Р Е Ш
Е Н И Е № 120
Град Несебър, 14.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на девети януари, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Диана Каравасилева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 1354 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “Д.0.” ЕООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление:***, к.к. Слънчев бряг, квартал Ч., ж.к. С., блок Б, етаж 3, ап..., представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала Д.Б.Д., против Наказателно постановление № 02-0002512 от 10.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на основание чл.79, ал.4 от ЗТМТМ му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лева за нарушение по чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Жалбоподателят счита обжаваното постановление за незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Отрича да е извършил вмененото му нарушение поради обстоятелството, че в случая се касае за провеждане на стажантска програма, според която студенти – граждани на трета държава, пребивават законно на територията на Република България, за която дружеството-жалбоподател е било ангажирано за осигуряване място на провеждането, където студентите да бъдат поставени в реална работна среда. Освен това нито в наказателното постановление (НП), нито в акта за установяване на административно нарушение (АУАН) е посочена хипотезата, при която е приложена разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, по който начин е нарушено правото на жалбоподателя да разбере какво конкретно нарушение му е вменено. Изложените факти са противоречиви и неясни, по който начин нарушението е описано непълно, неточно и противоречиво. Като конкретна нарушена процесуална разпоредба посочва тази на чл.42, т.5 от ЗАНН, тъй като в акта е посочена като нарушена чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, която обаче е санкционна и не съдържа изискване за спазване на определено поведение. В НП пък не е посочена, респ. не е уточнена и еднозначно посочена, датата на извършване на нарушението, по който начин е нарушен чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Оспорва размера на наложената санкция като намира същия за незаконосъобразно определен и необоснован. Излага съображения за маловажност на извършеното деяние. Моли постановлението да бъде отменено.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението.
Административно наказващият орган се предстявлява в съдебно заседание от процесуален представител, който оспорва жалбата и моли наказателното постановление та бъде потвърдено като правилно и законосъобразно, а вмененото на жалбоподателя нарушение намира за доказано от доказателствата по делото. Отрича да са допуснати твърдените в жалбата процесуални нарушения, твърди, че датата на извършване на нарушението е ясно посочена.
Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следнто от фактическа страна:
На 27.05.2019г. е сключен договор за производствен стаж на чуждестранни студенти между жалбоподателя “Д.0.” ЕООД, от една страна в качеството му на възложител, и Сдружение Институт за Европейско образование – ИЕС – град София, ЕИК ........, от друга страна в качеството му на изпълнител, като в договора е посочено, че той се сключва във връзка с тристранния Договор за организиране на мобилност с цел практическо обучение между Стопанска академия “Д. А. Ценов” – Свищов, Ташкентски държавен икономически университет – Ташкент, Узбекистан, и Институт за европейско образование – София. Предмет на договора е осъществяване на производствен стаж по специалността в областта на търговията и туристическия бизнес на територията на село К., община Несебър, в супермаркет “Д.” като консултант-продавачи на 15 студенти. Посочен е и срока на провеждане на стажа – за периода от 08.06.2019г. до 05.09.2019г. Възложителят е поел задължение да осигури работни места за провеждане на производствен стаж по смисъла на договора, да сключи с всеки студент трудов договор с условие за стажуване на основание чл.233б от КТ, да осигури настаняването на студентите и да им осигури храна, и да обезпечи престоят им в Базата за стажуване. Изпълнителят е поел задължения да осигурява и организира студенти за производствен стаж в базата на работодателя и да предостави на възложителя списъци на одобрените студенти за всеки един от обектите и данни за тях и да съдейства за изготвяне на визите за пребиваване на студентите на територията на Република България.
На 13.06.2019г. е сключен трудов договор № 354, по силата и в изпълнение на който “Д.0.” ЕООД, от една страна в качеството му на работодател, е възложил, а Д.Ж., родена на ***г., гражданин на Узбекистан, от друга страна, в качеството й на работник/служител – стажант, е приела да изпълнява длъжността продавач-консултант, като стажант в направление Търговия, с място на работа к.к. Слънчев бряг, с работно място Супермаркет “Д.”, под ръководството на наставник И.Б.М.. Договорът е сключен на основание чл.233б, ал.2, във връзка с чл.66 и чл.70 от КТ, за срок от три месеца – от 14.06.2019г. до 13.09.2019г., при пълно работно време (8-часов работен ден), при уговорено основно месечно трудово възнаграждение в размер на 566 лева.
На 21.06.2019г. управителят на “Д.0.” ЕООД е заявил пред Дирекция “Бюро по труда” – Поморие като е подал Декларация за осъществяване на краткосрочно заетост без разрешение за работа чрез регистрация вх.№ 10-02-07-359 / 21.06.2019г., на стажанти по чл.38а от ЗТМТМ, която краткосрочна заетост на 6 броя студенти, съгласно приложения към декларацията списък, между които и Д.Ж., е регистрирана на основание чл.34а от ППЗТМТМ, влязла в сила на 06.07.2019г. Продължителността на заетостта на Д.Ж. в посочения списък е посочена от 14.06.2019г. до 10.09.2019г., а в заявлението до ОД МВР – Бургас, Сектор “Миграция” вх.№ 538200-13371 / 11.07.2019г., се съдържа списък на студентите с техните данни и място на пребиваване на територията на област Бургас, разпределени по бази за стажуване, както и искане да бъде извършена съответната регистрация и издаване разрешение за пребиваване, в който списък е посочено, че Д.Ж. пребивава в к.к. Слънчев бряг, комплекс Съни Виктори, ап.208 за период от 08.06.2019г. до 05.09.2019г.
Регистрацията № 15 от 21.06.2019г. на Директора на Дирекция “Бюро по труда”, с която на основание чл.38а от ЗТМТМ, във връзка с чл.34а от ППЗТМТМ, на ктаркосрочната заетост на 6 броя чужденци, между които и тази на Д.Ж., е била отменена от Директора на “Регионална служба по заетостта” – град Бургас по предложение на Директора на Д”БТ” – Поморие. Като основание за отмяна на регистрацията на Д.Ж. е посочено, че тя е извършена в нарушение на законови разпоредби, а именно в трудовия договор не е посочен начинът и формата, чрез която се усвояват практическите умения в процеса на изпълнение на трудовите задължения; посочен е наставник без да е упомената длъжността му, срокът на договора е три месеца; в декларацията е посочено място на работа: к.к. Слънчев бряг – изток, с адрес: град Несебър, алея Кубан, а съгласно трудовия договор е к.к. Слънчев бряг, Супермаркет “Д.”, без да е посочен точен адрес; в представената от работодателя работна програма за практическо обучение не са посочени конкретни параметри на съответната програма, не е предвидено и теоретично обучение, не става ясно каква специалност изучава във висшето учебно заведение в Република Узбекистан, нито как е разпределено във времето практическото обучение по посочените операции; представен е документ за пребиваване – виза “С” (чл.9а, ал.2, т.3 от ЗЧРБ) за краткосрочно пребиваване от 08.06.2019г. до 08.09.2019г. Решението е връчено на 15.07.2019г. и няма данни същото да е обжалвано в 3-дневен срок.
На 12.07.2019г. ректора на Стопанска академия „Димитър А. Ценов“ – Свищов е уведомил Агенция по заетостта, министъра на външните работи и министъра на образованието и науката за създалата се ситуация и предложил да бъде намерено решение така, че чуждестранните студенти да завършат практическото си обучение. Не е доказана обаче някаква заинтересованост от министерствата и министрите им и за отправени предложения и препоръки дали е възможно студентите легално да продължат да пребивават в България до приключване срока на практическото си обучение.
На 22.07.2019г. е сключен Анекс към трудовия договор № 354/13.06.2019г. между работодателя “Д.0.” ЕООД и работника/служителя – стажант Д.Ж., с който трудовия договор е допълнен и изменен, като в анекса е посочено, че той е сключен по чл.68 от КТ, а като основание за сключването му са изброени: 1) Договора за организиране на мобилност с цел практическо обучение, сключен между Стопанска академия “Д. А. Ценов” – Свищов, Ташкентския държавен икономически университет – Узбекистан, и Сдружение “Институт за европейско образование – ИЕО”, 2) Договора за проиводствен стаж на чуждестранни студенти от 27.05.2019г., сключен между “Д.0.” ЕООД и Сдружение “Институт за европейско образование – ИЕО”, и 3) Работна програма за практическо обучение на работника/служителя – стажант. Посочена е целта на трудовия договор – добиване на практическо обучение на работника/служителя - студент от Ташкентския държавен икономически университет в реална работна среда при работодател в България съгласно изготвена работна програма, с помощта и под контрола на служител на работодателя, при наставничеството на преподавател от Стопанска академия “Д. А. Ценов”.
Около седмица след влизане в сила на Решение № 26/12.07.2019г. Директора на „Регионална служба по заетостта“ – град Бургас за отмяна на регистрацията, на 23.07.2019г. е извършена проверка по спазване на трудовото законодателство и здравословните и безопасните условия на труд от Д.Д.Р. – Главен инспектор в Д“ИТ“ – Бургас, Г.Г.С.– Главен инспектор в Д“ИТ“ – Бургас, К.Р.Я.– Главен инспектор в Д“ИТ“ в ИА ГИТ и Б.С.К. – Главен инспектор в Д“ИТ“ – Пловдив, в Супермаркет „Д.“ в к.к. Слънчев бряг. В обекта била заварена да работи Д.Ж., която в предоставената й за попълване декларация по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ собственоръчно заявила, че работи за „Д.0.“ ЕООД от 13.06.2019г. по силата на трудов договор, като заема длъжността „консултант по продажби“, с работно време от 15:00 часа до 24:00 часа с два почивни дни в седмицата, и почивка в работни ден 40 минути, срещу уговорено ежемесечно възнаграждение в размер на 566 лева, както и че има разрешение за работа в България.
Съставена е и е била връчена на управителя на обекта призовка по чл.45 от АПК, с която управителят на „Д.0.“ ЕООД е бил задължен да се яви, или чрез упълномощено лице, на 02.08.2019г. в 11:00 часа в Д”ИТ” – Бургас за да представи пълни трудови досиета на работещите на обекта, справки до ТД на НАП, присъствени форми и графици за периода от 2016-а година, ведомости за заплати за периода от месец май 2019г., инструктажни книги, заповеди и програми за инструктажите, оценка на риска, договор със СТМ, протоколи от измервания факторите на работната среда, Правилник за вътрешния ред и за организацията на работните заплати.
За резултатите от проверката в обекта и по документи проверяващите са съставили протокол № ПР1924727/14.08.2019г. за извършена проверка, а според едно от констатираните нарушения в него (т.5) е посочено, че Д.Ж., родена на ***г., гражданин на Узбекистан – чужденец по смисъла на § 1, т.4 от ДР на ЗТМТМ, предоставя работна сила за „Д.0.“ ЕООД, в качеството си на местен работодател по смисъла на § 1, т.11 от ДР на ЗТМТМ, без съответната регистрация в Агенция по заетостта. По време на проверката на място на 23.07.2019г. Д.Ж. в саморъчно попълнена декларация на основание чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ декларира, че работи за „Д.0.“ ЕООД от 13.06.2019г. като „Продавач консултант“ с работно време от 15:00 часа до 24:00 часа и трудово възнаграждение 566 лева. В хода на проверката работодателят представил копие от паспорт № АВ5057724 на лицето, съдържащ виза от вид „С“, издадена с цел обучение, а не за сезонна заетост и трудов договор № 354/13.06.2019г., сключен между дружеството и лицето на основание чл.233б, ал.2 от КТ. С решение № 26 от 12.07.2019г. на Директора на РСЗ – Бургас е отменена регистрация № 15 от 21.06.2019г. на директора на ДБТ Поморие за краткосрочна заетост на лицето Д.Ж. В тази връзка с анекс от дата 22.07.2019г. към трудов договор № 354/13.06.2019г. е изменено основанието да договора от чл.233б, ал.2 от КТ на чл.68 от КТ. При направена служебна справка в Агенция по заетостта се установило, че за лицето Д.Ж., гражданин на трета държава – Узбекистан, няма издадена регистрация за работа на същото след промяна на основанието на трудовия договор. Предвид изложеното се констатирало, че „Д.0.“ ЕООД, в качеството си на местен работодател, е нарушил чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
В тази част от съдържанието си протоколът от проверката е възпроизведен в съставения на същата дата – 14.08.2019г., АУАН № 02-0002512 от Д.Д.Р. – Главен инспектор в Д“ИТ“ – Бургас, с който на „Д.0.“ ЕООД за описаното нарушение е посочено че е нарушил чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ. След съставянето на акта същият е подписан от актосъставителя, от един свидетел, който е свидетел и на нарушението, и от представител на дружеството-жалбоподател, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН е подадено писмено възражение срещу акта, в което жалбоподателят е посочил, че Д.Ж. е присъствала в обекта по време на проверката по силата на договор за производствен стаж на чуждестранни студенти, а не да предоставя работна сила, както и че „Д.0.“ ЕООД е предоставило база за целта на обучителната програма за провеждане на практическо обучение в реална работна среда.
Административно наказващият орган в издаденото от него НП е приел, че описаното в акта нарушение по чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ е доказано и е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил санкцията.
Разпитан в качеството му на
свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации при
проверката в обекта и по документи, а свид. Т.А.К., разпитан по искане на
жалбоподателя, потвърждава за действията, които висшето учебно заведение е
предприело за да опита да реши проблем с чуждестранните студенти, възникнал
след отмяната на регистрацията им за краткосрочна заетост.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена от лице, имащо
правен интерес да оспорва наказателното постановление, в законоустановения
7-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП
е връчено на 13.09.2019г., а жалбата срещу
него е подадена на 20.09.2019г.
Разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ освен санкционен, има и материалноправен характер, тъй като изрично разписва противоправното поведение, въздигнато в състав на административно нарушение. Тази разпоредба притежава както хипотеза, така и санкция, по подобие на разпоредбите в НК. Съгласно тази разпоредба наказанието по ал.1 се налага и на работодател – физическо лице, за което чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта, а на работодател – юридическо лице, се налага имуществена санкция в размер от 2000 лева до 20 000 лева, освен ако не подлежи на по-тежко наказание. Анализът на тази правна норма обосновава извод, че субект на административното нарушение по чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ може да бъде само работодател – физическо или юридическо лице.
В случая се налага да се обърне внимание на самото изпълнително деяние. “Приемането на чужденец” и “предоставянето на работна сила” от чужденци са разграничени в текста на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ. Това разграничаване води до извод, че става въпрос за различни нарушения, което в настоящия случай не е съобразено. Отделно от това ЗТМТМ борави с понятието “законно пребиваващи чужденци”, по отношение на което административно наказващият орган не сочи никакви доказателства, а това е в негова тежест. Разграничени са и различни режими – регистрационен и разрешителен. Самите режими са описани подробно в ЗТМТМ и в правилника за прилагането му. Според чл.38а, ал.1 от ЗТМТМ граждани на трети държави, които са приети като стажанти по трудов договор с условие за стажуване с местен работодател, упражняват заетост на територията на Република България без разрешение за работа – за срока на продължителност на стажа и с разрешено пребиваване съгласно чл.24в, ал.1 от Закона за чужденците в Република България. В чл.34а от ППЗТМТМ е предвиден и редът за извършване на тази регистрация. В случая са налице достатъчно доказателства, които са били събрани още в хода на административно наказателното производство, които са в насока, че за приетия на работа чужденец е следвало да се приложи регистрационен режим по чл.38а, ал.1 от ЗТМТМ, във връзка с чл.34а от ППЗТМТМ. От страна на актосъставителя в съставения от него АУАН е посочено първо, че гражданинът на трета държава Д.Ж. предоставя работна сила, и второ, че чужденецът прави това без съответната регистрация, съответно няма издадена регистрация за работа. Актосъставителят обаче не е посочил какъв е статутът на чужденеца, което той е бил длъжен да посочи за да обоснове извода си на какво законово основание предоставянето на работна сила от страна на този чужденец следва да бъде съотнесено към конкретен режим по смисъла на ЗТМТМ и правилника за прилагането му, и в частност избрания от актосъставителя регистрационен режим.
Административно наказващият орган пък въобще не се е съобразил нито с разграничението на различните режими – регистрационен и разрешителен, нито с формите на двете изпълнителни деяния – “приемането на чужденец” и “предоставянето на работна сила” от законно пребиваващи чужденци, които са предвидени в приложената и от него в издаденото НП разпоредба на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, в която разпоредба разграниченията и на двата режима и на двете форми на изпълнение на деянието, са предвидени в условията на алтернативност чрез използването и в двата случая на съюза “или”. Когато веднъж е описал, че “Д.0.” ЕООД е приел лицето Д.Ж. да предоставя работна сила без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, а втори път е посочил, че Д.Ж. е установена да предоставя работна сила, по същество е възпроизвел съдържанието на посочената от него като нарушена разпоредба на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ, и на което основание е наложена санкцията. В случая е имало достатъчно данни за режима на пребиваване на чужденеца, както и за правното основание за полагания от него труд в обекта, стопанисван от дружеството-жалбоподател. Същевременно когато наказващият орган е посочил като форма на изпълнителното деяние “приемане” на гражданина на трета държава да предоставя работна сила, каквото деяние не му е било вменявано от актосъставителя, когато е съставил акта, с който е започнало административно наказателното производство, т.е. за първи път то му се вменява с наказателното постановление, следва да се има предвид, че такова нарушение в случая не е извършено, тъй като Д.Ж. е била приета на работа на 14.06.2019г. именно въз основа на подадена декларация по чл.34а, ал.1 от ППЗТМТМ, като е постановена надлежна регистрация на 21.06.2019г. от директора на Дирекция “Бюро по труда” – град Поморие по реда на чл.34а, ал.3 от ППЗТМТМ. Това по същество означава, че за самото “приемане” на лицето, което се е случило на 14.06.2019г., а не на датата на проверката, която е посочена като дата на нарушението, работодателят е разполагал с необходимата регистрация. Липсата на пълно и точно описание на нарушението в НП е довело до нарушаване на разпоредбата на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, което нарушение е съществено, тъй като обстоятелствата, при които се твърди че е извършено административото нарушение, не са посочени по пълен и ясен начин, което нарушение на процесуалните правила е съществено, понеже е нарушено правото на защита на жалбоподателя и възможността му да разбере какво конкретно нарушение му е вменено и срещу какви факти да се защитава, поради което е самостоятелно основание за отмяна на наказателното постановление.
Предвид горееизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 02-0002512 / 10.09.2019г. на Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на основание чл.79, ал.4, във връзка с чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, на “Д.0.” ЕООД, ЕИК ........, със седалище и адрес на управление ***, к.к. Слънчев бряг, квартал Ч., ж.к. С., блок Б, етаж 3, ап..., представлявано от управителя и едноличен собственик на капитала Д.Б.Д., е наложена “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лв. (пет хиляди лева) като незаконосъобразно.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: