Решение по дело №33/2013 на Окръжен съд - Плевен

Р е Ш Е Н И Е   №

 

гр. Плевен 17.04.2014 г.

 

в името на народа

 

         плевенски Окръжен съд, търговско отделение, в открито заседание на седемнадесети март през две хиляди и четиринадесета година, в състав:

 

Председател: СВЕТЛА ДИМИТРОВА

 

при секретаря……В.П....…........…….……..и в присъствието на прокурора…….......................................………като разгледа докладваното от съдията Димитрова  т.д.№ 33 по описа на съда за 2013 г., на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, съобрази следното:

 

На 05.11.2012 г. в Ямболски Окръжен съд /ЯОС/ е постъпила искова молба /ИМ/ от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-гр. Ямбол и „ФИШ КОМЕРС-2002” ООД-гр. Ямбол, с която срещу „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД-гр. Плевен е предявен отрицателен установителен иск с петитум: да бъде признато за установено, че не съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД при условията на солидарна отговорност към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на Ямболски Районен съд /ЯРС/ заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД, защото произтича от запис на заповед от 20.07.2012 г., издаден от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и авалиран от „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, с цел обезпечаване на задължение на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка по предварителен договор от 19.07.2012 г., които запис на заповед, авал и каузална сделка са нищожни поради противоречие и заобикаляне на закона, накърняване на добрите нрави, липса на съгласие и липса на предмет. Ищците са квалифицирали иска си като такъв по чл.124, ал.1 от ГПК.

 

Предвид заявените основание и петитум на иска, за да определи правната му квалификация, с разпореждане от 07.11.2012 г. по т.д.№89/2012 г. ЯОС е оставил без движение исковата молба и е дал указания за отстраняване на нередовностите и. В изпълнение на тези указания в уточняваща молба от 08.11.2012 г. ищците са заявили, че оспорват вземането на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД по реда на чл.424 от ГПК, тъй като за тях сключването на предварителния договор от 19.07.2012 г., издаването на записа на заповед от 20.07.2012 г. и авалирането му, издаването на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по ч.гр.д. №1944/2012 г. по описа на ЯРС и образуването на изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х. са „новооткрити обстоятелства от съществено значение  за делото, които не са могли да им бъдат известни до изтичане на срока за подаване на възражението” по причина, че за всички тези обстоятелства е знаел само един от ********ите им-С.Д.Х..

Приемайки, че така уточненият иск е допустим, с определение от 08.11.2012 г. по т.д.№89/2012 г. ЯОС е допуснал обезпечаването му чрез спиране на изпълнението по изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х. и е разпоредил препис от ИМ и приложенията към нея да бъдат връчени на ответника за отговор съгласно чл.367 и сл. от ГПК. Такъв е депозиран на 11.12.2012 г. и е допълнен на 17.12.2012 г., като и в двете писмени изложения не се съдържат възражения по допустимостта на иска. Подобни възражения липсват и в отговора от 24.01.2013 г., подаден по реда на чл.373 от ГПК.

След като с определение от 17.12.2012 г.  производството по т.д.№89/2012 г. по описа на ЯОС е прекратено и делото е изпратено за разглеждане по компетентност на Плевенски Окръжен съд /ПОС/ на основание чл. 118, ал.2 във вр. с чл.108, ал.1 от ГПК, с определение от 13.02.2013 г. по т.д.№33/2013 г. ПОС също е оставил ИМ без движение и е дал указания за отстраняване на нередовностите и. В изпълнение на тези указания на 22.02.2013 г. ищците са депозирали молба, в която са направени следните уточнения на фактите и претенциите:

Ищцовите дружества не са били лишени от възможност да възразят срещу вземането на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД в заповедното производство по реда на чл. 414 и чл.423 от ГПК, защото заповедта за изпълнение, като подлежащ на принудително изпълнение акт, им е била връчена от ЧСИ И.Х. заедно с поканата за доброволно изпълнение чрез ********я С.Д.Х.. За ищцовите дружества обаче ”новооткрито” по смисъла на чл.424 от ГПК обстоятелство се явява наличието на каузална сделка-предварителния договор от 19.07.2012 г., която стои зад абстрактната сделка-записа на заповед от 20.07.2012 г., тъй като ********ят С.Д.Х. не е уведомил другите двама ********и Ж.Т.И. и  С. Д. И. за сключването на предварителния договор, за издаването и авалирането на записа на заповед и за връчването на заповедта за изпълнение и защото ********ят С.Д.Х., злоупотребявайки с правата си на законен представител на ищцовите дружества, е действал и бездействал в техен ущърб и в интерес на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД.

Молбата на ищците от 22.02.2013 г. е връчена на ответника за становище и такова се съдържа в негова молба от 13.03.2013 г. Едва в тази молба за първи път „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД възразява срещу допустимостта на иска, твърдейки, че е налице недопустимо изменение в основанието на иска-от чл.124 от ГПК на чл.424 от ГПК. Освен това ответникът счита, че ако изменението бъде счетено от съда за допустимо, то иска по чл.424 от ГПК се явява недопустим, защото сочените от ищците обстоятелства не се явяват „новооткрити” за тях по смисъла на чл.424 от ГПК. Твърди, че на ищците чрез техния ******** С.Д.Х., имащ правото да ги представлява самостоятелно без да уведомява другите двама ********и Ж.Т.И. и  С. Д. И., до изтичане на срока по чл.414 от ГПК са били известни издаването на записа на заповед от 20.07.2012 г. и авалирането му, издаването на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС и образуването на изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х., както и това, че зад абстрактната сделка-записа на заповед от 20.07.2012 г. стои каузална сделка-предварителния договор от 19.07.2012 г.

Посочената от ищците правна квалификация на иска като такъв по чл.124, ал.1 от ГПК не обвързва съда. Ищците нямат задължение да квалифицират правно претенцията си, а само да изложат фактическата обстановка, която им дава основание да сезират съда със съответно искане. Право и задължение на съда е да определи правната квалификация на иска на база заявените от ищците основание  и петитум. Ето защо не е налице недопустимо изменение в основанието на иска-от чл.124 от ГПК на чл.424 от ГПК, както счита ответника. Поддържайки тази теза, ответникът не прави нужното отграничение между определяне на основанието на иска, разбирано като излагане от ищеца на фактическата обстановка, и определяне на правната квалификация на иска, разбирано като подвеждане от съда на спорното правоотношение към конкретно относими правни норми.

Съдът намира, че е сезиран с иск по чл.424 от ГПК. Между обосноваването на допустимостта му пред ЯОС и пред ПОС има съществена разлика. Пред ЯОС ищците твърдят, че за тях новооткрити обстоятелства по смисъла на чл.424 от ГПК са сключването на предварителния договор от 19.07.2012 г., издаването на записа на заповед от 20.07.2012 г. и авалирането му, издаването на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС и образуването на изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х.. Пред ПОС ищците уточняват, че за тях новооткрито обстоятелство по смисъла на чл.424 от ГПК е наличието на каузална сделка-предварителния договор от 19.07.2012 г., която стои зад абстрактната сделка-записа на заповед от 20.07.2012 г. Заявяват, че не са били лишени от възможност да възразят срещу вземането на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД в заповедното производство по реда на чл. 414 и чл.423 от ГПК, защото заповедта за изпълнение като подлежащ на принудително изпълнение акт им е била връчена от ЧСИ И.Х. заедно с поканата за доброволно изпълнение чрез ********я С.Д.Х.. Това означава, че до изтичане на срока за възражението по чл.414 от ГПК на ищците са били известни издаването на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС и образуването на изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х.. За да станат известни тези обстоятелства на ищците, е било необходимо действието на трето лице, а именно връчването от ЧСИ на поканата за доброволно изпълнение заедно със заповедта за изпълнение. Щом като на ищците е било известно издаването на заповедта за изпълнение, за известни им следва да се приемат издаването на записа на заповед от 20.07.2012 г. и авалирането му, послужили за издаването на заповедта за изпълнение. Няма как с връчването на заповедта за изпълнение на ищците да им стане известно, че зад записа на заповед от 20.07.2012 г. стои предварителния договор от 19.07.2012 г. Връзката между абстрактната и каузалната сделка изобщо не е предмет на развилото се заповедно производство. Видно от приложеното ч.гр.д. №1944/2012 г. на ЯРС, в заявлението си „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД не е посочило, че записа на заповед е издаден и авалиран с цел да се обезпечи задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка в случай, че по негова вина не бъде сключен като окончателен предварителния договор от 19.07.2012 г. Освен това тази обезпечителна функция до изтичане на срока за възражението по чл.414 от ГПК е била известна само на ********я С.Д.Х. и на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД. Предварителния договор от 19.07.2012 г. е бил представен по изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х., но не е бил връчван на длъжника заедно с призовката за доброволно изпълнение. Нелогично е в изпълнителното дело да се намира друго основание /предварителния договор/ за съществуване на подлежащото на принудително изпълнение вземане, различно от основанието, посочено в изпълнителния титул /записа на заповед/, поради което следва да се приеме, че другите двама ********и Ж.Т.И. и  С. Д. И. са узнали случайно след изтичане на срока за възражението по чл.414 от ГПК за съществуването на предварителния договор от 19.07.2012  г. и за връзката му със записа на заповед по повод публично оповестените на 09.10.2012 г. обявления за провеждане на публична продан на недвижими имоти на „ЯМБОЛ ФИШ” ООД по изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х.. Съдът намира, че именно датата 09.10.2012 г. следва да се приеме за начална на 3-месечния преклузивен срок по чл.424, ал.2 от ГПК, поради което искът по настоящото дело като предявен на 05.11.2012 г. се явява допустим.

С оглед гореизложеното, като същинско новооткрито за ищците обстоятелство по смисъла на чл.424 от ГПК съдът приема само това, че  зад записа на заповед от 20.07.2012 г. стои предварителния договор от 19.07.2012 г. Именно връзката между абстрактната и каузалната сделка има значението на факт, касаещ съществуването на процесното вземане, чието по-късно узнаване прави допустим иска по чл.424 от ГПК. Узнаването за заповедта за изпълнение и за записа на заповед, въз основа на който тя е издадена, са факти ирелевантни за предмета на иск по чл.424 от ГПК. Дали заповедта за изпълнение е била надлежно узната от формално получилото я лице би имало значение в производство по чл.423 от ГПК, а дали сам по себе си записа на заповед удостоверява надлежно съществуването на вземането е въпрос релевантен в производство по чл.422 от ГПК при подадено възражение по чл.414 от ГПК. В настоящия случай при стабилизирана изпълнителна сила на заповедта за изпълнение, единствено възможния път за защита на ищците е този по чл.424 от ГПК. Ето защо аргументите за непротивопоставимост на вътрешните отношения в дружеството спрямо трети лица, изложени от ответника във връзка с узнаването за заповедта, са ирелевантни в производството по чл.424 от ГПК и в частност във връзка с допустимостта на иска. Аргументите за непротивопоставимост на вътрешните отношения в дружеството спрямо трети лица, изложени от ответника във връзка с възникването и съществуването на вземането, са свързани с основателността на иска.

По правило възраженията на длъжника относно съществуването на вземането следва да бъдат направени по реда на чл. 414 от ГПК или в производството по чл. 422 от ГПК, при което те се преклудират и не могат да бъдат заявени отново в производство по чл. 424 от ГПК. Според съдебната практика на ВТАС, обективирана в недопуснатото до касационно обжалване решение № 210 от 18.07.2012 г. по в. т. д. № 155/2012 г. по описа на ВТАС, изключение от това правило е допустимо в случай на  успешно проведено заповедно производство и  издаден изпълнителен лист срещу юридическото лице за задължение, поемането на което е извършено от представител на юридическото лице без спазване на съответните изисквания и във вреда на представлявания и при положение, че не е подадено от същия този представител възражение по чл. 414 от ГПК и съответно - не е проведено производство по чл. 422 от ГПК, в което да бъдат заявени възраженията относно съществуването на вземането.

Според друго недопуснато до касационно обжалване решение № 186 от 6.07.2012 г. по т. д. № 152/2012 г. по описа на ВТАС, новооткрито обстоятелство по смисъла на чл.424 от ГПК се явява увреждането на юридическо лице от действията на негов органен представител, което е узнато по-късно от юридическото лице чрез друг негов органен представител, тъй като действията са били укривани, не са били осчетоводени и защото поканата за доброволно изпълнение е била връчена на юридическото лице чрез органния представител, за когото се твърди, че е извършил увреждащите действия.

Именно такъв е и настоящият случай:

В ИМ се твърди, че С.Д.Х. *** ФИШ”ООД предварителния договор от 19.07.2012 г., имащ за предмет сключването на окончателен договор за разпореждане с недвижими имоти-собственост на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, без да е било налице единодушно взето от Общото събрание на дружеството решение за отчуждаване на недвижими имоти, каквото е изискването на чл.41 от дружествения договор. Твърди се също, че С.Д.Х. *** ФИШ”ООД предварителния договор от 19.07.2012 г., без да положи в интерес на дружеството грижата на добър търговец, а именно-допускайки: неконкретизиране в договора на престацията на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД /не е посочен регистрационния номер на автомобила/; нееквивалетност на насрещните престации /имоти с обща данъчна оценка над 2 млн. лв. се заменят срещу лек автомобил, чиято цена не е посочена и сумата от 250 х. лв./; неравнопоставеност на страните /за „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД не са предвидени задължение да се легитимира със съответните доказателства като собственик на автомобила и на сумата от 250 х. лв., нито санкция в случай на отказ от договора/; прекомерност на договорената в тежест на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД неустойка при неявяване в уречения ден на негов представител за сключване на окончателния договор/.

Твърди се, че С.Д.Х. не се е явил на 20.07.2012 г., за да сключи окончателния договор, като на същата дата е подписал за „ЯМБОЛ ФИШ”ООД като издател и за „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД като поръчител запис на заповед в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД, обезпечаващ изпълнението на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка по чл.21 от предварителен договор от 19.07.2012 г. Авалирането на задължението по записа на заповед от името на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД се сочи като нищожна сделка, поради липсата на решение на Общото събрание за сключването и.   Поради тези обстоятелства се счита, че същинската цел на предварителния договор, който С.Д.Х. *** ФИШ”ООД, е не да бъде сключен съответния окончателен договор, а да бъде задействана клаузата за неустойката и така да се стигне до декапитализация на ищцовите дружества.

Твърди се, че със заповедта за изпълнение по чл.417 от ГПК е разпоредено „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД да заплатят солидарно в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД сумата от 500 000 лв., дължима съгласно запис на заповед от 20.07.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 27.07.2012 г., както и сумата от 15 450 лв., явяваща се разноски за ДТ и адв. възнаграждение, направени в заповедното производство.

Твърди се, че поканите за доброволно изпълнение по изп.д. №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х., адресирани до ищцовите дружества, са били връчени извън адресите им на управление чрез техния ******** С.Д.Х., който не е предприел в срок действия по чл.414 от ГПК.

Твърди се, че ********ят С.Д.Х. не е уведомил другите двама ********и Ж.Т.И. и  С. Д. И. за сключването на предварителния договор, за издаването и авалирането на записа на заповед и за връчването на поканите за доброволно изпълнение ведно със заповедта за изпълнение, като по този начин е злоупотребил с правата си на законен представител на ищцовите дружества, действал е и е бездействал в техен ущърб и в интерес на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД.

Като допълнителен аргумент в подкрепа на тази теза се сочи и процесуалното поведение на С.Д.Х. като представляващ ищцовите дружества по делото, а именно-депозираните от него както пред ЯОС, така и пред ПОС откази от предявените искове.

Ищците твърдят, че с решения на Общите събрания /ОС/ на двете дружества, проведени на 22.01.2013 г., С.Д.Х. е бил изключен като съдружник и освободен като ********. Тези решения са били обжалвани от С.Д.Х. по реда на чл.74 от ТЗ и към настоящия момент по делото има данни за постановяването на решение от 11.10.2013 г. по т.д.№19/2013 г. на ЯОС, с което е отхвърлен иска му.

Ищците твърдят, че във връзка с увреждащите действия на С.Д.Х. е подадена жалба до Ямболска Районна прокуратура /ЯРП/, по която е образувана преписка с вх. №3670/2012 г. Копие от жалбата е вложено на стр.83 от т.д. №89/2012 г. на ЯОС. По делото няма данни как се е произнесла ЯРП по жалбата.

Предвид всички по-горе изложени факти и аргументи, съдът намира предявения иск по чл.424 от ГПК за допустим.

В определение от 18.03.2013 г. съдът е приел, че заявената като основание на предявения иск фактическа обстановка категорично сочи за наличието на противоречие между интересите на ищцовите дружества като представлявани и един от неговите законни представители-********я С.Д.Х. по въпроси, относими към съществото на спора. Прието е също, че от това противоречие произтичат противоречия между тримата представители на ищцовите дружества по хода на делото. Съдът е счел, че персоналните противоречия между тримата ********и водят до институционално противоречие между представлявани и представители по процесуалния смисъла на чл.29, ал.4 от ГПК. С определение от 10.04.2013 г. на ищцовите дружества са назначени особени представители.

 

В ИМ се твърди, че не съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД при условията на солидарна отговорност към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД, защото произтича от запис на заповед от 20.07.2012 г., издаден от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и авалиран от „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, с цел обезпечаване на задължение на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка по предварителен договор от 19.07.2012 г., които запис на заповед, авал и каузална сделка са нищожни поради противоречие и заобикаляне на закона, накърняване на добрите нрави, липса на съгласие и липса на предмет.

Във връзка с първото основание за нищожност-противоречие със закона се твърди, че:

1. предварителният договор противоречи на чл.40 от ЗЗД, тъй като при сключването му ********ят на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-С.Д.Х. и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД са се споразумели във вреда на представляваното „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Твърди се, че С.Д.Х. не е положил в интерес на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД грижата на добър търговец, като е сключил договора:

1.1.при нееквивалетност на насрещните престации: имоти с обща данъчна оценка над 2 млн. лв. се заменят срещу лек автомобил, чиято цена не е посочена и сумата от 250 х. лв., чието плащане е отложено за след 3 дена от сключване на окончателния договор;

1.2.без да е конкретизирана престацията на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД: не е посочен регистрационния номер на автомобила;

1.3.при неравнопоставеност на страните: за „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД не са предвидени задължение да се легитимира със съответните доказателства като собственик на автомобила и на сумата от 250 х. лв., а за „ЯМБОЛ ФИШ”ООД е предвидено в технологично невъзможен срок да представи документи необходими при сключването на окончателния договор, които се издават от общински и държавни органи; за „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД не е предвидена санкция в случай на отказ от договора, а за „ЯМБОЛ ФИШ” ООД-има такава;

1.4.при прекомерност на договорената в тежест на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД неустойка при неявяване в уречения ден на негов представител за сключване на окончателния договор.

2. записа на заповед и авала като едностранни сделки противоречат на чл.141 във връзка с  чл.461, чл.537 и чл.563, ал.1 от ТЗ и чл.45, б.”е” от дружествените договори на ищцовите дружества, тъй като съгласно тези разпоредби сключването на едностранни сделки, с които се поема задължение по менителничен ефект /за което ст.д. в чл.461 от ТЗ/, какъвто е записа на заповед /по арг. от чл.537 от ТЗ/, е от изключителната компетентност на Общите събрания /по арг. от чл.141, ал.1 от ТЗ/, а ********ят на ООД може да сключва само договори, свързани със стопанската дейност на дружеството.

Във връзка с второто основание за нищожност-заобикаляне на закона се твърди, че:

1.същинската цел на предварителния договор, която е забранена от закона, е да се декапитализира „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, а не да бъде сключен съответния окончателен договор, и че постигането на този забранен резултат е опосредено от предвиждането и задействането на клаузата за неустойката по чл.21 от предварителния договор.

2. заобикалянето на закона не е заявено като основание за нищожност по отношение на записа на заповед и авала като едностранни сделки.

Във връзка с третото основание за нищожност-накърняване на добрите нрави се твърди, че то е налице предвид противоречието със закона и добрата търговска практика и предвид злоупотребата от страна на С.Д.Х. с права по смисъла на чл.289 от ТЗ. В допълнение на вече посочените твърдения относно противоречието със закона и заобикалянето му, се твърди и това, че задължението по записа на заповед и авалирането му са поети на 20.07.2012 г., т.е. в деня, в който е следвало да се сключи като окончателен предварителния договор от 19.07.2012 г. Тук се сочат неуведомяването от С.Д.Х. на другите двама ********и Ж.Т.И. и  С. Д. И. за задълженията, поети със сключването на предварителния договор и с издаването и авалирането на записа на заповед, както и неотразяването на сделките в счетоводните регистри на ищцовите дружества.

Във връзка с четвъртото основание за нищожност-липса на съгласие се твърди, че липсва решение на ОС на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД съгласно чл.137, ал.1, т.7 от ТЗ и чл.41, във вр. с чл.38, б.”к” от дружествения договор за разпореждане с недвижими имоти-собственост на дружеството, поради което липсва съгласие между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД за сключването на предварителния договор от 19.07.2012 г.

Във връзка с петото основание за нищожност-липса на предмет се твърди, че както в деня на сключване на предварителния договор-19.07.2012 г., така и в деня определен за сключването на окончателния договор-20.07.2012 г. „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД не е било собственик на лекия автомобил ВОЛВО С 40, с посочени в ИМ номера на двигател и рама /без рег. номер/ и не е разполагало с налични по банковата му сметка 250 000 лв.

Макар и да не е изрично формулирано в исковата молба, от съдържанието и може да се направи извод за заявяването и на висяща недействителност по чл.42 от ЗЗД, предвид позоваването на чл.301 от ТЗ и твърдението, че предявяването на иска съставлява несъгласие /непотвърждаване/ на предварителния договор, сключен от С.Д.Х. без представителна власт.

Ищците считат, че щом нищожен е главния каузален предварителен договор, нищожни са и акцесорните абстрактни запис на заповед и авал.

Ответникът не отрича, че записа на заповед и авала обезпечават реализирането на отговорността на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД по чл.21 от предварителния договор.

Ответникът оспорва твърдението за нееквивалетност на престациите по замяната и за липса на предвидени в предварителния договор негови отговорности при неизпълнение на задълженията му.

Ответникът твърди, че не е било необходимо към момента на сключване на предварителния договор да е собственик на лекия автомобил ВОЛВО С 40, с посочени в ИМ номера на двигател и рама /без рег. номер/ и да разполага с налични по банковата си сметка 250 000 лв. Заявява, че с предварителния договор е поел задължение да придобие лекия автомобил към 20.07.2012 г. В допълнителния си отговор твърди, че на 20.07.2012 г. в кантората на нотариус Д.Л. е присъствал и ********ят на дружеството-собственик на автомобила с готовност да го прехвърли на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД, ако за сключването на окончателния договор се беше явил представител на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Колкото до поетото задължение да разполага със сумата от 250  000 лв. и да я плати на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, ответникът се позовава на условията по чл.9 и чл.10 от предварителния договор. Твърди, че съгласно предварителния договор не е било необходима да разполага със сумата от 250 000 лв. на 20.07.2012 г., а в срок от три дни, считано от вписване на нот. акт  и издаване на у-ние за липса на тежести върху имотите. Освен това сочи, че е било възможно сумата да бъде осигурена чрез плащане от трето лице за негова сметка, поради което е без значение дали 250 000 лв. са били налични по банковите му сметки към който и да било момент.  Ответникът твърди, че предварителния договор, записа на заповед и авала не подлежат на счетоводно записване съгласно НСчС.

Ответникът счита, че дори и да беше налице неизпълнение на задълженията му по предварителния договор, то не води до нищожност на предварителния договор поради липса на предмет, както твърдят ищците. Счита, че подобно неизпълнение от негова страна би дало основание на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД да претендира обезщетение за вреди, каквато претенция в случая не е налице. Излага аргументи за своята изправност по предварителния договор, даваща му основание да претендира неустойката, а ищците възразяват срещу тези аргументи, твърдейки, че окончателен договор не е бил сключен и по вина на ответника, поради което е приложима разпоредбата на чл.83, ал.1 от ЗЗД. Ответникът настоява, ако бъде приложена разпоредбата на чл.83, ал.1 от ЗЗД, да се съобрази съдебната практика, обективирана в решение №1190-1994-V г.о. на ВС.

Ответникът счита, че уговарянето на точно фиксирана по размер неустойка за пълно неизпълнение /а не забавено изпълнение/ не е в противоречие със закона и добрите нрави, доколкото „ЯМБОЛ ФИШ”ООД е имало възможността да изпълни поетото задължение и по този начин  да ограничи последиците от неизпълнението си. Намира, че е несъстоятелно да се твърди, че уговарянето на прекомерна неустойка е средство на неоснователно обогатяване на изправната страна. Заявява, че целта на предварителния договор е била именно да се сключи окончателния договор. Според ответника, прекомерната неустойка не е поначало нищожна поради противоречие с добрите нрави. Сочи, че неустойката може да се приеме за нищожна само ако единствената цел, с която е уговорена, излиза извън присъщите и обезщетителна и санкционна функции. Позовава се на Тълкувателно решение №1 от 15.06.2010 г. на ОСТК, ВКС. Моли да бъде съобразено при преценката дали неустойката е прекомерна, че на 19.07.2012 г. е сключил с „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови предварителен договор за продажбата на недвижимите имоти-предмет на предварителния договор от същата дата, сключен с „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Твърди че, по този договор също е предвидена неустойка в размер на 500 000 лв. за продавача, ако не сключи окончателен договор както е уговорено; че подобно неизпълнение от негова страна е налице предвид неизпълнението на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД да сключи окончателен договор както е уговорено; че „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови е развалило предварителния договор и е поискало неустойката в размер на 500 000 лв.

Ищците възразяват срещу приемането на предварителния договор от 19.07.2012 г., приложен към отговора на ответника от 17.12.2012 г., тъй като не съдържа никакви индивидуализиращи белези и защото не може да се приеме, че те са инкорпорирани в приложения неподписан анекс. Възразяват също, че купувачът по този договор е чуждестранно ЮЛ, което няма право да придобива недвижими имоти в страната. Сочат, че сключването на предварителния договор с „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови е още един аргумент, че неустойката по процесния предварителен договор е уговорена с единствената цел да се декапитализира „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. На свой ред ответникът твърди, че анексът всъщност е част от предварителния договор-негово приложение, разположено на стр.12  и 13, поради което е без значение, че не е подписан. Позовава се на чл.22 от Конституцията на РБългария..

Ответникът счита, че предварителния договор за продажба / замяна на недвижими имоти няма вещнопрехвърлително действие, поради което сключването на такъв договор не съставлява разпореждане по смисъла на чл.137, ал.1, т.7 от ТЗ. Сочи, че дори и да ст.д. за такова разпореждане, решението на ОС на ООД не е елемент от фактическия състав при сключването на окончателния договор. Намира, че липсата на решение на ОС на ООД за разпореждане с негови недвижими имоти принципно има значение само във вътрешните отношения между ********я и ООД.

Ответникът счита, че и за издаването на записа на заповед, и за авалирането му не са необходими решения на ОС на ищцовите дружества, както и че при сключването на тези едностранни сделки С.Д.Х. е разполагал с нужната представителна власт. Ответникът намира, че е несъстоятелно да се твърди по отношение на органния представител на ЮЛ, че е действал без представителна власт. Сочи, че ограниченията на представителната власт на ********я на ООД няма действие спрямо трети лица, предвид чл.141, ал.2, предл. последно от ТЗ.

Ответникът се позовава на съдебна практика /която не е конкретизирана/, предвиждаща, че липсата на представителна власт при издаването на менителничен ефект не влияе на неговата действителност. Според ответника, самостоятелната правна природа на авала предпоставя извода, че той е действителен, дори и да не е действително задължението по авалирания запис на заповед, освен ако не се касае за недостатък във формата на записа на заповед, какъвто в случая не е налице.

В хода на настоящото производство ответното дружество „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е променило седалището си от гр. Плевен в гр. Копривщица, която промяна е вписана в ТР на 21.12.2012 г. Съгласно чл.120 от ГПК, промяната във фактическите обстоятелства, обуславящи местната подсъдност, не е основание за препращане на делото, т.е. местно компетентен да го разгледа си остава ПОС.

Като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното:

Ищците по делото са юридически лица-търговските дружества „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-гр. Ямбол и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД-гр. Ямбол.

Безспорно е, че към 19.07.2012 г. /когато е сключен процесния предварителен договор/, към 20.07.2012 г. /когато е издаден и авалиран процесния запис на заповед/ и към 05.11.2012 г. /когато е подадена ИМ/ съдружници в „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002” ООД са физическите лица: С.Д.Х., Ж.Т.И. и  С. Д. И.. Тримата съдружници са и ********и на ищцовите дружества, представляващи ги заедно и поотделно.

По делото има данни за решения на ОС на двете ищцови дружества, проведени на 23.01.2013 г., с които С.Д.Х. е изключен като съдружник от дружествата и е освободен като техен ********. Тези решения на ОС не са довели до съответни вписвания в Търговски регистър /ТР/, тъй като са били обжалвани от С.Д.Х.. Според съда, висящите спорове по чл.74 от ТЗ не се явяват преюдициални по отношение на спора по настоящото дело, защото съдебните решения по тях, каквито и да са, ще действат занапред, т.е. няма да се отразят на действителността на действията и бездействията на С.Д.Х. в периода от 19.07.2012 г. до завеждане на настоящото дело. Подробни аргументи в т.вр. ПОС е развил в определение №372 от 30.04.2013 г. по настоящото дело.

Безспорно е, че на  19.07.2012 г. „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, представлявано от  ********я си С.Д.Х. и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД, представлявано от ********я си Н.Ж.Л. са сключили предварителен договор за замяна на недвижим имот срещу движима вещ, по силата на който „ЯМБОЛ ФИШ”ООД се е задължило на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол да прехвърли по нотариален ред на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД правото на собственост върху недвижимите имоти, подробно описани в чл.1 от предварителния договор, а „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД се е задължило в замяна да прехвърли на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД собствеността върху движимата вещ, подробно описана в чл.2 от предварителния договор, както и да доплати на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД сумата, посочена в чл.3 от предварителния договор.

Видно от чл.1 от предварителния договор, предмет на замяната от страна на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД са следните недвижими имоти: 554 800/594 282 ид.ч. от ПИ с идентификатор 87374.17.103, целия с площ от 594 282 кв.м., находящ се в м. Рибарника /Ормана/ в землището на гр. Ямбол, с трайно предназначение-територия, заета от води и водни обекти, с начин на трайно ползване-рибарник /представляващ земнонасипна конструкция в т.ч. и 13 броя басейни/, ведно с построените в ПИ сгради с идентификатори: 87374.17.103.1 със застроена площ 111 кв.м., 87374.17.103.2 със застроена площ 102 кв.м., 87374.17.103.3 със застроена площ 231 кв.м., 87374.17.103.4 със застроена площ 13 кв.м., ведно с изградената инфраструктура към имотите.

Видно от чл.2 от предварителния договор, предмет на замяната от страна на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е лек автомобил, марка ВОЛВО, модел С 40, с рама №YV1VS14K31F673999, с двигател №B4184S2240296, който автомобил ще бъде придобит от дружеството на 20.07.2012 г. преди подписването на нотариалния акт.

Видно от чл.3 от предварителния договор, в него не е посочена сумата, която „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е следвало да доплати. Тази сума е 250 000 лв. и е посочена в чл.9 от предварителния договор. Според чл.10 от същия, сумата от 250 000 лв. е следвало да бъде доплатена от „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД със собствени средства или със заем в срок до 3 дни след вписването на нотариалния акт в СВп-гр. Ямбол.

Видно от чл.12, 13, 14 и 16 от предварителния договор от 19.07.2012 г., освен задължението на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол да прехвърли по нотариален ред на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД правото на собственост върху недвижимите имоти, подробно описани в чл.1 от предварителния договор, „ЯМБОЛ ФИШ”ООД има и следните задължения: да не се разпорежда с процесните недвижими имоти и да не ги обременява с вещни и/или облигационни тежести; да представи 12 броя конкретно посочени документи, необходими за сключването на окончателния договор; да плати местните данъци, дължими за процесните недвижими имоти до момента на прехвърляне на правото на собственост върху тях.

Видно от чл.18 от предварителния договор от 19.07.2012 г., освен задължението на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол да прехвърли собствеността върху движимата вещ, подробно описана в чл.2 от предварителния договор, както и да заплати сумата, посочена в чл.9 от предварителния договор, „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД няма други задължения.

Видно от чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г., „ЯМБОЛ ФИШ”ООД дължи в срок до 23.07.2012 г. неустойка в размер на 500 000 лв., ако негов представител не се яви на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол или ако откаже да сключи окончателния договор.

Видно от чл.22 от предварителния договор от 19.07.2012 г., ако „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД откаже да сключи окончателния договор, този отказ няма да бъде санкциониран с плащането на неустойка. В този случай за „ЯМБОЛ ФИШ”ООД остава единствено възможността да поиска по реда на чл.19, ал.3 от ЗЗД обявяването на предварителния договор за окончателен, която възможност дори и да не е изрично предвидена в договора, се следва по закон.

Безспорно е, че на  20.07.2012 г. в гр. Ямбол „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, представлявано от  ********я си С.Д.Х., е издало  запис на заповед, с който безусловно и неотменимо се е задължило да заплати при предявяване на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД сумата от 500 000 лв.

Видно от записа на заповед от 20.07.2012 г., той е авалиран за сумата от 500 000 лв. от ”ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, представлявано от ********я си С.Д.Х..

Безспорно е, че записа на заповед е издаден, за да обезпечи изпълнението на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка, съгласно чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г.

Безспорно е, че  Н.Ж.Л. като ******** на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД се е явил на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол, за да сключи като окончателен процесния предварителен договор от 19.07.2012 г.

Безспорно е, че  С.Д.Х. *** ФИШ”ООД не се е явил на 20.07.2012 г. в 11.30 часа в нотариалната кантора на нотариус Д.Л. в гр. Ямбол.

Горните обстоятелства са удостоверени в констативен протокол с рег. №2958/20.07.2012 г., съставен от нотариус Д.Л..

Безспорно е, че на 27.07.2012 г. „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е подало до ЯРС заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК срещу „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ-КОМЕРС 2002”ООД като солидарни длъжници за сумата от 500 000 лв. въз основа на записа на заповед от 20.07.2012 г. Видно от заявлението, „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД не е посочило в него, че записа на заповед е издаден и авалиран с цел да се обезпечи задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за неустойка в случай, че по негова вина не бъде сключен като окончателен предварителния договор от 19.07.2012 г.

Видно от приложеното ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС, на 31.07.2012 г. е издадена заповед за изпълнение №1269, с която е разпоредено „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД да заплатят солидарно в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД сумата от 500 000 лв., дължима съгласно запис на заповед от 20.07.2012 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 27.07.2012 г., както и сумата от 15 450 лв., явяваща се разноски за ДТ и адв. възнаграждение, направени в заповедното производство. На 01.08.2012 г. е издаден и съответния изп. лист.

Безспорно е, че въз основа на изп. лист от 01.08.2012 г. по молба на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е било образувано изп.д №20128780400988 по описа на ЧСИ И.Х..

Видно от представените от последната по реда на чл.192 от ГПК документи, поканите за доброволно изпълнение, адресирани до „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, са връчени на 03.08.2012 г. чрез ********я на дружествата-длъжници С.Д. ХИРСТОВ. Заедно с поканата за доброволно изпълнение ЧСИ е връчил на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД заповедта за изпълнение и изп. лист.

Безспорно е, че в срока по чл.414 от ГПК „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД не са подали чрез ********я си С.Д. ХИРСТОВ възражения срещу заповед №1269/31.07.2012 г. по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС.

Безспорно е, че към 19.07.2012 г. не са били налице решения на ОС на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за разпореждане с недвижими имоти-собственост на дружеството при условията на предварителния договор от 19.07.2012 г., взети съгласно чл.137, ал.1, т.7 от ТЗ и чл.41, във вр. с чл.38, б.”к” от дружествения договор и за издаване на запис на заповед със съдържанието на този от 20.07.2012 г. Не е било налице и решение на ОС на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД за авалиране на записа на заповед от 20.07.2012 г.

Спорно е  дали липсата на решение на ОС на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за разпореждане с недвижими имоти-собственост на дружеството при условията на предварителния договор от 19.07.2012 г., взето съгласно чл.137, ал.1, т.7 от ТЗ и чл.41, във вр. с чл.38, б.”к” от дружествения договор, води до нищожност на предварителния договор от 19.07.2012 г., поради липса на съгласие между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД за сключването му.

ООД е капиталово дружество и при него е задължително формирането на изпълнителен орган. Съгласно чл.135, ал.1, т.2 от ТЗ, задължителният изпълнителен орган на ООД е ********ят. Съдружниците в ООД не могат сами да го управляват без да изберат ********, който да концентрира изпълнителната власт. Съгласно чл.141, ал.1 от ТЗ, ********ят организира и ръководи дейността на ООД съобразно закона и решенията на ОС. Съгласно чл.141, ал.2, изр.1 от ТЗ, в компетентността на ********я влиза и представителството на ООД. Иначе казано-волеобразуващ орган на ООД е Общото му събрание, а ********ят е неговият волеизявяващ орган.

На 15.11.2013 г. е постановено Тълкувателно решение № 3 по т. д. № 3/2013 г., ОСГТК, ВКС, с което е прието, че „решение на ОС на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 от ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (********/********и)”.

Съобразявайки горецитираната задължителна съдебна практика, ПОС приема, че липсата на решение на ОС на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД за разпореждане с недвижими имоти-собственост на дружеството не води до нищожност на предварителния договор от 19.07.2012 г., поради липса на съгласие между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД за сключването му. Предварителният договор от 19.07.2012 г., сключен от ********я С.Д.Х. *** ФИШ”ООД. ********ят на ООД има позицията на изпълнителен и представителен орган, комуто са поверени дружественото имущество и дружествените дела и упражнявайки функциите си, той е овластен да взема обвързващи решения и да извършва действия от името и за сметка на дружеството.

Спорно е дали предварителният договор от 19.07.2012 г. противоречи на закона, тъй като при сключването му ********ят на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-С.Д.Х. и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД са се споразумели във вреда на представляваното „ЯМБОЛ ФИШ”ООД.

Противоречието със закона е обективно основание за нищожност, изискващо да бъде посочено противоречие с конкретна императивна правна норма /установяваща забрана или установяваща изисквания/ или с конкретен правен принцип относно начините за сключването на сделката, нейното съдържание, елементи или структура /в т.см. е напр. Решение № 550 от 30.06.2009 г. на ВКС по гр. д. № 789/2008 г., III г. о., ГК/.

В случая ищците твърдят, че предварителният договор от 19.07.2012 г. противоречи на чл.40 от ЗЗД. Тази законова разпоредба предвижда, че ако представителят и лицето, с което той договаря, се споразумеят във вреда на представлявания, договорът не произвежда действие за представлявания. За да е налице такава нищожност обаче, е необходимо: 1.несъответствие между волята на представителя и волята на представлявания; 2.третото лице да знае за несъответствието по т.1 и да се споразумее с представителя; 3. да е налице потенциална възможност за увреждане на представлявания, а не реално увреждане.

Според ПОС, при органното представителство несъответствие между волята на представителя и волята на представлявания е невъзможно. Така е, защото при органното представителство на ЮЛ не са налице два самостоятелни правни субекта - представител и представляван, както е при представителството по пълномощие. Органният представител на ЮЛ е неделима част от самото ЮЛ, поради което на органния представител е признато правото неговата воля, като физическо лице, да бъде счетена във външните отношения за воля на ЮЛ. При органното представителство липсва упълномощаване и външно изразената воля от органния представител спрямо третите лица е представителна функция, част от законовата компетентност на органите на ЮЛ. Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, като противоречащ на закона-в частност на чл.40 от ЗЗД.

Ищците твърдят още, че предварителният договор от 19.07.2012 г. противоречи на правния принцип ********ят на ООД да полага в интерес на дружеството грижата на добър търговец. В комплекса от задължения, които има ********ят, освен да извършва представителството, управлението, контрола, организацията и ръководството на дружеството, както и изпълнението на решенията на ОС, се включва и полагането на грижата на добрия търговец към дружествените дела. Този принцип не е изрично формулиран, но е въплътен в редица отделни норми и е част от правната ни система. Той обаче регламентира вътрешните отношения между ********я и ООД, а не отношенията между двама търговци по повод сключена от тях сделка. Иначе казано-ако грижата на добър търговец не бъде положена от ********я в интерес на ООД, последното ще има основание да търси от ********я имуществена отговорност за причинените вреди, каквото е изричното предвиждане на чл.145 от ТЗ. Тази имуществена отговорност е гаранция за добросъвестността на ********я.  Неполагането на грижата на добър търговец от ********я не дава основание на ООД да се позовава във външните си отношения с третото лице-съдоговорител на нищожност на договора поради противоречието му с принцип, регламентиращ вътрешните отношения между ********я и ООД. Несъстоятелно е за недобросъвестността на ********я, овластен от ООД да го управлява и представлява, с последиците от нищожността на договора да бъде санкционирано трето лице-съдоговорител на ООД. Дали С.Д.Х. *** ФИШ”ООД грижата на добър търговец, сключвайки предварителния договор от 19.07.2012 г., е въпрос ирелевантен в настоящия спор. Този въпрос би бил относим в производство за разглеждане на иск на ищцовите дружества срещу С.Д.Х., т.е. при спор за уреждане на вътрешните отношения между дружествата и техния ********.

Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, като противоречащ на правния принцип ********ят на ООД да полага в интерес на дружеството грижата на добър търговец.

Съдът намира, че с оглед гореизложеното, неотносими се явяват и въпросите относно конкретните проявни форми /според ищците/ на противоречието на предварителния договор с чл.40 от ЗЗД и на неполагането грижата на добър търговец от страна на ********я С.Д.Х., а именно:

- дали предварителния договор от 19.07.2012 г. е сключен при нееквивалетност на насрещните престации;

- дали предварителния договор от 19.07.2012 г. е сключен при неравнопоставеност на страните;

- дали предварителния договор от 19.07.2012 г. е сключен при прекомерност на договорената в тежест на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД неустойка;

- дали предварителния договор от 19.07.2012 г. е сключен без да е конкретизирана престацията на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД.

Спорно е дали предварителният договор от 19.07.2012 г. заобикаля закона и в частност:

-дали същинската му цел, която е забранена от закона, е да се декапитализира „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, а не да бъде сключен съответния окончателен договор.

-дали постигането на този забранен резултат е опосредено от предвиждането и задействането на клаузата за неустойката по чл.21 от предварителния договор.

Заобикалянето на закона е субективно основание за нищожност, поради което е възможно само при двустранните договори. Заобикаляне на закона има, когато забранен от закона резултат се постига с незабранени средства. В случая като забранен резултат се сочи декапитализацията на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Не съществува легална дефиниция за понятието „декапитализация”, а още по-малко-законова забрана за декапитализация на търговско дружество. Собственият капитал на предприятието е разликата между сумата на активите и сумата на пасивите. Собственият капитал трябва да бъде положителна величина. Когато собственият капитал стане отрицателна величина, тогава говорим за декапитализация. Дори и декапитализацията да беше забранен от закона резултат, в случая ищците не са ангажирали никакви доказателства каква е сумата на активите и сумата на пасивите им, за да е възможна преценката налице ли е декапитализация. От приложените по делото обявления за публична продан по изп. д. №20128780400988 на ЧСИ И.Х. е видно, че „ЯМБОЛ ФИШ”ООД притежава и друго имущество, освен процесните недвижими имоти, а именно: ПИ №036010 в м. Горен герен в землището на с. ****** с площ 1.691 дка и построените в него битова сграда и метален склад, магазин в гр. Ямбол, поточна линия. Не са ангажирани и доказателства, че двете страни по предварителния договор са имали съзнанието чрез сключването му да постигнат декапитализация на ищцовите дружества. Следва да се отбележи, че процесното задължение не възниква със сключването на договора /което е двустранен акт/, а е резултат от неизпълнението на договора /което е едностранен акт/. При едностранно неизпълнение на договора няма как да говорим за съгласувано желание на двете страни той да не породи правното си действие. Ако само едната страна  е имала намерението да се заобиколи закона, тогава това заобикаляне няма да е основание за нищожност на договора. Би могло да се говори например за измама, която е основание за унищожаемост. В този смисъл е и съдебната практика, обективирана в Решение № 698 от 22.11.2005 г. на ВКС по т. д. № 167/2004 г., ТК, I о. Според това решение, „при сключването на сделките следва да се съблюдават всички императивни правни норми, които са свързани с тях, а не само гражданскоправните, като за нищожността, поради противоречие със закона, е достатъчно обективното и несъответствие с повелителна правна норма или правен принцип. Основанието за нищожност, поради заобикаляне на закона, е частна хипотеза на противоречието на закона, като при нея участниците в сделката съзнават, че преследват неправомерна цел, и за да я постигнат, си служат със сделки, които сами по себе си не са забранени, тъй като с тях могат да се постигнат правомерни резултати. Т. е при заобикаляне на закона има не само обективно правонарушение, но и намерение да се използват позволени средства за постигане на забранени цели”.  Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, като заобикалящ закона.

Спорно е дали предварителният договор от 19.07.2012 г. е нищожен поради липса на предмет. В т.вр. ищците твърдят, че в деня на сключване на предварителния договор-19.07.2012 г., както и в деня определен за сключването на окончателния договор-20.07.2012 г. „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД не е било собственик на лекия автомобил ВОЛВО С 40, с посочени в ИМ номера на двигател и рама /без рег. номер/ и не е разполагало с налични по банковата му сметка 250 000 лв. 

Под предмет се разбира обектът на правоотношението. Липсата на предмет е равнозначна на невъзможен предмет. За да има нищожност, необходимо е да е налице пълна начална невъзможност на предмета. В случая предмет на дължимата от страна на ответника престация по предварителния договор е лекият автомобил ВОЛВО С 40, с посочени в договора номера на двигател и рама. Съдът намира, че автомобилът е достатъчно индивидуализиран. Освен това, в чл.2 от предварителния договор изрично е предвидено, че автомобилът ще бъде придобит от „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД на 20.07.2012 г. преди подписването на нотариалния акт.

Видно от получената от ОД на МВР-Ямбол  информация-справка /на стр.234-237 от т.д. №33/2013 г. на ПОС/, към 19.07.2012 г. процесният автомобил не е бил собственост на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД, а на „МЛ ГРУП” ЕООД-гр. София. Това обстоятелство не прави автомобила невъзможен предмет на предварителния договор. Не съществува правна пречка да се обещае продажбата на вещ, която не е собственост на обещателя и такъв договор обвързва валидно страните /виж напр. Решение № 277 от 25.03.2009 г. на ВКС по гр. д. № 5903/2007 г., IV г. о., ГК/. От разпита на свидетеля Х.Д.М.-едноличен собственик на капитала и ******** на „МЛ ГРУП”ЕООД-гр. София към 20.07.2012 г. се установи, че той е имал уговорката с ********я на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД-Н.Л. да му продаде процесния лек автомобил за сумата от 6 000 лв. Свидетелят твърди, че условие за тази продажба е било осъществяването на някаква друга сделка на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД при нотариус в гр. Ямбол на име Д. /свидетелят не посочва друго име на нотариуса/. Твърди също, че за целта през м. юли 2012 г. е бил в гр. Ямбол и е чакал няколко часа Н.Л.. Последният му се обадил и казал, че другата сделка на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД не е станала, поради което не се осъществила и продажбата на процесния автомобил. Съдът намира, че чрез така събраните свидетелски показания се установява готовността на ответника в уречения ден да придобие автомобила от „МЛ ГРУП”ЕООД-гр. София и после да го замени, съгласно предварителния договор от 19.07.2012 г.

Като предмет на дължимата от страна на ответника престация по предварителния договор се сочи и действието-плащане на сумата от 250 000 лв. Съдът намира, че плащането на определена парична сума е винаги възможно-било със собствени, било със заети средства. В предварителния договор са посочени и двете възможности. Освен това, в чл.10 от същия е предвидено, че сумата от 250 000 лв. е следвало да бъде доплатена от „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД в срок до 3 дни след вписването на нотариалния акт в СВп-гр. Ямбол. При положение, че на 20.07.2012 г. не се е стигнало до сключване на окончателния договор, респ. до вписване на нотариалния акт в СВп-гр. Ямбол, е безпредметно да се очаква, че 3 дни след това „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД трябва да разполага със сумата от 250 000 лв. Освен това, действително е било възможно сумата да бъде осигурена чрез плащане от трето лице за негова сметка, поради което е без значение дали 250 000 лв. са били налични по банковите сметки на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД към който и да било момент.  Съгласно съдебната практика, обективирана напр. в Решение № 469 от 30.05.2009 г. на ВКС по гр. д. № 1903/2008 г., IV г. о., ГК, „когато предметът е възможен по принцип, а само не е обособен към момента на сделката, последната не е нищожна… За валидността на сделката няма значение това, дали обособяването е извършено към датата на сключването й. Ако обособяването не е налице, но е възможно да стане, то и предметът на сделката е възможен.”

В заключение следва да се каже, че ако не беше установена готовността на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД да придобие автомобила и да го прехвърли на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и да осигури сумата от 250 000 лв. и да я доплати на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, тогава би могло да се говори за неизпълнение на задълженията по предварителния договор, което би дало основание на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД да претендира обезщетение за вреди, каквато претенция в случая не е налице. Неизпълнението на задълженията по предварителния договор не води до неговата нищожност поради липса на предмет, както твърдят ищците. Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, поради липса на предмет.

Спорно е дали във връзка с предварителния договор от 19.07.2012 г. е налице висяща недействителност по чл.42 от ЗЗД. В т.вр. ищците твърдят, че предявяването на иска по настоящото дело съставлява несъгласие /непотвърждаване/ на предварителния договор, сключен от С.Д.Х. без представителна власт и се позовават на чл.301 от ТЗ. Липсват фактически твърдения, които да сочат наличието на действие без представителна власт, за което ст.д. и в чл.42 от ЗЗД, и в чл.301 от ТЗ. Освен това, съдът намира, че при органното представителство е неприложим чл.42 от ЗЗД, който се отнася до представителството по пълномощие. Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е бил висящо недействителен, т.е. не се е нуждаел от потвърждаване или противопоставяне.

Спорно е дали предварителният договор от 19.07.2012 г. накърнява добрите нрави. В т.вр. ищците твърдят, че накърняването на добрите нрави е налице предвид противоречието със закона и добрата търговска практика. Доколкото по-горе беше прието, че според съда не са налице заявените от ищците противоречия със закона и с добрата търговска практика, няма и накърняване на добрите нрави.

Ищците твърдят още, че накърняването на добрите нрави е налице и предвид злоупотребата от страна на С.Д.Х. с права по смисъла на чл.289 от ТЗ. Съгласно тази разпоредба, упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна. Според съда, липсват фактически твърдения, които да сочат за наличието на хипотеза по смисъла на чл.289 от ТЗ. В случая се твърди, че С.Д.Х. е увредил представляваното от него дружество, а не другата страна по търговската сделка. Иначе казано-на чл.289 от ТЗ би могло да се позове ответното дружество, защото чл.289 от ТЗ се отнася до намерение у едната страна по търговска сделка за увреждане на другата страна, а не за намерение у представляващия да увреди представлявания. Ето защо ПОС приема, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, като накърняващ добрите нрави по посочените от ищците причини.

Тъй като процесното вземане за 500 000 лв. е претендирано като вземане за неустойка, съгласно чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г., съдът е длъжен да следи служебно за съответствието на уговорката за неустойка с добрите нрави като абсолютна предпоставка за нейната действителност. Тази позиция е застъпена в съобразителната част на Тълкувателно решение № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. ОСТК на ВКС. В посоченото Тълкувателно решение бе прието, че „нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции”. Казано по друг начин-„прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави”.

В настоящия случай ищците са се позовали на прекомерността на неустойката само като проявна форма на противоречието на предварителния договор с чл.40 от ЗЗД и с принципа ********ят на ООД да полага в интерес на дружеството грижата на добър търговец. Ищците не са се позовали на прекомерността на неустойката като основание за намаляването и по реда на чл.92, ал.2 от ЗЗД, защото действието на последната разпоредба се дерогира от специалната разпоредба на чл.309 от ТЗ. Безспорно е, че предварителният договор от 19.07.2012 г. е търговска сделка, сключена между търговци, с оглед на което дължимата по договора неустойка не може да бъде намалявана поради прекомерност.

С оглед гореизложеното, релевантен се явява въпросът дали неустойката по чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г. е уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Отговорът на този въпрос изисква конкретна преценка към момента на сключване на договора на няколко критерия, очертани в Тълкувателно решение № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. ОСТК на ВКС, а именно:

- естеството и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка;

- дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи-поръчителство, залог, ипотека и др.;

- вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна негова част;

- съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди.

В случая задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, чието изпълнение е обезпечено с неустойката, е задължение за лично действие-за сключване на сделка, което не може да бъде изпълнено от трето лице. Задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД е да се направи нещо, в частност-да се даде нещо, а именно-да се прехвърли правото на собственост върху недвижими имоти. Данъчната оценка на тези недвижими имоти към 17.07.2012 г. / два дни преди сключване на процесния предварителен договор/ е била 2 274 042.45 лв. Това се установява от приложеното към исковата молба  у-ние за данъчна оценка на собственост по чл.264, ал.1 от ДОПК с изх. №1660/17.07.2012 г., издадено от ОБЩИНА ЯМБОЛ /на стр.38 от т.д. №89/2012 г. на ЯОС/. Пазарна стойност на процесните недвижими имоти към 19.07.2012 г. възлиза на 1 023 680 лв., съгласно приетото по делото експертно заключение, изготвено от ВЛ С.П.. Имайки предвид естеството и размера на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, чието изпълнение е обезпечено с неустойката, съдът намира, че уговарянето на последната в размер на 500 000 лв. не е извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.

Изпълнението на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД е обезпечено с възможността, предвидена в чл.19, ал.3 от ЗЗД, всяка от страните по предварителния договор да предяви иск за сключване на окончателния договор. Съдът намира, че се касае за фикс-сделка, т.е. че за ответника е било важно окончателният договор да се сключи непременно в уговореното време. При фикс-сделките всяко забавено изпълнение се явява пълно неизпълнение, затова в чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г. неустойката е уговорена като компенсаторна-за пълно неизпълнение, а не като мораторна-за забавено изпълнение.

По делото липсват достатъчно данни да се прецени категорично какви са към момента на сключване на предварителния договор очакваните вреди на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД от неизпълнението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Не е ясно например дали предварителният договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови е сключен преди предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Ако тази поредност на сключването на договорите беше установена по делото, би могло да се говори, че при сключването на предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД очакваните вреди на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД от неизпълнението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД възлизат на 500 000 лв. В такъв размер е уговорена в предварителният договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови неустойка, ако „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД не изпълни задължението, поето към „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови, а именно-да придобие /закупи/ и най-късно до 23.07.2012 г. да прехвърли с нот. акт на „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови собствеността върху имота, описан в Анекс #1.

Ищците са възразили срещу приемането на предварителния договор от 19.07.2012 г., приложен към отговора на ответника от 17.12.2012 г., тъй като не съдържа никакви индивидуализиращи белези и защото не може да се приеме, че те са инкорпорирани в приложения неподписан Анекс #1. От чл.2.07 става ясно, че имотът-предмет на договора към момента на сключването му не е бил собственост на продавача „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД. Видно от чл.1.01, под „имот” в предварителния договор следва да се разбира „недвижимите имоти, според описаното в документите, скиците и Анекс #1, собственост на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД”. По делото няма данни „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД” да са били в договорни отношения за покупко-продажбата /замяната/ на други недвижими имоти, освен процесните, поради което може да се приеме, че именно те са били предмет на предварителния договор от 19.07.2012 г., сключен между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови. По тази причина е без значение, че Анекс #1 не носи подписите на страните по предварителния договор.

След като по делото не е установено, че предварителният договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови е сключен преди предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, и в т.вр. че при сключването на предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД очакваните вреди на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД от неизпълнението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД възлизат на 500 000 лв., ПОС намира, че не е необходимо да обсъжда в детайли съдържанието на предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови и в частност възражението на ищците, че купувачът по този договор-„БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови е чуждестранно ЮЛ, което няма право да придобива недвижими имоти в страната. Отговорът на този въпрос би имал значение, ако сключването на предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови беше факт, осъществил се преди сключването на предварителния договор между „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД и „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, и този факт се преценяваше с оглед съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди, т.е. с оглед действителността на уговорката за неустойка в размер на 500 000 лв.

Следва да се прави ясно разграничение между прекомерността на неустойката към момента на сключване на договора, съпоставена с присъщите й цели и функции и прекомерността на неустойката като предпоставка за намаляването и, след съпоставяне с вече настъпили от неизпълнението вреди. Това разграничение е поддържано от съдебната практика и утвърдено в Тълкувателно решение № 1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. ОСТК на ВКС. Ето защо ПОС намира, че не следва да обсъжда кога пълното неизпълнение от страна на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД е станало факт, как се е отразило то на изпълнението на задълженията, поети от „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД със сключения на 19.07.2012 г. с „БЛУКОАЛ МЕНИДЖМЪНТ КОРП”-Британски Вирджински острови предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот. Обсъждането на тези въпроси би означавало да се преценява прекомерността на неустойката към момента на неизпълнението, която преценка е ирелевантна, когато съдът служебно проверява дали неустойката е уговорена извън присъщите й функции - обезпечителна, обезщетителна и санкционна, т.е. дали е нищожна като противоречаща на добрите нрави.

С оглед гореизложеното, ПОС намира, че неустойката по чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г., не е уговорена между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД извън присъщите й функции - обезпечителна, обезщетителна и санкционна. Неустойката в размер на 500 000 лв. обезпечава изпълнението на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД да прехвърли непременно в уговореното време на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД правото на собственост върху недвижими имоти, имащи данъчна оценка 2 274 042.45 лв. и пазарна стойност 1 023 680 лв.

Друг е въпросът за нееквивалентността на насрещните престации по предварителния договор от 19.07.2012 г., сключен между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД.

Видно от приложеното към исковата молба  у-ние за данъчна оценка на собственост по чл.264, ал.1 от ДОПК с изх. №1660/17.07.2012 г., издадено от ОБЩИНА ЯМБОЛ /на стр.38 от т.д. №89/2012 г. на ЯОС/, два дни преди сключване на процесния предварителен договор 554 800/594 282 ид.ч. от ПИ с идентификатор 87374.17.103, целия с площ от 594 282 кв.м., находящ се в м. Рибарника /Ормана/ в землището на гр. Ямбол и построените в него сгради с идентификатори: 87374.17.103.1, 87374.17.103.2, 87374.17.103.3 и 87374.17.103.4 са имали данъчна оценка в размер на 2 274 042.45 лв.

Видно от приетото по делото експертно заключение, изготвено от ВЛ С.П., общата пазарна стойност на процесните имоти възлиза към 19.07.2012 г. на 1 023 680 лв. Според приетото по делото експертно заключение, изготвено от ВЛ А.С., пазарната стойност на процесния лек автомобил възлиза към 19.07.2012 г. на 3 900 лв.

Съотношението между престацията на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и престацията на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД е приблизително 9:1 /ако имаме предвид данъчната оценка на недвижимите имоти/ и 4:1 /ако имаме предвид пазарната оценка на недвижимите имоти/.

 Абсолютната неравностойност на уговорените престации, не води автоматично до извода за нееквивалентност на престациите. Не всяка нееквивалентност на насрещните престации води до нищожност на договора поради противоречие с добрите нрави. Определянето на насрещните престации по един възмезден договор /какъвто е и сключеният между страните/ към момента на сключването му зависи от конкретната воля на страните в рамките на договорната свобода по чл. 9 от ЗЗД /в т.см. виж например Определение № 56 от 27.01.2012 г. на ВКС по т. д. № 470/2011 г., I т. о., ТК/. От действителността на тази воля зависи и преценката дали е налице нееквивалентност на престациите. Въведените от ищците доводи за опорочаване на волята им при сключване на предварителния договор бяха обсъдени по-горе и приети от ПОС за неоснователни. ПОС прие, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен поради липса на съгласие между „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД за сключването му. Съгласно Решение № 119 от 22.03.2011 г. на ВКС по гр. д. № 485/2011 г., I г. о., ГК, при преценка действителността на двустранните възмездни договори относно това дали е налице нееквивалетност на насрещните престации и дали с това са накърнени добрите нрави съдът следва да преценява действителната обща воля на страните, формирана от всичките им уговорки, при отчитане на взаимната им връзка и целта на договора. Въведените от ищците доводи, че същинската цел на предварителния договор е забранена от закона, а именно-да се декапитализира „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, а не  удовлетворяването на значим и допустим от закона интерес, бяха обсъдени по-горе и приети от ПОС за неоснователни. ПОС прие, че предварителният договор от 19.07.2012 г. не е нищожен, като заобикалящ закона.

С оглед така изложеното, ПОС намира, че процесният предварителен договор не е нищожен, като противоречащ на добрите нрави и поради нееквивалетност на насрещните престации.

В заключение ПОС намира, че следва да бъде прието за установено, че съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД в размер на 500 000 лв., произтичащо от чл.21 от сключения помежду им предварителен договор от 19.07.2012 г.

Ищците считат, че щом нищожен е главния каузален предварителен договор, нищожни са и акцесорните абстрактни запис на заповед и авал. Тук е мястото да се отбележи, че акцесорен характер спрямо предварителния договор от 19.07.2012 г. има само записа на заповед от 20.07.2012 г., предвид обезпечителната му функция. В този смисъл действително нищожността на предварителния договор би довела до нищожност и  на записа на заповед. Не така стои въпросът при авала.

Тъй като не се установи нито едно от релевираните от ищците основания за нищожност на предварителния договор, се налага да бъде отговорено на въпроса-нищожни ли са записа на заповед и авала на някое от релевираните основания.

Спорно е дали записа на заповед като едностранна сделка противоречи на закона и в частност на чл.141, ал.1 във връзка с  чл.461, чл.537 и чл.563, ал.1 от ТЗ. Преценявайки съдържанието на всички конкретно посочени законови разпоредби, съдът намира, че не може да се направи извод, че издаването на записа на заповед е нищожно, като противоречащо на закона. В чл. 141, ал.1 от ТЗ е предвидено, че ********ят на ООД организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС. Няма законова разпоредба, която да забранява на ********я на ООД да издава менителнични ефекти от името на дружеството. Няма конкретно решение на ОС на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, в противоречие с което да е действал ********ят му С.Д.Х.. В чл.137 от ТЗ, който се отнася до компетентността на ОС на ООД, не е предвидена изключителна компетентност на ОС на ООД да взима решения за сключването на едностранни сделки, с които ООД да поема задължения по менителнични ефекти. Ето защо липсата на такива решения не води до нищожност на записа на заповед.  Както вече беше казано по-горе, следва да се прави разлика между волеобразуващ и волеизявяващ орган на ЮЛ. Сключването на сделка е волеизявяващ акт и е от компетентността на волеизявяващия орган, който при ООД е ********ят.

Заобикалянето на закона не е заявено като основание за нищожност по отношение на записа на заповед като едностранна сделка. Доколкото заобикалянето на закона е субективно основание за нищожност, то е възможно само при двустранните договори.

Спорно е дали записа на заповед накърнява добрите нрави, доколкото задължението по записа на заповед е поето на 20.07.2012 г., т.е. в деня, в който е следвало да се сключи като окончателен предварителния договор от 19.07.2012 г. Съдът намира, че с издаването на записа на заповед не е поето ново задължение от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, а е обезпечено изпълнението на едно вече поето от същото дружество задължение по предварителния договор. Резонно е обезпечаването на изпълнението на едно облигационно задължение да бъде направено в момента на възникване на задължението или след това. Според съда, не е неморално обезпечаването да бъде направено при вече осъществен факт на неизпълнение.

В заключение ПОС намира, че следва да бъде прието за установено, че съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД в размер на 500 000 лв., произтичащо от записа на заповед, издаден от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД на 20.07.2012 г.

„ЯМБОЛ ФИШ”ООД няма две задължения от по 500 000 лв. към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ООД-на основание чл.21 от предварителния договор от 19.07.2012 г. и на основание записа на заповед от 20.07.2012 г. Безспорно се установи връзката между каузалната и абстрактната сделка, поради което задължението е само едно-то произтича от предварителния договор, а с издаването на записа на заповед само е обезпечено изпълнението му.

С оглед гореизложеното, ПОС намира че следва да бъде прието за установено, че съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД.

Авалът също като записа на заповед има обезпечителна функция, но не и акцесорен характер.

 

Самостоятелната правна природа на авала е разгледана в Решение № 120 от 30.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 988/2009 г., II т. о., ТК. Според последното, „менителничното поръчителство /авала/ е резултат единствено от едностранното волеизявление на авалиста, за разлика от поръчителството по гражданското право, при което правопораждащият задължението на поръчителя юридически факт е сключения между кредитора и поръчителя договор… Поради самостоятелния неакцесорен характер на задължението на авалиста /менителничния поръчител/ той не може да противопостави на приносителя на ефекта възражения, които лицето, чието задължение се обезпечава, наименовано като авалат или хонорат би могъл да направи.”

Съгласно Решение № 17 от 21.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 213/2010 г., II т. о., ТК, „основен принцип в менителничното право, установен в разпоредбата на чл. 461 от ТЗ, е, че нищожността на една менителнична сделка не се отразява върху възникналите въз основа на нея други менителнични правоотношения, щом като от външна страна нищожната сделка отговаря на предвидените в закона изисквания относно нейната форма и съдържание. Проявление на този принцип е невъзможността на авалиста да се позове на недействителността на задължението на хонората. Поради самостоятелния, неакцесорен характер на задължението на менителничния поръчител, същият не може да противопостави на приносителя на менителничния ефект възраженията, които би могъл да му противопостави самият хонорат - както абсолютните възражения за недействителност на ефекта (с изключение на възражението относно формата), така и неговите лични (относителни) възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. Това следва от изричната разпоредба на чл. 485, ал. 2 от ТЗ, според която задължението на поръчителя е действително и когато задължението, за което е дадено, е недействително поради каквато и да било причина, освен поради недостатък във формата. От страна на авалиста са допустими всякакви възражения (в т. ч. и лични) във връзка с каузалното правоотношение на хонората и приносителя единствено в хипотезата, когато авалистът също е страна по него. Когато обаче страни по каузалното правоотношение са само приносителят и хонората, свързаните с него относителни възражения на хонората могат да бъдат противопоставени от авалиста на приносителя само ако последният е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право - извод, който произтича от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 8 ЗЗД, чл. 63, ал. 1 ЗЗД, чл. 289, чл. 465 и чл. 485, ал. 2 ТЗ. Съобразно правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса /чл. 154 ГПК/, злоупотребата с право и недобросъвестността на приносителя, разбирана като знание за наличието на относителни възражения по каузалното правоотношение с хонората, подлежи на изрично доказване от авалиста”.

В същия смисъл е и Решение № 40 от 05.06.2012 г. на ВКС по т. д. № 148/2011 г., I т. о., ТК, постановено по реда на чл.290 от ГПК, според което „не е допустимо авалистите да противопоставят на приносителя на менителничния ефект възражения, произтичащи от каузалното правоотношение между него и издателя на записа на заповед.

В настоящия случай „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД не твърди да има порок във формата на записа на заповед. Като авалист „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД се позовава на възраженията на  „ЯМБОЛ ФИШ”ООД като авалат /хонорат-както на абсолютните възражения за недействителност на ефекта (с изключение на възражението относно формата), така и на неговите лични (относителни) възражения, произтичащи от каузалното правоотношение. „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД не е страна по предварителния договор от 19.07.2012 г., т.е. авалистът не е страна по каузалната сделка. Той твърди, че има право да се позове на възраженията на авалата /хонората/, защото „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД като приносител на менителничния ефект е недобросъвестно и е злоупотребило с правата си съгласно чл.289 от ТЗ, т.е.  знаело е за наличието на личните възражения на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД по каузалната сделка, но въпреки това е поискало изпълнение от „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД. Ако това знание бъде доказано, несъществуването на задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД като продавач по предварителния договор и като издател на записа на заповед ще означава и несъществуване на задължението на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД като авалист.

По делото се установи, че при сключването на предварителния договор на 19.07.2012 г., както и при издаването и авалирането на записа на заповед на 20.07.2012 г., ответното дружество „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД чрез ********я си Н.Ж.Л. е контактувало единствено с един от ********ите на ищцовите дружества „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, а именно със С.Д.Х..  Установи се също, че относителните възражения на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, послужили и на двете ищцови дружества за завеждане на настоящото дело, не се споделят и поддържат от С.Д.Х..  Това означава, че няма как от последния ответното дружество „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД да е знаело за възраженията на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД. Следва да се каже, че трябва да бъде доказано конкретно /а не възможно/ знание у ответника за субективните възражения на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, а не за обективните факти, свързани с тези възражения. В т.вр. се установи  още, че субективните възражения на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД относно недействителността на предварителния договор от 19.07.2012 г. бяха счетени от съда за неоснователни.

ПОС намира, че не е доказано от „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, че „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД е знаело за възраженията на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД относно предварителния договор от 19.07.2012 г., но въпреки това е поискало изпълнение от „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД като авалист по записа на заповед от 20.07.2012 г.

Освен на възраженията на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД се позовава и на свои собствени възражения относно действителността на авала.

Спорно е дали авала като едностранна сделка противоречи на закона и в частност на чл.141, ал.1 във връзка с  чл.461, чл.537 и чл.563, ал.1 от ТЗ. Преценявайки съдържанието на всички конкретно посочени законови разпоредби, съдът намира, че не може да се направи извод, че авалирането на записа на заповед е нищожно, като противоречащо на закона. В чл. 141, ал.1 от ТЗ е предвидено, че ********ят на ООД организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС. Няма законова разпоредба, която да забранява на ********я на ООД да авалира менителнични ефекти от името на дружеството. Няма конкретно решение на ОС на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, в противоречие с което да е действал ********ят му С.Д.Х.. В чл.137 от ТЗ, който се отнася до компетентността на ОС на ООД, не е предвидена изключителна компетентност на ОС на ООД да взима решения за сключването на едностранни сделки, с които ООД да поема задължения по менителнични ефекти. Ето защо липсата на такива решения не води до нищожност на авала. 

Заобикалянето на закона не е заявено като основание за нищожност по отношение на авала като едностранна сделка. Доколкото заобикалянето на закона е субективно основание за нищожност, то е възможно само при двустранните договори.

Спорно е дали авала накърнява добрите нрави, доколкото задължението по авала е поето на 20.07.2012 г., т.е. в деня, в който е следвало да се сключи като окончателен предварителния договор от 19.07.2012 г. Доколкото „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД не е страна по предварителния договор от 19.07.2012 г., за него съществува само задължението по авала от 20.07.2012 г. и няма значение дали то е поето преди или след поемането на задълженията по предварителния договор.

С оглед гореизложеното, ПОС намира, че следва да бъде прието за установено, че съществува задължението на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД в размер на 500 000 лв., съгласно поетото от него менителнично поръчителство /авал/ на цялото задължение по записа на заповед от 20.07.2012 г., издаден от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, респ. съществува задължението на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на ЯРС заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД.

Тъй като съгласно чл.513, ал.1 от ТЗ, лицата, които са издали, приели и джиросали менителницата или са поели поръчителство, са солидарно отговорни към приносителя, ПОС намира, че следва да бъде прието за установено, че  съществува задължението на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД и на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД при условията на солидарна отговорност към „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на Ямболски Районен съд /ЯРС/ заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД. Това прави неоснователен предявения отрицателен установителен иск и налага отхвърлянето му като такъв.

При този изход на спора по същество и на основание чл.78, ал.3 от ГПК всеки от ищците-„ЯМБОЛ ФИШ”ООД и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД следва да бъде осъден да заплати в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД по 2 500 лв., явяващи се половината от направените от ответника разноски за адв. възнаграждение. Не са представени доказателства, че останалите договорени като възнаграждение на адв. Ч.П. 5 000 лв. са платени от „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ” ЕООД.

 „ЯМБОЛ ФИШ”ООД следва да бъде осъдено да заплати в полза на адв. Е. Н. А. сумата от 10 759 лв., явяваща се определеното от съда възнаграждението на назначения на основание чл.29, ал.4 от ГПК особен представител на ищцовото дружество. Първоначалното понасяне на тези разноските също е било в тежест на „ЯМБОЛ ФИШ”ООД, но дружеството не ги е платило и след постановяването на съответното определение по чл.77 от ГПК.

„ФИШ КОМЕРС-2002”ООД следва да да бъде осъдено да заплати в полза на адв. Г.А. П. сумата от 10 759 лв., явяваща се определеното от съда възнаграждението на назначения на основание чл.29, ал.4 от ГПК особен представител на ищцовото дружество. Първоначалното понасяне на тези разноските също е било в тежест на „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД, но дружеството не ги е платило и след постановяването на съответното определение по чл.77 от ГПК.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН предявения на 05.11.2012 г. от „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-гр. Ямбол с ЕИК:******** и „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД-гр. Ямбол с ЕИК: ******** срещу „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД-гр. Копривщица с ЕИК: ******** отрицателен установителен иск по чл.424 от ГПК с петитум: да бъде признато за установено по отношение на ответника, че не съществува задължението на ищците при условията на солидарна отговорност към ответника в размер на 515 450 лв., за което са били издадени по ч.гр.д.№1944/2012 г. по описа на Ямболски Районен съд в полза на ответника заповед за изпълнение по чл.417 от ГПК №1269/31.07.2012 г. и изпълнителен лист от 01.08.2012 г.

ОСЪЖДА на основание чл.78, ал.3 от ГПК „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-гр. Ямбол с ЕИК:******** да заплати в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД-гр. Копривщица с ЕИК: ******** сумата от 2 500 лв., явяваща се половината от направените от ответника разноски за адв. възнаграждение.

ОСЪЖДА на основание чл.78, ал.3 от ГПК „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД-гр. Ямбол с ЕИК: ******** да заплати в полза на „БЪЛГАРСКА ПТИЦЕВЪДНА КОМПАНИЯ”ЕООД-гр. Копривщица с ЕИК: ******** сумата от 2 500 лв., явяваща се половината от направените от ответника разноски за адв. възнаграждение.

ОСЪЖДА на основание чл.77 от ГПК „ЯМБОЛ ФИШ”ООД-гр. Ямбол с ЕИК:******** да заплати в полза на адв. Е. Н. А. от Плевенска Адвокатска колегия сумата от 10 759 лв., явяваща се определеното от съда възнаграждението на назначения на основание чл.29, ал.4 от ГПК особен представител на ищцовото дружество.

ОСЪЖДА на основание чл.77 от ГПК „ФИШ КОМЕРС-2002”ООД-гр. Ямбол с ЕИК: ******** да заплати в полза на адв. Г.А. П. от Плевенска Адвокатска колегия сумата от 10 759 лв., явяваща се определеното от съда възнаграждението на назначения на основание чл.29, ал.4 от ГПК особен представител на ищцовото дружество.

РЕШЕНИЕТО подлежи на въззивно обжалване пред ВТАС в 2-седмичен срок от връчването му.

                                      СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: