№ 3544
гр. София, 01.08.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и седми май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния
състав:
Председател:СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА
при участието на секретаря БРАНИМИРА В. ИВАНОВА ПЕНОВА
като разгледа докладваното от СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА Административно
наказателно дело № 20241110204020 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на А. Т. М., ЕГН **********, чрез адв.М., против
Наказателно постановление № 11-01-909 2023/07.02.2024 г., издадено от
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на
жалбоподателя на основание чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона
за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.) и Заповед № ЗМФ-
454/21.06.2023 г. на министъра на финансите, е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 5000,00 /пет хиляди/ лева за нарушение на чл.
112, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.,
в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.).
В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на
издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа на
първо място, че ако формално е осъществено административно нарушение, то
е нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, а не на чл. 112, ал. 6 ЗОП,
както е квалифицирано нарушението в АУАН и в обжалваното наказателно
постановление. Навежда се и че е нарушен принципът "non bis in idem", тъй
като жалбоподателят е санкциониран и за нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП във
1
връзка със същата обществена поръчка с друго наказателно постановление.
Твърди се субективна несъставомерност на нарушението. Навежда се, че
неправилно е определен субектът на нарушението и жалбоподателят няма
качеството "възложител". Като съществено процесуално нарушение се сочи
непосочването в обжалваното наказателно постановление на разпоредбата на
чл. 259 ЗОП (редакция, ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.), която предвижда
възможност за нарушение на ЗОП да се ангажира отговорността на
определеното от възложителя длъжностно лице. Алтернативно се навежда, че
е налице хипотеза на по-благоприятен закон, тъй като с изменения в
разпоредбата на чл. 259 ЗОП, в сила от 22.12.2023 г., е предвидено да се
ангажира административнонаказателната отговорност на лицето, на което е
делегирано правомощието по възлагане на обществени поръчки, каквото
качество въззивникът няма към датата на издаване на наказателното
постановление. Алтернативно се излагат аргументи, че се касае за маловажен
случай на административно нарушение. Изводът си за по-ниска степен на
обществена опасност на нарушението жалбоподателят аргументира с липсата
на настъпили вредни последици, както и с обстоятелството, че поръчката е
изпълнена и приета без възражения от възложителя. Предвид горното се сочи,
че налагането на административно наказание "глоба" в размер на 5000,00 лева
е несъразмерно тежко, сравнено с обществената опасност на конкретното
нарушение.
По изложените съображения се моли атакуваното наказателно
постановление да бъде отменено изцяло като неправилно и
незаконосъобразно.
В проведените по делото съдебни заседания жалбоподателят, редовно
призован, не се явява, представлява от адв. М., с доказателства по делото за
надлежно учредена представителна власт. В дадения ход по същество и в
депозирани по делото писмени бележки, процесуалният представител
поддържа жалбата изцяло по изложените в нея съображения. Претендират се
сторените в производството разноски за адвокатско възнаграждение, за което
се представя списък.
Въззиваемата страна, чрез процесуалния си представител юрк.Т.а, с
доказателства по делото за надлежно учредена представителна власт,
поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно
2
постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по
делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното
становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско
възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение
размера на разноските, претендирани от насрещната страна.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на
страните и извърши служебна проверка на развитието на
административнонаказателното производство, намира за установено от
фактическа страна следното:
Министерство на младежта и спорта, гр. София е юридическо лице на
бюджетна издръжка със седалище и адрес на управление в гр. София, бул.
„Васил Левски“ № 75 и БИК: ХХХХХХХХХХХХ. Същото попада в обхвата
на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла
на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция.
Министърът на младежта и спорта е публичен възложител на обществени
поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 4 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Министерство на младежта и
спорта е вписано в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с партиден
номер: 01981.
На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 5 от Закона за държавната
финансова инспекция, със заповед № ФК-10-259/24.03.2023 г., изменена със
заповеди № ФК-10-358/09.05.2023 г. и № ФК-10-450/08.06.2023 г. на
директора на АДФИ било възложено извършването на финансова инспекция
на Министерство на младежта и спорта – гр. София.
В хода на същата било установено, че за периода от 04.05.2017 г. до
12.05.2021 г. министър на младежта и спорта бил КрА. ХХХХХХХХХХХХ,
както и че със заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. КрА. Кралев - министър на
младежта и спорта, определил А. Т. М. – главен секретар на Министерство на
младежта и спорта, да организира и възлага обществени поръчки, провеждани
в министерството, чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП и чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на глава
двадесет и шеста от ЗОП, включително да организира предварителните
действия по подготовката на процедурите, да одобрява документациите, да
назначава комисии и утвърждава докладите от работата им, да подписва
3
решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на процедурите,
и да сключва договорите за възлагане на обществени поръчки.
А. Т. М. заемал длъжността главен секретар в периода от 26.05.2017 г. до
21.04.2021 година, съгласно справка изх. № 07-00-60/13 от 04.04.2023 г. за
отговорните длъжностни лица при Министерство на младежта и спорта
(ММС).
В хода на проверката било установено също така, че с Решение с изх. №
РД-16-160/20.11.2020 г. (изпратено и публикувано в Регистъра на
обществените поръчки, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, на
20.11.2020 г. с № F74049) А. Т. М. – главен секретар на Министерство на
младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП,
съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на КрА. Кралев – министър на
младежта и спорта, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект
към Средно училище с разширено изучаване на чужди езици "Д-р Петър
Берон", гр. Перник”, с прогнозна стойност 716 666,67 лв. без ДДС. Правното
основание за откриване на процедурата бил чл. 178, ал. 1 от ЗОП, обектът на
поръчката бил „строителство“ по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а видът на
процедурата - „публично състезание“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Възлагането на поръчката било осъществено с електронни средства чрез
използване на централизираната електронна платформа, в съответствие с
разпоредбата на чл. 39а от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от
01.11.2019 г.) и бил осигурен неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до
документите, касаещи поръчката.
Обществената поръчка била вписана в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) с УИН: ХХХХХХХХХХХХ.
Прогнозната стойност на обществената поръчка - 716 666,67 лв. без ДДС
попадала в стойностния праг, определен в чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съгласно
който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично
състезание) или т. 13 (пряко договаряне) от ЗОП, когато обществените
поръчки са с прогнозна стойност при строителство от 270 000 лева без ДДС до
10 000 000 лева без ДДС.
На основание чл. 22, ал. 2 от ЗОП, с Решение с изх. № РД-16-
160/20.11.2020 г. били одобрени обявлението, с което се оповестява
4
откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка.
Решението с изх. № РД-16-160/20.11.2020 г. и обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата, били изпратени за публикуване в
Регистъра на обществените поръчки (РОП) на 20.11.2020 г. чрез платформата
по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП и били публикувани в РОП на същата дата. Чрез
платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП бил предоставен неограничен, пълен,
безплатен и пряк достъп до документацията за обществената поръчка, в
съответствие с изискванията на чл. 32, ал. 1 от ЗОП, като в определения от
възложителя срок за получаване на оферти - до 23:59 ч. на 01.12.2020 г., били
получени шест оферти, както следва:
1. № OF202403/30.11.2020 г., 18:01 ч. от участника в ДЗЗД „Спорт за
Перник“, в което партньори били „Енчевгруп” ЕООД, „Екоинженеринг“
ЕООД и „Архитектурно студио Бояна“ ЕООД, като офертата е подадена от
профила на „Енчевгруп” ЕООД;
2. № OF202793/01.12.2020 г. 9:36 ч. от участника „Никмар Кънстракшън”
ЕООД;
3. № OF200176/01.12.2020 г., 10:19 ч. от участника „Пи Ем Пи Петър
Берон” ДЗЗД;
4. № OF 199298/01.12.2020 г., 13:18 ч. от участника „Хоризонт-Иванов”
ЕООД;
5. № OF205134/01.12.2020 г., 18:04 ч. от участник „Унифактор“ ЕООД;
6. № OF206049/01.12.2020 г., 18:15 ч. от участника ДЗЗД „Георесурс -
Перник”, в което партньори били „Георесурс“ ЕООД, „МГП-Р“ ЕООД, „Нивел
Строй“ ЕООД, „Строй Груп 5“ ЕООД и „Дизайн Груп Студио“ ООД, като
офертата е подадена от профила на „Георесурс“ ЕООД.
На основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, жалбоподателят А. Т. М. – главен
секретар на Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по
смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на
министъра на младежта и спорта, със заповед № РД-16-178/02.12.2020 г.
назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, съставена
от председател и четирима членове, като били определени и двама резервни
членове. В заповедта било определено комисията да приключи работата си в
срок до изтичане на срока на валидност на офертите.
5
За обективиране на работата си по разглеждане, оценка и класиране на
офертите, комисията съставила и подписала Протокол № 1/03.12.2020 г. и
Протокол № 2/14.12.2020 г., като предложила на възложителя да избере за
изпълнител класирания на първо място участник ДЗЗД „Георесурс – Перник”.
На 14.12.2020 г. жалбоподателят А. Т. М. – главен секретар на
Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7,
ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на министъра на
младежта и спорта, утвърдил изготвения от комисията Протокол №
2/14.12.2020 г., към който бил приложен Протокол № 1/03.12.2020 г.
С Решение № РД-16-193/14.12.2020 г. на А. Т. М. – главен секретар на
Министерство на младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7,
ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на КрА. Кралев –
министър на младежта и спорта, било обявено класирането на участниците в
обществената поръчка, както следва:
1. първо място - ДЗЗД „Георесурс-Перник”;
2. второ място - ДЗЗД „Спорт за Перник” ;
3. трето място - „Хоризонт-Иванов” ЕООД;
4. четвърто място - „Пи Ем Пи Петър Берон” ДЗЗД.
За изпълнител на обществената поръчка бил определен класираният на
първо място участник ДЗЗД „Георесурс-Перник” и били отстранени
участниците „Унифактор” ЕООД и „Никмар Кънстракшън”, с посочени
мотиви за това.
На 14.12.2020 г. Решение № РД-16-193/14.12.2020 г. било изпратено на
участниците и е получено от тях чрез ЦАИС ЕОП, като на същата дата било
публикувано в РОП и профила на купувача на Министерство на младежта и
спорта, поддържан на ЦАИС ЕОП.
На 22.12.2020 г. между Министерство на младежта и спорта,
представлявано от А. Т. М. — главен секретар на ММС и длъжностно лице по
смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на
министъра на младежта и спорта и ДЗЗД „Георесурс-Перник”, представлявано
от ХХХХХХХХХХХХ – представляващ ДЗЗД, бил сключен договор № 23-00-
114/22.12.2020 г. с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи
(СМР) на обект: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов
6
проект към Средно училище с разширено изучаване на чужди езици "Д-р
Петър Берон", гр. Перник”, подробно описани в Техническа спецификация -
Приложение № 1, неразделна част от договора.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, същият влизал в сила от датата на
сключването му и бил със срок на действие 56 дни, считано от датата на
сключването му, но не повече от 12 месеца, както следва:
1. срок за изпълнение на адаптиране на проекта – 2 календарни дни,
считано от сключването на договора;
2. срок за изпълнение на строителството – 54 календарни дни, считано от
откриването на строителната площадка.
Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора, за извършване на инженеринга
възложителят се задължавал да плати на изпълнителя обща цена в размер на
712 000,00 лева без ДДС, или 854 400,00 лева с ДДС, съгласно ценовото
предложение на изпълнителя, като цената включва:
1. цена за адаптиране на проекта – 19 000,00 лв. без ДДС, или 22 800,00 лв.
с ДДС;
2. цена за изпълнение на СМР – 693 000,00 лв. без ДДС, или 831 600,00 лв.
с ДДС.
Съгласно чл. 7, ал. 3 от договора, възложителят може да заплати до 100%
от цената на договора в срок до 30 календарни дни от подписването му, но не
по-късно от края на бюджетната 2020 година, като сумата се заплаща само и
при условие че изпълнителят предостави гаранция за авансово плащане, която
следва да бъде в пълен размер на авансовото плащане и в една от формите по
чл. 111, ал. 5 от ЗОП, както и при условията на чл. 13-15 от договора.
На 23.12.2020 г. изпълнителят ДЗЗД „Георесурс-Перник” издал проформа
фактура № **********/23.12.2020 г. на стойност 854 400,00 лв. с ДДС, по
която е отразен аванс в размер на 100% от стойността на договора. Дължимата
сума по проформа фактурата била заплатена от Министерство на младежта и
спорта с платежно нареждане на 31.12.2020г. Въз основа на заплатената от
Министерство на младежта и спорта проформа фактура №
**********/23.12.2020 г., на 31.12.2020 г. изпълнителят ДЗЗД „Георесурс-
Перник” издал фактура № **********/31.12.2020 г. на стойност 854 400,00 лв.
с ДДС.
7
При извършената проверка било констатирано, че правното основание на
откритата с Решение с изх. № РД-16-160/20.11.2020 г. процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на
физкултурен салон по типов проект към Средно училище с разширено
изучаване на чужди езици "Д-р Петър Берон", гр. Перник” е чл. 18, ал. 1, т. 12
от ЗОП, като определеният за изпълнител участник не е единствен
заинтересован участник, както и договорът не е сключен въз основа на
рамково споразумение, предвид което не е налице правна възможност за
сключване на договора преди изтичането на 14-дневния срок от
уведомяването на заинтересованите участници за решението за определяне на
изпълнител.
В тази връзка с писмо с вх. № 07-00-60/54 от 06.07.2023 г., адресирано до
министъра на младежта и спорта, проверяващите изискали да се посочи
датата, на която Решение № РД-16-193/14.12.2020 г., издадено от главния
секретар на Министерство на младежта и спорта, с което участникът ДЗЗД
„Георесурс- Перник” е определен за изпълнител на обществената поръчка с
предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект
към Средно училище с разширено изучаване на чужди езици "Д-р Петър
Берон", гр. Перник”, с УИН: ХХХХХХХХХХХХ, е изпратено от
Министерство на младежта и спорта и е получено чрез ЦАИС ЕОП от
участниците, включително датата, на която съобщенията за уведомяване на
участниците за издаването на решението са постъпили на потребителските им
профили, респективно да се предоставят и документи, с които се
удостоверява, че решението е изпратено и получено от участниците на
посочената дата, включително електронни времеви печати и други документи,
в случай че са относими към поставения въпрос. В резултат на последното с
писмо с изх. № 07-00-60/55 от 11.07.2023 г., подписано от главния секретар на
Министерство на младежта и спорта и представено в отговор на писмо с вх. №
07-00-60/54 от 06.07.2023 г., за Решение № РД-16-193/14.12.2020 г. било
посочено, че е изпратено съобщение до участниците в процедурата на
14.12.2020 г. в 18:36:04 ч. с номер: М300638, както и че е изпратено
съобщение до участниците в процедурата и решението е публикувано в
профила на купувача на 14.12.2020 г. в 18:35:30 ч. с номер: М300637, като към
писмото били представени извлечения от ЦАИС ЕОП, с които се
удостоверявало, че решението е изпратено и е получено от участниците и
8
съответно е публикувано в профила на купувача на Министерство на
младежта и спорта.
Решение № РД-16-193/14.12.2020 г., с което за изпълнител на поръчката
бил определен класираният на първо място участник ДЗЗД „Георесурс-
Перник”, било изпратено и получено от участниците чрез ЦАИС ЕОП на
14.12.2020 г., от който момент последното се смята за връчено.
При извършената от финансовата инспекция проверка на публично
достъпната информация за обществената поръчка с предмет: „Инженеринг за
изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище с
разширено изучаване на чужди езици "Д-р Петър Берон", гр. Перник”, с УИН:
ХХХХХХХХХХХХ, чрез ЦАИС ЕОП, както и на официалната интернет
страница на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), било установено,
че участникът „Никмар Кънстракшън” ЕООД е депозирал жалба № ВХР-2254-
29.12.2020 от 29.12.2020 г. срещу Решение № РД-16-193/14.12.2020 г. за
определяне на изпълнител, като с Разпореждане от 20.01.2021 г. КЗК е
постановила отказ за образуване на производство.
С оглед установеното проверяващите съобразили, че съгласно чл. 112, ал.
6 от ЗОП, за възложителя била установена забрана да сключи договор в 14-
дневен срок от уведомяването на заинтересованите участници, а именно в
периода от 15.12.2020 г. до 28.12.2020 г. (включително), като 28.12.2020 г.
(понеделник) е неприсъствен ден, съответно 14-дневният срок от
уведомяването на заинтересованите участници, определен по реда на чл. 112,
ал. 6 от ЗОП, е изтекъл в първия присъствен ден – на 29.12.2020 г. (вторник),
респективно договор № 23-00-114/22.12.2020 г. между Министерство на
младежта и спорта и ДЗЗД „Георесурс-Перник” бил сключен на 22.12.2020 г. –
т.е. преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването на
заинтересованите участници за Решение № РД-16- 193/14.12.2020 г., с което за
изпълнител на поръчката е определен класираният на първо място участник
ДЗЗД „Георесурс-Перник”.
С оглед така констатираното нарушение св. А. Н. П., на длъжност главен
финансов инспектор в АДФИ, съставила срещу жалбоподателя А. Т. М. АУАН
№ 11-00-909/10.08.2023 г., в който горепосочените фактически констатации
били квалифицирани като нарушение на чл. 112, ал. 6 от Закона за
обществените поръчки (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.,
9
доп. ДВ. бр. 23 от 14.03.2020 г.).
АУАН бил съставен в присъствие на жалбоподателя и препис от същия му
бил връчен на датата на съставянето му.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпили писмени възражения срещу
констатациите на така съставения АУАН.
Въз основа на АУАН № 11-00-909/10.08.2023г., в кръга на правомощията
си, Директора на АДФИ издал атакуваното Наказателно постановление (НП)
№ 11-01-909 2023/07.02.2024 г., с което на жалбоподателя на основание чл.
254, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн.
ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020
г.) и Заповед № ЗМФ-454/21.06.2023 г. на министъра на финансите, е
наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5000,00 /пет
хиляди/ лева за нарушение на чл. 112, ал. 6 от Закона за обществените поръчки
(Обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр.23 от
14.03.2020 г.).
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на събраните по делото писмени доказателства, приобщени към
доказателствения материал по реда на чл. 283 от НПК вр. чл. 84 от ЗАНН;
както и гласните доказателствени средства – показанията на свидетеля –
актосъставител А. Н. П..
От показанията на св. А. Н. П. се установяват обстоятелствата по
извършената проверка, направените фактически констатации и съставянето на
АУАН. Съдът извърши внимателна преценка на тези гласни доказателствени
средства като намери, че същите са обективни, логични и поначало
непротиворечиви, от тях се установяват констатираните обстоятелства при
проверката, твърдяното нарушение с неговите фактически характеристики,
както и обстоятелствата по съставянето на АУАН. Показанията на свидетеля
А. П. представляват пряк източник на доказателствена информация, доколкото
същата като актосъставител е възприела възпроизведените от нея в
административнонаказателното производство фактически обстоятелства, като
съдът се довери на показанията й и ги кредитира изцяло.
Приобщените към доказателствените материали писмени доказателства
са относими към случая, като същите спомагат за цялостно и пълно
изясняване на обстоятелствата по процесния случай, включително и за
10
проверка на гласните доказателства по делото, и затова съдът постави същите
в основата на доказателствените си изводи.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена в срока по чл. 59,
ал. 2 от ЗАНН от процесуално легитимирано лице и е насочена срещу
административнонаказателен акт, подлежащ на въззивен съдебен контрол.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.1 от ЗАНН в това производство
районният съд следва да извърши цялостна проверка на законността на
обжалваното наказателно постановление, т.е. дали правилно е приложен както
процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
Административнонаказателното производство е строго формален процес,
тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и
юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол
върху издадените от административните органи наказателни постановления е
за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от
твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в
наказателното постановление /арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал.2 НПК и т.7
от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен
служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите
функции – констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност, в
предвидената от закона писмена форма и съдържание – чл. 42 и чл. 57 ЗАНН,
както и при спазване на предвидения за това процесуален ред.
На следващо място, съдът служебно констатира, че са спазени
императивните процесуални правила при издаването и на двата
административни акта – тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно
разпоредбите на чл. 40, 42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН.
Налице е пълно съвпадение между установените фактически
обстоятелства и тяхното последващо възпроизвеждане в атакуваното НП.
11
Предвид изложеното, посочените административни актове са съставени
без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да
обусловят отмяната на атакуваното наказателно постановление на формално
основание.
Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 6 от ЗОП, възложителят сключва
договора в едномесечен срок след влизането в сила на решението за
определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато
предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичане на 14-
дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или
заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител.
Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 7 от ЗОП, възложителят може да
сключи договор за обществена поръчка преди изтичането на 14-дневния срок
от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите
участници за решението за определяне на изпълнител в следните случаи:
1. изпълнителят е определен в резултат на:
а) процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 и има само един поканен
участник, или
б) процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13, открита на основание чл. 79,
ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 и има
повече поканени участници;
2. определеният за изпълнител е единственият заинтересован участник и
няма заинтересовани кандидати или 3. договорът да се сключва въз основа на
рамково споразумение с един участник.
В хода на производството се установи по безспорен начин, че на
22.12.2020 г., в гр. София, в Министерство на младежта и спорта, гр. София,
въззивникът А. Т. М. – главен секретар на Министерство на младежта и спорта
и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на КрА. Кралев –
министър на младежта и спорта, след проведена процедура „публично
състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за
изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище с
разширено изучаване на чужди езици "Д-р Петър Берон", гр. Перник”, е
сключил договор № 23- 00-114/22.12.2020 г. с определения изпълнител ДЗЗД
12
„Георесурс-Перник”, преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването
на заинтересованите участници за Решение № РД-16-193/14.12.2020 г. за
определяне на изпълнител, с което за изпълнител на обществената поръчка е
определен класираният на първо място участник ДЗЗД „Георесурс-Перник”.
Поради изложеното съдът намира, че въззивникът А. Т. М. е нарушил
разпоредбата на чл. 112, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ. бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ. бр. 23 от 14.03.2020 г.),
респективно и административнонаказателната му отговорност е правилно
ангажирана.
Правилно на следващо място контролните органи са приели, че не са
налице и изключения, допускащи сключване на договор преди изтичането на
14-дневния срок от уведомяването, съгласно чл. 112, ал. 7 от ЗОП, доколкото
не е налице нито една от хипотезите, визирани в посочената норма на закона.
Неоснователни в случая са възраженията на въззивника, че ако формално
е осъществено административно нарушение, то е нарушена разпоредбата на
чл. 112, ал. 8 ЗОП, а не на чл. 112, ал. 6 ЗОП, както и че е нарушен принципът
"non bis in idem", тъй като жалбоподателят е санкциониран и за нарушение на
чл. 112, ал. 8 ЗОП във връзка със същата обществена поръчка с друго
наказателно постановление. Необходимо е да бъде посочено, че нарушенията
по чл. 112, ал. 6 от ЗОП и по чл. 112, ал. 8 от ЗОП са различни, не само защото
са записани като отделни нарушения от законодателя и за всяко от тях в чл.
254, ал. 2 от ЗОП е предвидено административно наказание, но и защото
фактическото им описание е различно, т.е. касае се за два отделни състава на
нарушения. Член 112, ал. 6 от ЗОП гласи: "Възложителят сключва договора в
едномесечен срок след влизането в сила на решението за определяне на
изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително
изпълнение на това решение, но не преди изтичане на 14-дневен срок от
уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите
участници за решението за определяне на изпълнител", а чл. 112, ал. 8 от ЗОП
гласи: "Възложителят няма право да сключи договор с определения
изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен,
когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е
открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4,
или чл. 182, ал. 1, т. 1.". Явно е, че законодателят ограничава сключването на
договора в периода от влизане в сила на всички решения по процедурата или
13
от допускането на предварително изпълнение до 1 месец след влизането в
сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което
е допуснато предварително изпълнение на това решение, като сключването на
договор преди или след това представляват нарушение съответно по чл. 112,
ал. 8 от ЗОП или по чл. 112, ал. 6, предл. 1 от ЗОП. Наред с това, законодателят
е ограничил възможността за сключване на договор и с още един срок – не по-
рано от 14 дни от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или
участници за решението за определяне на изпълнител, като сключването на
договор преди този 14-дневен срок е самостоятелно нарушение по чл. 112, ал.
6, предл. последно от ЗОП.
Според чл. 196, ал. 1, т. 1, вр. чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП – решението
за определяне на изпълнител на обществена поръчка в областта на
строителството с прогнозна стойност над 300 000 лева подлежи на обжалване
в 10-дневен срок от връчване на решението. Това означава, че дори и при
липса на жалба, датата на връчване на решението за определяне на изпълнител
винаги ще е с 10 дни по-ранна от датата на влизане в сила на това решение.
Именно от тук следва, че моментите, поставени като ограничения пред
възложителя за сключване на договор в чл. 112, ал. 6, предл. последно от ЗОП
и в чл. 112, ал. 8 от ЗОП са различни, от където следва и че нарушенията са
различни, като неспазването на единия срок не означава автоматично, че не е
спазен и другият срок. Отделно, в разпоредбата на чл. 254, ал. 2 ЗОП е
предвидено административно наказание както за нарушение на чл. 112, ал. 6
ЗОП, така и за чл. 112, ал. 8 ЗОП.
Поради тези съображения съдът не приема развитата в жалбата теза, че
жалбоподателят бил наказан два пъти за едно и също нещо, нито че в случая е
нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, доколкото видно е, че
отговорността на въззивника е ангажирана именно за това, че е сключил
договор № 23-00-114/22.12.2020 г. с определения изпълнител ДЗЗД
„Георесурс-Перник”, преди изтичането на 14-дневния срок от уведомяването
на заинтересованите участници за Решение № РД-16- 193/14.12.2020 г. за
определяне на изпълнител.
На следващо място и отново във връзка с възраженията на въззивника
следва да бъде посочено, че вината е субективното отношение на дееца към
извършеното от него деяние, което застрашава или уврежда съществуващите
14
отношения – елемент от субективната страна на проява, която има своята
обществена определеност. Деянието е умишлено, когато деецът е съзнавал
общественоопасния му характер, предвиждал е неговите общественоопасни
последици и е искал или допускал настъпването на тези последици /чл. 11, ал.
2 НК вр. чл. 11 ЗАНН/. Деянието е непредпазливо, когато деецът е предвиждал
настъпването на общественоопасните последици, но е мислел да ги
предотврати или когато не е предвиждал настъпването на
общественоопасните последици, но е бил длъжен и е могъл да ги предвиди –
чл. 11, ал. 3 НК вр. чл. 11 ЗАНН.
Процесното деяние, за което е ангажирана административнонаказателната
отговорност на въззивника М., е нарушение на закона, изрично посочено като
административно нарушение по смисъла на чл. 6 ЗАНН, за което е предвидена
и административнонаказателна разпоредба в ЗОП. Както се посочи по-горе, А.
Т. М. в качеството си на главен секретар на Министерство на младежта и
спорта (ММС) и на лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки,
съгласно Заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и
спорта – публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 4 от
ЗОП, е бил длъжен да познава разпоредбите на ЗОП. С извършването на
деянието, определено от закона като административно нарушение, той е
осъществил приложения санкционен състав. Деянието е извършено виновно,
като формата на вината в случая е без значение, доколкото разпоредбата на
254, ал. 1 ЗОП не предвижда изключване от административно наказване на
непредпазливите деяния /арг. чл. 7, ал. 2 ЗАНН/.
Действително, в наказателното постановление е допуснато процесуално
нарушение, като не е посочена разпоредбата на чл. 259 ЗОП, която предвижда
(в редакцията й, в сила от 16.02.2016 г. и действаща към датата на
нарушението), че в случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 ЗОП наказанията по чл. 247 -
256 ЗОП се налагат на определеното длъжностно лице. Допуснатото
нарушение обаче не е съществено, тъй като не е ограничило правото на
защита на въззивника (така и Решение № 5573 от 17.05.2024 г. по адм. дело. №
2853/2024 г. на Административен съд София-град). И в АУАН, и в НП, изрично
е посочено, че отговорността му е ангажирана като длъжностно лице по чл. 7,
ал. 1 ЗОП, като е посочена и заповедта, с която министърът на младежта и
спорта като възложител на обществени поръчки му е делегирал правомощията
си във връзка с организирането и провеждането на обществени поръчки. Ето
15
защо съдът намери, че този порок на наказателното постановление може да
бъде отстранен чрез изменение на наказателното постановление в частта
относно правното основание за ангажиране на административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя, което бъде изменено от посочената в
обжалваното наказателно постановление норма на чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП
в такава по чл. 254, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП (редакция ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила
от 01.03.2019 г.) вр. чл. 259 ЗОП (в редакцията й, в сила от 16.02.2016 г.).
Не се споделят възраженията на въззивния жалбоподател, че същият не е
субект на нарушението по чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП. Министърът на
младежта и спорта е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла
на чл. 5, ал. 2, т. 4 от Закона за обществените поръчки. От писмените
доказателства се установява, че за периода от 04.05.2017 г. до 12.05.2021 г.
министър на младежта и спорта е бил КрА. Кралев Жалбоподателят А. М. е
заемал длъжността главен секретар на Министерство на младежта и спорта в
периода от 26.05.2017 г. до 21.04.2021 г. Съгласно чл. 6, т. 4 от Устройствения
правилник на министерството на младежта и спорта министърът може да
възложи на главния секретар свои правомощия на възложител на обществени
поръчки. От писмените доказателства се установява, че със заповед № РД-09-
334/26.05.2017 г. КрА. Кралев - министър на младежта и спорта, е определил
А. М. - главен секретар на Министерство на младежта и спорта, да организира
и възлага обществени поръчки, провеждани в министерството чрез
приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП и чрез събиране на оферти с
обява или покана до определени лица по реда на Глава Двадесет и шеста от
ЗОП, включително да организира предварителните действия по подготовката
на процедурите, да одобрява документациите, да назначава комисии и
утвърждава докладите от работата им, да подписва решенията и обявленията и
други документи, издавани в хода на процедурите, и да сключва договорите за
възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 7, ал. 1 ЗОП (редакция в сила
от 01.01.2020 г.) възложителят може да определи длъжностно лице, което да
организира и/или да възлага обществени поръчки. Т. е. разпоредбата на ал. 1
на чл. 7 ЗОП урежда хипотезата на делегиране на правомощия. Съгласно ТР
№ 4 от 22.04.2004 г. на ВАС "Делегирането представлява възможност,
предвидена в закона, временно – за определен случай или период от време,
съгласно конкретната обстановка и преценката на горестоящ административен
орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му
16
органи. Подчиненият орган издава административни актове въз основа на това
специално овластяване от органа, в чиято компетентност поначало е
решаването на съответния проблем. Той не запазва за постоянно делегираното
правомощие. Обикновено делегацията е продиктувана от фактическата
невъзможност по-горният орган да реагира своевременно на необходимостта
от издаване на множество актове на територията на по-голям район или
цялата страна...". Ето защо в настоящия случай е налице именно хипотеза на
делегиране на правомощия. Съгласно чл. 259 ЗОП (редакция в сила от
15.04.2016 г.) в случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 наказанията по чл. 247 – 256 се
налагат на определеното длъжностно лице. Ето защо правилно е била
ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя
като длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, на което са делегирани
правомощията на възложител на обществени поръчки.
Наказващият орган правилно е определил и размера на
административното наказание "глоба". Съгласно чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП
(редакция, в сила от 01.03.2019 г.) възложител, който сключи договор в
нарушение на забраната по чл. 112, ал. 6 ЗОП се наказва с глоба в размер 2 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000
лева. В случая стойността на сключения договор е 854 400,00 лева с ДДС, като
2 % от стойността му възлизат на 17 088,00 лева, т. е. повече от 5 000 лева,
поради което наказващият орган правилно е наложил глоба в размер на 5 000,
00 лева, която съгласно чл. 27, ал. 5 ЗАНН не може да бъде намалявана.
В случая не е налице по – благоприятен закон, тъй като разпоредбата на
чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП (в сила от 22.12.2023 г.) предвижда по - висок
размер на глобата - 2 % от стойността на сключения договор с ДДС, но не
повече от 10 000 лева, поради което правилно в съответствие с чл. 3, ал. 1
ЗАНН наказващият орган е приложил закона, действал по време на
извършване на нарушението
Не е налице по – благоприятен закон и с оглед измененията в
разпоредбата на чл. 259 ЗОП (редакция в сила от 22.12.2023 г.), тъй като и с
измененията от 22.12.2023 г. е предвидено ангажиране
административнонаказателната отговорност на лицето, на което са делегирани
правомощията на възложител на обществени поръчки, каквато хипотеза
именно е налице в настоящия случай.
17
Съдът намира, че нарушението не следва да бъде определяно като такова
в хипотезата на "маловажен случай". Следва да бъде съобразено, че
нарушенията на процедурите по реда на ЗОП се характеризират със
значителна обществена опасност, тъй като засягат съществено принципите,
условията и реда за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на
ефективност при разходването на бюджетни средства, както и на средства,
предоставени от фондовете на ЕС, на свободната и лоялна конкуренция и на
равнопоставеността на правните субекти. Разпоредбата на чл. 28 ЗАНН не
поставя ограничение в приложното си поле с оглед вида на нарушенията –
резултатни или формални. Преценката дали извършеното административно
нарушение е маловажен случай се прави с оглед на засегнатите от деянието
общественоопасни последици. В конкретния случай извод за по-ниска степен
на обществена опасност на нарушението категорично не може да се обоснове
и предвид цената на сключения с определения за изпълнител договор – 854
400,00 лева с ДДС, което сочи на разходване на публични средства в
значителен размер в резултат на обществена поръчка, проведена при
нарушение на разпоредбите на ЗОП. Съдът приема, че в случая не са били
налице предпоставки за прилагане хипотезата на чл. 28 ЗАНН, поради което
Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция правилно и в
съответствие със закона е издал обжалваното наказателно постановление.
Предвид всичко изложено съдът намери, че са налице основанията на чл.
63, ал. 2, т. 4, вр. ал. 7, т. 1 ЗАНН за изменение на наказателното
постановление чрез приложение на закон за същото наказуемо нарушение без
съществено изменение на обстоятелствата на нарушението в частта относно
правното основание за ангажиране административнонаказателната
отговорност на въззивния жалбоподател, което бъде изменено от такова по чл.
254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП в такова по чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП (редакция ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. ) вр. чл. 259 ЗОП (в редакцията й, в
сила от 16.02.2016 г.).
С оглед изхода на делото на основание чл. 63д, ал. 4, вр. ал. 1 от ЗАНН се
явява основателна и претенцията на процесуалния представител на АДФИ за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на наказващия орган
след потвърждаване на обжалваното НП. Предвид фактическата и правна
сложност на делото, присъдената сума следва да бъде определена по чл. 27е
18
от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, а именно – 100 (сто) лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 4, вр. ал. 7, т. 1
ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-909 2023/07.02.2024 г.,
издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което
на жалбоподателя А. Т. М., ЕГН ********** на основание чл. 254, ал. 2, вр. ал.
1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от
16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр. 23 от 14.03.2020 г.) и Заповед
№ ЗМФ-454/21.06.2023 г. на министъра на финансите, е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 5000,00 /пет хиляди/ лева за
нарушение на чл. 112, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (Обн. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., доп. ДВ, бр.23 от 14.03.2020 г.) В
ЧАСТТА относно правното основание за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, като
ПРЕКВАЛИФИЦИРА същото от такова по чл. 254, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП
(редакция ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г. ) в такова по чл. 254, ал.
2, вр. ал. 1 ЗОП (редакция ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) вр. чл.
259 ЗОП (в редакцията, в сила от 16.02.2016 г.).
ОСЪЖДА А. Т. М., ЕГН ********** да заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция сумата от 100,00 (сто) лева – юрисконсултско
възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата съдебна
инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по
реда на Глава XII от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
19