Р Е
Ш Е Н
И Е № 188
гр.Кюстендил, 19.07.2021год.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на шести юли през две хиляди двадесет и първа година в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА
СТОЙЧЕВА
с участието на
секретаря Ирена Симеонова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 494 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе
предвид:
Производството
е по реда на чл.213 и сл. от ЗУТ вр. с чл.145 и сл. АПК вр. с чл.226 от АПК.
„Ф.6.”
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя А. К. Д., оспорва Заповед № РД-04-340/10.04.2019г., издадена
от кмета на Община Дупница.
Изложени са доводи за
незаконосъобразност на атакувания административен акт поради неспазване на установената форма,
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие
с материалния закон – отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и
т.4 от АПК. Твърденията са за
липса на мотиви за установените факти; на конкретно и ясно описание на
въздушните кабелни мрежи като предмет на оспорената заповед, за които органът
приема, че са собственост на дружеството.
Нарушението на материалния закон се обосновава с доводи за приложение на специалния Закон за
електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /
ЗЕСМФИ /, който въвежда различен режим
за проектиране и полагане на кабели на ЕСМ,
поради което Законът за устройство на територията е
неприложим и не е необходимо
издаване на разрешение за строеж. Сочи
се, че дружеството е изпълнило задълженията по чл.52 и чл.53 от ЗЕСМФИ за
разполагане на ЕСМ върху съществуваща физически инфраструктура /ФИ/
на мрежов оператор
„ЧЕЗ Разпределение България“ АД.
Прави се искане за отмяна на заповедта.
В съдебно заседание,
при първоначалното разглеждане на делото, пълномощникът на жалбоподателя адв. В.З., поддържа
жалбата на всички релевирани с нея основания за незаконосъобразност на
оспорената заповед. Претендира
деловодни разноски.
Ответникът – кметът на
Община Дупница, чрез процесуалните си
представители адв. З. В. и юк И. К.,
изразява становище за неоснователност на жалбата. Оспорената заповед се
счита за издадена от компетентен орган, в предвидената форма и при наличие на
фактическите и правни основания за
постановяването и. Твърденията са, че изградените от дружеството въздушни
кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ в посочените
населени места са незаконен строеж, който подлежи на премахване по реда на чл.
225а от ЗУТ, а ЗЕСМФИ е неприложим, тъй като ЕСМ се състоят от
въздушни кабели и разпределителни кутии, които ги характеризират като физическа инфраструктура по см. на §1,
т.10 от ДР на ЗЕСМФИ. Прави се искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане на
деловодни разноски, вкл. на юрисконсултско възнаграждение. При условията
на евентуалност, е предявено възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение на пълномощника на оспорващия по чл.78, ал.5 от ГПК вр. с чл.114
от АПК.
Съдът,
като прецени доказателствата по делото,
доводите и възраженията на страните, приема за установено следното от
фактическа страна:
Административното
производство, приключило с издаване на оспорената заповед, е започнало във връзка с
постъпила жалба вх. № 26-00-1681/05.09.2018г. на управителя на „ВИМ ТВ“
ООД и
писмо вх. № 24-00-840/01.10.2018г. на началника на РО НСК-Кюстендил към
РДНСК Югозападен район, съдържащи данни за строителство на въздушни кабелни
мрежи за пренос на цифрови данни (интернет) на територията на община
Дупница. Следва писмо от 22.10.2018г., с
което кметът на община Дупница, уведомява всички доставчици на интернет и
телевизионни програми на територията на общината, за предстоящата на 06.11.2018г. проверка с указания за изпращане на
представители и предоставяне на документи. Видно от Констативен протокол от
06.11.2018г., на посочената дата са се
явили представители на „Кабел Сат Запад“ ООД и
VIVACOM.
С ново писмо от 07.11.2018г. са определени няколко дати за извършване на съвместна проверка на въздушните
кабелни мрежи, разположени на територията на община Дупница.
Относими за спора по
делото са данните от проверките на 13.11.2018г. и на 14.11.2018г., обективирани
в писмена форма в документите на л.32-л.35 от делото, които са извършени от служители от община Дупница съвместно с представители
на „Кабел Сат Запад“ ООД, VIVACOM и „Чез Разпределение
България“ АД. Констатирани са налични
въздушни кабелни мрежи, които принадлежат на „Ф.6.“ ООД. За установените
факти дружеството е уведомено с писмо от
14.12.2018г. на кмета на община Дупница, с указания за възможността да
представи документи, вкл. строителни книжа за изграждането на мрежите.
Съгласно нотариално
заверена декларация с рег. № 3106/27.12.2018г. на управителя на
дружеството А. К. Д., „Ф.6.“ ООД е собственик на оптична мрежа в гр.
Дупница за пренос на цифрови данни (интернет), която е изградена през 2013г.
без строителни книжа и документи.
Във връзка с
констатираното строителство, главният архитект
на общината е издал Становище от
05.02.2019г. за премахването му, като е приел за неприложим
режима по § 127, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ.
Съставен е Констативен акт № 9/13.03.2019г. от служители на община Дупница по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, който е
връчен на управителя на дружеството.
Същият е подал възражение с вх. № 26-00-678/22.03.2019г. до кмета на община Дупница, сочейки, че
строежът не е незаконен.
Предвид
обстоятелствата, установени при извършените проверки на 13.11.2018г. и 14.11.2018г. и
данните в Констативен акт № 9/13.03.2019г., кметът на Община Дупница издава
оспорената Заповед № РД 04-340/10.04.2019г., с която на основание чл.225а, ал.1
от ЗУТ във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ вр. с
чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е наредено на „Ф.6.“ ООД в тримесечен срок от
влизане в сила на заповедта, да
премахне строеж: „Изградени
въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни (интернет)”, находящи се на
територията на община Дупница, както следва:
на ул. „Патриарх Евтимий“, ул. „Латинка“, ул. „Христо Ботев“, ул.
„Неофит Рилски“, ул. „Цанко Церковски“, ул. „Добруджа“, ул. „Яне Сандански“,
ул. „Фенерка“, ул. „Орляк“, ул. „Бяло море“, ул. „Битоля“, ул. „Братя
Миладинови“, ул. „Жива вода“, ул. „Черни връх“, ж.к. „Бистрица“, ж.к. „Елица“, ул. „Иван
Шишман“ ,ул. „Максим Горки“, ул. „Асен Меджедиев“, ул. „Проф. Александър
Балабанов“ , ул. „Милин камък“ , ул. „Оструган“ , ул. „Ботьо Петков“, ул.
„Тумбата“, ул. „Рилски езера“ , ул. „Бачо Киро“, ул. „Арда“, ул. „Бешика“, ул.
„Влахина планина“, ул. „Седма Рилска дивизия“, ул.„Александър Стамболийски“,
ул. „Липа“, ул. „Цар Симеон Велики“, ул. „Янтра“, ул. „Одрин“ , ул. „Гергана“,
ул. „Войводска“, ул. „Цар Борис І“, ул. „Трети гвардейски полк“ и ул.
„Тобеница“.
Органът е приел, че строежът е реализиран в нарушение
на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ,
което го квалифицира
като незаконен по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ; че строежът в ж.к. „Бистрица“ и в ж.к. „Елица“ е четвърта категория съгласно чл.137, т. 4, б.
„ж“ от ЗУТ и чл.9, ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за
номенклатурата на видовете строежи, а в изброените улици - е от
пета категория по чл.137, ал.1, т.5, б.“д“
от ЗУТ и чл.10, ал.4 от Наредба
№1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи.
Издадената
заповед е съобщена на адресата на 17.04.2019г., а жалбата е подадена 30.04.2019г.
Към жалбата е
приложен Договор за наем на елементи от
стълбовната разпределителна електропроводна мрежа, сключен на 11.12.2017г.,
между „ЧЕЗ Разпределение България“ АД
като наемодател и „Ф.6.“ ООД като
наемател, който е с предмет: предоставяне
от „ЧЕЗ Разпределение
България“ АД на „Ф.6.“ ООД
за временно и възмездно ползване за нуждите на търговската му дейност
като оператор на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, на
част от собствената на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД стълбовна
разпределителна мрежа, разположена на територията на гр. Дупница и гр. Самоков
по брой и местоположение съгласно протоколи – приложения към чл.4 от договора. Съгласно чл.2 от договора, елементите от
стълбовната разпределителна ел. мрежа ще се ползват за разполагане от наемателя
на въздушно изградена кабелна електронна съобщителна мрежа и на елементи от
тази мрежа, означени с трайна маркировка по реда на глава пета от Наредба №
35830.11.2012г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в
експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им
инфраструктура. Съгласно чл.4 от договора,
отдадените под наем елементи от стълбовната разпределителна ел. мрежа се описват в двустранен протокол по населени
места /улици или райони на трафопостове/, вкл. брой на стоманобетонови или
стоманотръбни стълбове. Срокът на
договора е 2 години и подлежи на подновяване /арг. чл.12
от договора/.
В съдебното
производство по адм. д. № 240/2019г., оспорващият е представил: удостоверение
изх. № 1412/02.11.2012г., изд. от главния архитект на Община Дупница по искане
на управителя на „Ф.6.“ ООД, в което се сочи, че преобладаващото основно
застрояване в гр. Дупница е с малка височина и че са обособени територии с
преобладаващо комплексно застрояване с характер средно и високо – ж.к.
„Бистрица“, ж.к. „Яворов“, ж.к. „Велчова завера“ и ж.к. „Възход“., както и
договор от 08.05.2019г. за предоставяне на достъп до физическа инфраструктура –
подземна тръбна и стълбовна мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД за целите
на разполагане и използване на електронни съобщителни мрежи, сключен между „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД като наемодател и „Ф.6.“ ООД като наемател, който договор е с
идентичен предмет на предходния.
При първоначалното
разглеждане на спора по адм. д. № 240/2019г., е
прието експертно заключение с вх. № 4565/17.09.2019г. на вещото лице инж. А. Х. П. Съдебният експерт в заключението и
допълнително в съдебно заседание, сочи следните обстоятелства: че кабелните
мрежи – предмет на заповедта са въздушни кабелни мрежи, които са изградени от „Ф.6.“
ООД през 2013г. без строително разрешение и одобрени проекти, а след влизането
в сила на ЗЕСМФИ е създаден технически проект, сключени са договори със
собствениците на физическата инфраструктура ( ЧЕЗ и БТК), извършено е
геодезическо заснемане на мрежата; че
мрежата се състои от изводи от каналната мрежа на „БТК“ ЕАД на
магистралната мрежа и съответните трасета на абонатната мрежа на „Ф.6.“ ООД по
стълбовни трасета на ЧЕЗ и стълбовете за осветление на община Дупница,
включително и абонатни отклонения към сгради и блокове; че естеството на извършените СМР
съставлява окачване на
съобщителен кабел и монтаж на други елементи /антени, муфи и кутии с
монтирани в тях сплитери/ от ЕСМ в съществуващата физическа инфраструктура, каквато е стълбовната мрежа на „ЧЕЗ
Разпределение България“ АД. Вещото
лице сочи, че дейностите
по окачване на кабели и монтаж на
други елементи, които позволяват пренос
на сигнал по електромагнитен или оптичен способ, съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ не
представляват дейности по
чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ, т.е. не представляват изграждане на физическа инфраструктура. Визирана е
разпоредбата на чл.49 от ЗЕСМФИ, съгласно която изграждането на
ЕСМ, която не е физическа инфраструктура, се извършва по реда на ЗЕСМФИ.
В настоящото съдебно
производство, по искане на ответника и в изпълнение на задължителните указания
на ВАС в отменителното решение № 13429/29.10.2020г. по адм.д. № 14441/2019г., е
изготвено експертно заключение вх. № 2523/25.05.2021г. на вещото лице инж. С.Г..
Същият констатира следното:
жалбоподателят е оператор на електронна съобщителна мрежа / ЕСИ/, изградена на
територията на гр. Дупница през 2013г. без строителни книжа; че за
разполагането на ЕСМ е използвана физическата инфраструктура на мрежовите
оператори „БТК“ ЕАД, „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, стълбовете за осветление
на Община Дупница, както и частни и обществени сгради; че мрежата не е
регистрирана в Единната точка за достъп и не е изпратена информация до кмета на
общината, на чиято територия се разполага
мрежата, каквото е изискването на чл.3, т.9 от Наредбата за правилата и
нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи
/Наредбата/ ; че процесната ЕСМ не е маркирана съгласно глава 5, чл.34 от
Наредбата. Вещото лице, въз основа на извършени огледи, е установило, че ЕСМ, разположена на
стълбовната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, е изцяло реализирана с
оптични кабели, разпределителни кутии - собственост на дружеството, които са
разположени по стълбовете на ЧЕЗ и по фасадите на сградите; че абонатните
отклонения се реализирани без изградени точки за достъп съгласно раздел ІІ от
Наредбата, а въводите ( преходите на ЕСМ към сградите) са реализирани въздушно.
Констатациите на съдебния експерт са, че ЕСМ на „Ф.6.“ ООД, *** е от вида
пасивна оптична мрежа, основен елемент от която са оптичните сплитери, от които
тръгват абонатните отклонения, реализирани с оптични кабели и прекарани до
всеки абонат по въздушен път; че оптичните сплитери са неактивен мрежов
елемент, който позволява пренос на сигнал и са разположени в кутии - част от
ЕСМ, собственост на дружеството, служещи за защита от атмосферни влияния и за
ограничаване на нежелан достъп; че абонатните отклонения са изградени с оптични
кабели, разположени въздушно по физическата инфраструктура за ЕСМ на мрежовия
оператор ЧЕЗ, по стълбовете за осветление
и по стените на сградите; че разпределителните кутии са собственост на „Ф.6.“
ООД и са разположени по стълбовната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и
по някой сгради, като същите са част от ЕСМ. Въз основа на горното в.л. инж. Г.
приема, че жалбоподателят не притежава собствена физическа инфраструктура за разполагане на ЕСМ на територията на Община
Дупница, а при изслушването си в съдебно заседания сочи, че разпределителните
кутии не са част от физическата инфраструктура и служат за защита на
съоръженията на ЕСМ от външни влияния; че наличието на разпределителни кутии не
прави ЕСМ физическа инфраструктура по
см. на §1, т.10 от ДР на ЗЕСМФИ.
Заключението на вещото
лице инж. Г. е оспорено от ответника, но съдът го намира за обективно и достоверно, тъй
като съответства на писмените
доказателства по делото.
При
така изложените фактически обстоятелства, съдът приема от правна страна
следното:
Жалбата е допустима –
подадена е от адресата на оспорената заповед, срещу индивидуален административен акт по чл.214,
т.3, пр.3 от ЗУТ, който е отежняващ за него, доколкото му създава задължение за премахване на
изградените обекти; в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ пред компетентния за
разглеждането й съд.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
С оглед предмета на
съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК
във вр. с чл.228 от ЗУТ,
оспорената заповед, преценена на основанията по чл.146 от АПК, е
незаконосъобразен административен акт.
Съображенията за това са следните:
Заповедта е издадена от
компетентен орган. Обекта – предмет на
заповедта е определен като строеж по легалната
дефиниция на §5, т.38 от ДР на ЗУТ от
четвърта, съотв. от пета
категория по чл.137, т. 4, б. „ж“
от ЗУТ и чл.137, ал.1, т.5, б.“д“ от ЗУТ, с оглед на което заповедта за
неговото премахване е правомощие на кмета на общината / арг. чл. 225а, ал.1 от ЗУТ/.
Заповедта е издадена
при спазване на установената за нея писмена форма по чл.225а, ал.1 от ЗУТ и
на общите изисквания за форма по чл.59, ал.2 от АПК. В заповедта е посочено
фактическото и правно основание за нейното издаване, издател, адресат, датата на издаване, налице е ясна
разпоредителна част, посочен е реда за
оспорване и фигурира подпис на издателя. Фактическите основания са свързани с
установените от органа обстоятелства за строежа – неговия собственик,
местоположение, вид и характеристики, а правните основания са
посочените нарушени правни норми за законност и правното основание за
разпореденото премахване. Налице е ясна
конкретизация на хипотезата за незаконност по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – липса
на строителни книжа. Възражението на жалбоподателя за обратното е
неоснователно.
Спазена е разписаната в
чл.225а, ал.2 от ЗУТ административна процедура. Заповедта е издадена въз основа
на Констативен акт за състоянието на строежа. Органът е спазил и нормите на
чл.35 и чл.36 от АПК, тъй като е събрал всички относими доказателства за
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и е дал възможност за
становище на засегнатото лице.
Издадената заповед
противоречи на материалния закон. Налице е отменителното основание по чл.146,
т.4 от АПК. Неправилна е преценката на
органа, че строежът представлява физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи и съоръжения,
поради което са
неприложими правилата на
чл.64, ал.4 във вр. с ал.1, т.6 от ЗУТ.
С приемането
на Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/, обн. ДВ,
бр.21/09.03.2018г., в сила от 09.03.2018г.,
в разпоредбите на §4, ал.11 и ал.12 от ПЗР от същия е въведен
ред за премахване на изградени в нарушение на разпоредбите на новия закон
електронни съобщителни мрежи, каквито са мрежите, предмет на оспорената
заповед. Изградените от дружеството
въздушни кабелни мрежи
за пренос на
цифрови данни (интернет) в посочените
улици се включват
в определението за електронни съобщителни мрежи по §1, т.2 от ДР на ЗЕСМФИ и
са изключени от
дефиницията за физическа инфраструктура по §1, т.10 от ДР на ЗЕСМФИ.
Кабелите не съставляват физическа инфраструктура, в който смисъл са
констатациите на двете вещи лица. С приемане на специалния закон се уреждат
заварените правоотношения на собствениците
на посочените електронни
съобщителни мрежи, каквото е дружеството
– жалбоподател, независимо от изграждането им през 2013г. Със ЗЕСМФИ
дейностите по инвестиционно проектиране, съгласуване и одобряване на
инвестиционните проекти, по издаване на разрешения за строеж и въвеждане в
експлоатация на физическа инфраструктура
за разполагане на електронни съобщителни мрежи, са
изведени от регламентация
на ЗЕСМФИ и остават
обект на правна
уредба в ЗУТ /арг. чл.47, ал.1 от
ЗЕСМФИ/. За разлика от тях,
проектирането и разполагането на кабелите, включително тъмните оптични влакна,
съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ, не представляват дейности по чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ и за тях се
прилагат изискванията на ЗЕСМФИ.
Дейностите по разполагане на електронни съобщителни мрежи се извършват по реда на чл.49 – чл.68 от
ЗЕСМФИ. Изградените от дружеството въздушни
кабелни мрежи попадат
в регламентацията по чл.51, ал.1,
т.1 от ЗЕСМФИ, тъй като са осъществени посредством окачване
на съобщителен кабел
и монтаж на
други елементи от мрежите
в съществуващата търпима физическа инфраструктура, каквато е
стълбовната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение
България“ АД. Редът за полагане на тези
електронни съобщителни мрежи е разписан
в чл.63 от ЗЕСМФИ, а за премахването им - в чл.64 от закона с изключението по чл.67,
ал.3 от закона.
Изводът от изложеното
е, че строежът по заповедта не подлежи на премахване по реда на ЗУТ, доколкото нормативната регламентация за негово
изграждане, съществуване и премахване е в специалния ЗЕСМФИ. Прилагането на
неприложим по казуса закон води
до материална незаконосъобразност
на оспорената заповед и същата подлежи на отмяна.
Във връзка с възраженията на ответника, следва да се посочи, че наличието на разпределителни кутии не променя характеристиката на процесните ЕСМ. Видно от заключението на в.л. инж. Г., разпределителните кутии са собственост на дружеството и са разположени по стълбовната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД и по някой сгради, като в тях са монтирани оптичните сплитери - елементите, които позволяват пренос на сигнал. Същите са част от ЕСМ и служат за защита от атмосферни влияния и за ограничаване на нежелан достъп. Горните данни относно разполагането на разпределителните кутии в съществуваща заварена или търпима физическа инфраструктура, сочи на приложимост на правилото на чл.51, ал.1, т.1 от ЗЕСМФИ. Обратно на поддържаната от ответника теза, наличието на разпределителни кутии като част от процесните ЕСМ, не променя тяхната характеристиката. Последните не съставляват физическа инфраструктура и не подлежат на премахване по реда на ЗУТ. Следва отмяна на оспорената заповед.
Предвид изхода по делото,
на ответника не се следват деловодни разноски.
На осн. чл.143, ал.1 от АПК, в полза на оспорващото дружество, съдът присъжда сторените деловодни
разноски в размер на 623,07лв., платими от Община Дупница, от които
50,00лв. за държавна такса,
350,00лв. за адвокатско възнаграждение и
223,07лв. за вещо лице. Съдът счита, че е налице хипотезата на чл.78, ал.5 от ГПК вр. с чл.144 от АПК и заплатеното адвокатско възнаграждение не следва да
бъде намалено.
Предвид изложеното и на осн. чл.172, ал.2 АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № РД-04-340/10.04.2019г.,
издадена от кмета на Община Дупница.
ОСЪЖДА
Община Дупница
да заплати на „Ф.6.” ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление ***,
деловодни разноски в размер
на 623,07лв., от които
50,00лв. за държавна такса,
350,00лв. за адвокатско възнаграждение и
223,07лв. за вещо лице.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на
преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: