл.5, ал. 2 от Наредба № 3
да се явят на 21.07.2014 г. от 10, 00 ч. в общинска администрация С. за
съставяне на актове и протоколи за приемане на извършените СМР и състоянието на
строежа при спиране на строителството. Изпълнителят не отговорил на поканата на
О.С. нито се явил в уговорения ден и час въпреки получаването на поканата на
18.07.2014г.
На 21.07.2014г.
бил съставен протокол подписан от инвеститорския контрол на обекта,
ръководителя на екипа по строителен надзор и проектанта упражняващ авторския
надзор. С него на основание чл.5, ал. 3 от Наредба № 3 за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството поради неявяване на представител на
изпълнителя било удостоверено отлагането на съставянето и подписването на
протоколите и актове по Наредба №3 отразяващи приемането на извършените СМР и
състоянието на строежа с 24 часа, а именно до 22.07.2014 г. Поради неявяването
на изпълнителя „П.“ ООД – приемо-предавателния протокол и Акт образец № 10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от
22.07.2014г. били съставени и подписани в негово отсъствие, като неявилата се
страна на основание чл. 5, ал. 3 от Наредба № 3 била заместена от органа издал
разрешението за строеж в лицето на Главния архитект на О.С. - арх. И. Б..
По отношение на
претендираните за извършени от ответника непредвидени СМР е заявено, че не са
извършени от ответното дружество, а и нямат характер на съществено отклонение
от проекта по смисъла на чл.154, ал.2 от ЗУТ. Те не били одобрени от
строителния надзор и инвеститорския контрол, а самите протоколи не били
подписани от представител на възложителя, от строителния надзор и останалите
участници в строителния процес съгласно чл.5 от Наредба № 3. Твърди, че
доколкото са възникнали допълнителни разходи при изпълнение на поръчката, те са
изпълнени от общинското предприятие „Благоустрояване и озеленяване“ към О.С. а
не от ответника. Посочено е също, че неизпълнената част от предмета на договора
след развалянето му била възложена на друг „П. Е. Б. Е.“ АД /след проведена нова процедура по ЗОП/ и е
изпълнена от него. С оглед на това е оспорено отразеното в посочените в
отговора протоколи и проформа фактури като недостоверно. Оспорено е и
твърдението в отговора на исковата молба, че О.С. е уведомила изпълнителя за
непредвидени разходи в проектната документация.
Съдът след
събиране на поисканите от страните и относими според него по спора
доказателства е постановил и решението предмет на обжалване.
В него на първо
место е прието, че срокът за изпълнение на СМР по процесния договор е изтекъл
на 11.05.2014 г. т.е. 6 м. след издаване на протокола за строителна линия.
Относно сочената в отговора крайна дата за изпълнение на СМР 15.07.2015 г. е казано, че същата не е свързана с
завършване на строителството, а с въвеждане на обекта в експлоатация. В тази
връзка след анализ на приетите по делото доказателства е направен извод за
разваляне на договора поради неизпъленние на договорените СМР след изтичане на
допълнително дадения 1 месечен срок да това от страна на ищеца.
По въпроса за
основателност на претенцията за неустойка е посочено, че според заключението на
в.л. размерът на неизпълнената част от
договора възлиза на 633 604, 54 лв. без ДДС и дължимата на основание чл.
23 от договора неустойка се равнява на сумата от 190 081,36 лв. без ДДС.
Изводът на съда за дължимост на неустойка е станал причина и за даване
отговор на въпроса за съществуването на предявеното чрез възражение за прихващане
вземане на ответното дружество към ищеца равняващо се на стойността на
извършени от него непредвидени СМР на процесния обект. Формиран е извод, че
стойността на непредвидени видове СМР изпълнени от ответника е 5 975,60 лв. без
ДДС. На тази база е направено и заключение, че от дължимата за неустойка сума
следва да се прихване вземането на ответника и реално искът да се уважи за
сумата от 184 106, 76 лв. Възражението за прихващане в останало му част е
отхвърлено като неоснователно.
Недоволен от решението е останал ответника и е подал жалба против частите
от същото, с което е уважена исковата претенция за горната сума, както и в
частта отхвърляща възражението за прихващане.
В жалбата се говори за неправилност на изводите на Сз ОС досежно срокът
за изпълнение на СМР, като още веднъж се твърди, че реалният такъв е 15.07.2015
г. В тази връзка се извършва позоваване на разпоредби от процесната сделка, в
които завършването на строителството се свързвало с тази дата. На тази база е
посочено, че причина за неизпълнението на остатъка от СМР е поведението на
ищеца, който реално без основание едностранно е прекратил процесния договор и е
отстранил ответника от строителната площадка, като по тази причина е допринесъл
за неизпълнението на възложените СМР в цялост.
Отделно от това се говори за
неправилност на изводите досежно предявеното чрез възражение за прихващане вземане за
неоснователно обогатяване, като е отправено и искане за назначаване на
разширена техническа експертиза за установяване на твърденията касаещи извършването
на непредвидени СМР.
По повод на жалбата с оглед чл. 269 от ГПК съдът
дължи произнасяне за валидността и допустимостта на решението служебно, а
досежно правилността на съдебния акт преценката се извършва с оглед посоченото
в същата.
С оглед на тази преценка ПАС намира за нужно да посочи, че едно решение
е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е
постановено от ненадлежен състав т.е. от лице, което няма качество на съдия или
от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не подписано
или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност
и в случаите, когато решението е постановено от съда извън пределите на
неговата компетентност т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт
на българските съдилища.
В случая нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не
може да се говори.
По отношение на недопустимостта е нужно да се спомене, че от
съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК следва извод, че такава е налице, когато е
извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по
един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от
некомпетентен съд т.е. в случаите на постановен съдебен акт въпреки липсата на
предпоставки за разрешаване на спора по същество.
В случая с исковата молба се претендира наличие на възникнало в
патримонима на ответника парично задължение към ищеца, което се твърди да не е
изпълнено. На тази база е отправено и искане за осъждането на ответната страна
за плащане на същото т.е. не може да се говори за липсата на право на иск. От
своя страна първоинстанционния съд се е произнесъл по предявения с исковата
молба иск на база изложените в същата факти и обстоятелства. Това от своя
страна изключва извода за произнасяне по непредявен иск. Не са налице и
останалите предпоставки обуславящи извода за недопустимост на иска, което прави
постановеното решение допустимо.
Това от своя страна налага да се
пристъпи към преценка на правилността на обжалвания съдебен акт като ПАС с
оглед разпоредбите на чл. 271 от ГПК следва да реши спорът по същество, като потвърди или измени изцяло
или отчасти решението.
От изложеното по-горе става ясно, че съдът е сезиран с иск за плащане
на неустойка за неизпълнение на договорно задължение т.е. такъв с основание чл.
92 от ЗЗД.
Неустойката съгласно чл. 92 от ЗЗД обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват т.е. тя реално представлява предварително и доброволно определен от страните размер на дължимо обезщетение при неизпълнение на договорно задължение.
Това от своя
страна води до извод, че основателността на претенция за плащане на неустойка е
обусловена от наличието на сключен между ищеца ответника договор. От наличието
на доказателства за неизпъленинето на същия от ответната страна и на такива за
уговорка, че при наличие на такова неизправната страна се задължава да плати
неустойка.
В случая между
страните не се спори, че на 14.10.2013 г.
между ищеца и ответника е сключен процесният договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Р.. /основен ремонт/ на улици в централна градска
част на гр.С. и благоустрояване на площад в с.С., о.С." по проект № 26/322/00731/27.11.2012
г. финансиран по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените места“ от ПРСР
2007-2013 г.
Не се спори, че
с писмо изх. № И-2209/12.05.2014 г. ищецът е уведомил изпълнителя по договора,
че не е изпълнил възложените СМР до 11.05.2014 г., че със същото е даден е
едномесечен срок считано от 12.05.2014 г. да приключи изпълнението им и че в
писмото е посочено, че ако това не стане на основание чл.32, ал. 1 от договора
възложителят ще счита договора за развален. Не се спори, че в този срок всички
дължими СМР не са били завършени и ищецът е счел договорът за развален, като е
предприел и действия насочени към освобождаване на строителната площадка от
ответното дружество. Не подлежи на спор, че същата е била освободена, както и
че непрестираните СМР са били изпълнени от трето по настоящето дело лице.
Реално
предмет на спор е срокът, в който е било уговорено ответникът да изпълни възложените му с договора СМР. В тази
връзка ответното дружество твърди, че това е срокът посочен в чл. 2, ал.1 от
договора, а ищецът говори за срока посочен в чл. 2, ал.2 от същия.
В чл. 2, ал.1 от
сделката е посочено, че договорът влиза в сила от подписването му, а крайният
му срок е 15.07.2015 г. В ал. 2 пък е споменато, че срокът за изпълнение на СМР
започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и е съобразен с
офертата на изпълнителя за тяхното изпълнение, който е 6 месеца.
При сравнително
тълкуване на споменатите две алинеи съобразено с характера на подлежащата на
извършване с договора работата следва извод, че първия срок е общ и определя
максималния период от време, в който всяка от страните следва да престира
поетите по сделката задължения. Сред тях са тези свързани с издаване разрешение
за строеж, откриването на строителна площадка, предаване и приемане на същата,
осъществяване на СМР и съответно предаване на завършения строеж при условията
на чл. 176 от ЗУТ. Наличието на този общ срок не изключва възможността да се
определи конкретен такъв за извършване на СМР, които логично подлежат на
престиране след издаването на разрешение за строеж и предаването на
строителната площадка още повече, че след завършване на съответните СМР може да
се наложи отстраняване на недостатъци и отклонения явяващи се пречка за
издаване на акта по чл. 176 от ЗУТ. Именно това е и смисъла на определения в
ал. 2 срок от 6 месеца. В същия реално с оглед на изложеното изпълнителят
следва да извърши всички фактически действия по осъществяване на дължимите по
проект СМР, а след това да създаде условия за издаването на акта по чл. 176 от ЗУТ.
Тези изводи на
съда следват и от съдържанието на документацията във връзка с проведената
процедура по ЗОП завършила с определяне на ответника за победител в същата и
довела до сключване на процесиня договор. В предложението на общината
възложител срокът за изпълнение на СМР
следва да не е по- къс от 6 месеца, а
датата 15.07.2015 г. е сочена, като краен момент за въвеждане на обекта
в експлоатация. В офертата на ответното дружество пък изрично е заявено, че
възложените с договора СМР ще се изпълнят в срок от 6 месеца от датата на
откриване на строителната площадка. Този извод следва и от приложните към
предложението му линейни графици, които подлежат на спазване съобразно чл. 8,
ал.1 при изпълнение на поръчката.
Интересното в случая е факта, че в тази алинея 1 на чл. 8 се извършва
препращане и към срока по чл. 2, ал.1 от договора, но ПАС свързва същото с
изложеното му до тук предназначение.
Изложеното
съобразено с факта, че строителната площадка е открита на 11.11.2013 г. води до
логичен извод, че възложените с договора СМР е следвало да се извършат от
ответника до 11.05.2014 г. Съответно неизвършването на същите в този срок е
логично да доведе до извод за възникване в патримониума на ищеца на правата
предвидени в чл. 79 от ЗЗД от неизпълнението.
Едни от тях са
свързани с отправяне на искане за престиране от страна на длъжника на дължимото
и плащане на обезщетение за забавеното изпълнение. Други са свързани с плащане
на компенсаторно обезщетение за неизпълнението. Тези две възможности от своя
страна предполагат възникване в патримониума на изправната страна на задължение за изплащане на насрещната
престация.
В чл. 87 от ЗЗД
е предвидена и трета възможност пред изправната страна - за разваляне на
договора, което к оглед чл. 88, ал.1, изр. 2 от ЗЗД предполага възникване на
задължение в патримониума на неизправната страна за плащане на обезщетение за
вредите от неизпълнението.
Споменатите до
тук обезщетения от неизпълнение подлежат на определяне по правилата на чл. 82 и
83 от ЗЗД освен в случаите, ако самите страни не са определи същите в самия
договор т.е. в същия не е постигната уговорка по чл. 92 от ЗЗД.
В процесия
договор видно от съдържанието му има съгласие за предварително определен размер
на вредите от неизпълнение, забавено или лошо изпълнение. Така по отношение
забавеното такова на дължимите СМР се говори за плащане на 0,5 % на ден. По
отношение на пълното неизпълнение се говори за плащане на 30 % от стойността на
договора, за частичното такова на 30 % от стойността на несвършената работа, а при лошото на 30 от
стойността на некачествената работа. От така описаните предварително
определените размери на дължимите обезщетения за ПАС следва, че те нямата
компенсаторен характер и са дължими при забавено или лошо изпълнение респ. при
наличие на пълно или частично неизпълнение станало причина за упражняване на
потестативното право на разваляне на договора.
От приетите по
делото единична основна и допълнителна експертиза, както и от основаната и
допълнителна тройна такава е безспорен извода, че към 11.05.2014 г. изпълнение
на всички възложени СМР не е имало. Безспорно е и че това изпълнение не е
станало факт и в дадения от страна на възложителя месечен срок в предизвестието
за разваляне. Стойността на неизпълнените към 11.05.2014 г. СМР е близка до
половината от общата стойност на същите т.е. е съществена. Това от своя страна
сочи, че в патримониума на възложителя са се породили посочените по – горе възможности обусловени
от наличието на неизпълнение. Той от своя страна се е възползвал от тази за
разваляне на договора, като при това е спазил и постигната в договора уговорка
за отправяне на едномесечно предизвестие, в което възложеното да бъде
изпълнено. Това не е сторено и извода за преустановаване действието на договора
поради частичното му виновно неизпълнение от страна на ответника е безспорен.
Това от своя страна води и до извод, че в патримониума на изправната страна е
възникнало и правото да се получи обезщетение поради това частично
неизпълнение. Размерът на същото е определен в самия договор и е равен на 30 %
от стойността на неизпълненото.
Видно от
заключението на приетата по делото единична и тройна експертизи стойността на
извършените към момента на разваляне на договора и съставяне на акта за спиране
на строителството СМР е равна на 770 952, 49 лв. без ДДС. Общата стойност
на дължимите СМР според договора е равна на 1 425 803, 53 лв. без
ДДС. Видно от единичната и тройната експертизи в тези СМР са били предвидени в
повече такива на стойност 21 546, 50 лв. без ДДС или общо стойност на
същите след изваждането на тази сума става 1 404 257, 03 лв. без ДДС.
От нея след изваждане стойността на извършените 770 952, 49 лв. без ДДС
следва извод, че стойността на неизвършените е равна на 633 304, 54 лв.
без ДДС. По повод на изложеното за яснота е нужно да се спомене, че в
експертизите сумата на неизвършените по договор работи се определя на
627 628, 94 лв. Това за ПАС обаче е неправилно, тъй като това е сторено
след изваждане от споменатите
633 304, 54 лв. на установените от експертизите за извършени, но
неплатени непредвидени работи в размер на 5 975, 60 лв., а последните не част
от дължимото по договор.
От така
изложеното следва, че размера на дължимата неустойка е равен на 30/100 от
633 304, 54 лв. т.е. на сумата от 190 081, 36 лв.
Това води и до
логичния извод, че исковата претенция би била основателна до този размер.
Казаното от своя
страна налага да се даде отговор на въпроса дали ответното дружество е носител
на предявеното с възражение за прихващане вземане към ищеца за стойността на
извършени на строителния обект непредвидени СМР. За тях е посочено, че не са
дължими по договора и с извършването им Общината се е обогатила със стойността
им, а дружеството се обеднило.
Основателността
на тази претенция е обусловена от наличието на доказателства за извършване на
така твърдените СМР и то от ответното дружество и на такива, че същите не са
предвидени с договора.
Установяването на тези обстоятелства е
възможно с всички доказателствени средства.
От страна на
ответника с отговора на исковата молба за установяването им са представени два
броя протоколи за приемане на СМР непредвидени по КСС от 29.07.2014 г., две
проформа фактури към тях, негово писмо изх. № 136 от 24.03.2014 г. уведомяващо
ищеца за необходимостта от извършване на такива работи. В самия отговор са
изложени твърдения за наличие на писмо от ищеца съдържащо уведомление за
необходимостта от извършване на такива работи от 24.03.2014 г., каквото обаче
не е представено. Отправено е искане за назначаване на СТЕ ,за да даде отговор
на въпросите дали тези непредвидени работи са извършени.
В хода на
първоинстанционното производство и в процеса на изготвяне на допълнителна СТЕ
на 01.11.2016 г. от страна на ответника са представени множество допълнителни
писмени доказателства свързани с извършването на претендираните СМР, за които
се твърди че са били част от споменатото писмо изх. 136 от 2014 г. и са
пропуснати при представянето му.
Ищецът се е
противопоставил на приемането на тези доказателства поради изтичане на
предвидения в ГПК срок за това, но съдът е изразил становище, че същите са от
значение за изясняване на обстоятелствата по делото и е приел същите.
Допълнителната
СТЕ е изготвена и след преценка на така представения допълнителен
доказателствен материал.
Той е ползван и
при изготвяне на приетата пред ПАС основна и допълнителна тройна експертиза.
Интересното е че
всички представени писмени доказателства т.е. тези към отговора и тези от
01.11.2016 г. са съставени от ответното дружество и материализират само негови
изявления. Те са частни по характер и с оглед разпоредбата на чл. 180 от ГПК
съставляват доказателства, че съдържащи се в тях изявления са направени от
лицата, които са ги издали. Това и факта, че в тях се съдържат положителна за
издателя им информация е основание да се направи извод, че в случая те нямат и
не могат да имат нужната доказателсвена сила за извършване на удостоверената с
тях работа от страна на ответното дружество.
Независимо от
това съдът намира за нужно да посочи, че по отношение на споменатите
допълнително представени писмени доказателства е налице преклузия, което е
пречка за събирането им и те не би следвало да се вземат предвид при формиране
на извод съответните СВМР са извършени от ответника..
За
установяване извършването на тези СМР е поискано и назначаване на СТЕ.
Изготвени са единична и тройна такава. От съдържанието на приетите по делото
експертизи е видно, че експертите са работили с всички съставяни с оглед
изискванията на ЗУТ и НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството документи по време на строителството и са
имали предвид изискванията на тези нормативни актове във връзка с
удостоверяването на извършени СМР. При даване отговор на този въпрос логично са
взети предвид и съставените съобразно изискванията на чл. 5 от НАРЕДБА № 3 от
31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството на
22.07.2014 г. приемо-предавателен протокол за удостоверяване на действително
извършените СМР при предаване на обекта и акт за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството във връзка със споменатото предаване.
При съпоставка
между тези актове, завършеното строителство и характера възложените с оглед
развалянето на процесния договор неизвършени СМР на трето лице от експертите е
направено заключение , че няма данни за извършване на по-голяма част
претендираните като непредвидени СМР и то от страна на ответното дружество. В
хода на тази съпоставка е установено, че само малка част от тези СМР са
извършени. Част от тях ответникът е включил в проформа фактура № 15. Те са на
стойност 19 759, 43 лв., признати са от самия извършител и са платени на
ответника /таблицата на стр.9-12 от основното заключение на тройната
експертиза/.
Другата част от извършените непредвидени СМР е
включена в проформа фактура № 16 и е описана в таблицата на стр. 13-14 от
основното заключение на тройната експертиза. Въпреки извършването й тя според
експертите не е актувана от възложителя. Стойността и е 5 975, 60 лв. и
реално само нея възражението за прихващане се явява основателно.
С оглед на така
изложеното следва да се извърши прихващане между признатата от ПАС за дължима
неустойка от 190 081, 36 лв. и вземането на ответника в размер на 5 975,
60 лв. Така ищцовата претенция се явява основателна за сумата от 184 105, 76
лв., а в останалата си следва да се отхвърли. На отхвърляне подлежи и
предявеното под формата на възражение за прихващане вземане на ответника за
сумата над 5 975, 60 лв.
В този смисъл е
постановеното от Сз ОС решение, което налага то да бъде потвърдено.
Изложеното до тук налага и осъждането на жалбоподателя да заплати на О.С.
направените за настоящата инстанция разноски в размер на 5212 лв.
Водим от това съдът
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело № 343/2015 г.
по описа на Старозагорския окръжен съд решение
в частите, с които:
- „П.“ ООД, ***, зона Г., ЕИК **** е осъдено да заплати на О.С. сумата от
184 105,76 лв. представляваща неустойка съгласно чл. 23 от Договор от
14.10.2013 г. за възлагане на изпълнение на обществена поръчка с предмет „Р..
/основен ремонт/ на улици в централна градска част на гр. С. и благоустрояване
на площад в с. С., о.С.” ведно със законната лихва считано от 07.12.2015 г. до
окончателното й изплащане,
- се отхвърля направеното от „П.” ООД, ***, зона Г., ЕИК **** възражение за прихващане между
претендираната от ищеца сума с вземане на дружеството към О.С. представляваща
стойността на извършени извън договора от 14.10.2013 г. СМР, с която общината
неоснователно се е обогатила,
- се осъжда „П.” ООД, *** да заплати на О.С. сумата
13 774,62 лв. направени по делото разноски по съразмерност.
ОСЪЖДА „П.” ООД, *** да заплати на О.С. сумата от 5212 лв. представляващи направени разноски за въззивната инстанция.
Решението може да се обжалва в 1
месечен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред ВКС.
Председател:
Членове: 1.
2.