№ 629
гр. София, 12.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 11-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на втори октомври през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:Бистра Николова
Членове:Тодор Тодоров
Милен Василев
при участието на секретаря Пролетка Ас. Давидова
като разгледа докладваното от Милен Василев Въззивно търговско дело №
20231001000562 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл. 258 – 273 от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба от 10.05.2023 г., подадена по пощата на 5.05.2023 г., на
ищеца община Враца срещу решението от 19.04.2023 г. по т. д. № 7/2021 г. на Окръжен съд
– гр. Благоевград, с което:
са отхвърлени предявените срещу ответника „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД:
1) иск за заплащане на сумата 130 240,90 лв., представляваща фактурирани и
недължимо платени суми по договор № С-58/14.03.2018 г. и допълнително
споразумение от 28.02.2019 г., и 2) иск за заплащане на сумата 13 005,46 лв.,
представляваща неустойка в размер на 10 % от стойността на неизпълнените и
незавършени СМР по същия договор;
ищецът е осъден да заплати на ответника сумата 6 015 лв. – съдебни разноски.
В жалбата се твърди, че неправилно и необосновано съдът е приел за недоказано
заплащането от ищеца на ответника на процесната сума. Сочи се, че противно на приетото
от съда, това обстоятелство не е било оспорено от ответника в отговора на исковата молба, а
дори е било признато, вкл. и извънсъдебно в разменената кореспонденция между страните.
Същото било установено и в представения доклад на АДФИ, в който били подробно
описани плащанията по издадените четири фактури по договора. Това обстоятелство
/плащането/ не било спорно по делото, а единственото спорно било дали и в какъв обем
били извършени СМР, описани в протоколите обр. 19. Твърди се, че поради това в
1
нарушение на чл. 146 ГПК в доклада по делото съдът не разграничил спорните от
безспорните обстоятелства, а извършеното принципно разпределение на доказателствената
тежест не било прецизно и конкретно и не било съобразено с оспорванията на ответника в
отговора на исковата молба. Сочи се и, че в нарушение на чл. 146, ал. 2 ГПК съдът не указал
на ищеца, че не сочи доказателства за плащането на сумата, поради което във въззивната
жалба са направени доказателствени искания.
Предвид изложеното жалбоподателят моли въззивния съд да отмени обжалваното
решение и да уважи предявения иск. Претендира разноски.
Въззиваемият „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД – ответник по първоначалния иск
– чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я
остави без уважение, а обжалваното с нея решение – в сила, като правилно и
законосъобразно. Претендира разноски.
Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства по свое
убеждение и съобразно чл. 12 от ГПК във връзка с наведените във въззивната жалба пороци
на атакувания съдебен акт и възраженията на въззиваемия, намира за установено следното:
Първоинстанционният съд е бил сезиран от община Враца с искова молба от 14.01.2021
г., уточнена с молба от 10.02.2021 г., с която срещу „Хидростроителство Благоевград“
ЕООД са били предявени обективно съединени: 1) иск за заплащане на сумата 130 240,90
лв., представляваща фактурирани и недължимо платени суми по договор № С-58/14.03.2018
г. и допълнително споразумение от 28.02.2019 г., заедно със законната лихва от подаване на
исковата молба до изплащането, и 2) иск за заплащане на сумата 13 005,46 лв.,
представляваща неустойка в размер на 10 % от стойността на неизпълнените и незавършени
СМР по същия договор.
В исковата молба се твърди, че с договор за обществена поръчка № С-58/14.03.2018 г.,
изменен с допълнително споразумение от 28.02.2019 г., ищецът възложил на ответника
извършването на СМР срещу възнаграждение – ремонт и обновяване на детска градина
„Зора“ в гр. Враца, ж.к. „Дъбника“. За извършените СМР били съставени няколко
двустранно подписани протоколи за приемане. Твърди се, че при извършена проверка от
Агенцията за държавна финансова инспекция, завършила с доклад № ДИДЗ-ВР-6/10.06.2020
г., и последваща проверка на комисия, назначена със заповед № 1140/17.06.2020 г. на кмета
на общината, било установено, че част от действително извършените СМР били в по-малки
обеми спрямо актуваните и заплатени такива /подробно описани по пера/. По този начин
било извършено надплащане от ищеца на ответника на сумата 130 054,62 лв. с ДДС, която
била недължимо платена без основание. Освен това била надплатена и сумата 186,27 лв. с
ДДС, представляваща разликата между дължимото възнаграждение по позиция „Доставка и
полагане на бетон за основа на ударопоглъщаща настилка“, което неправилно било посочено
в количествено-стойностната сметка към допълнителното споразумение с единична цена от
153,20 лв./м², вместо следващата се цена от 151,59 лв./м². Твърди се и, че ответникът дължал
2
на ищеца и неустойката по чл. 33 от договора, тъй като действително извършените СМР
били чувствително по-малко от възложените предвид същите констатации.
По делото е представен договор № С-58/14.03.2018 г. за възлагане на обществена
поръчка, с който възложителят община Враца е възложил, а изпълнителят
„Хидростроителство Благоевград“ ЕООД е приел да извърши срещу заплащане на
възнаграждение СМР по проект „Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за
енергийна ефективност на образователни институции, във връзка с реализация на проект по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. по шест обособени позиции“, за
изпълнение на обособена позиция № 2 – „Ремонт и обновяване на детска градина „Зора“,
ж.к. „Дъбника“, гр. Враца“, съгласно техническо и ценово предложение – приложения № 1 и
2 към договора. Според чл. 2, ал. 1 срокът за изпълнение е 29 календарни дни, считано от
подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво на строежа. Според чл. 3 общата цена за изпълнение на СМР е в размер на
698 349,39 лв. без ДДС или 838 019,27 лв. с ДДС, като цената е дължима до размера на
реално извършените от изпълнителя и безусловно приети от възложителя работи. В чл. 4 е
уговорено какви са ценообразуващите показатели според финансовото предложение на
изпълнителя, като цените на отделните СМР съгласно количествено-стойностната сметка са
крайни и няма да бъдат променяни за целия период на изпълнение на СМР, като изменения
в количествата на отделните видове СМР се допускат само в рамките на общата цена и при
доказана необходимост от това изменение. Според чл. 4, ал. 5 възложителят може да възлага
на изпълнителя в рамките на договорената стойност и срока на договора допълнителни
видове работи, чието извършване е резултат от технологични промени или в резултат на
причини, които не са могли да бъдат известни на възложителя при подписване на договора,
които допълнителни работи се заплащат по цени, формирани на база анализни цени по реда
на този член. Според чл. 5, ал. 1 плащанията на цената се извършват както следва: 1)
авансово плащане в размер на 30 % от стойността на договора – в срок до 30 дни след
трансфера на авансовото плащане по административен договор за безвъзмездна финансова
помощ № РД-02-37-136/4.10.2017 г. и представяне на гаранция, която обезпечава авансово
предоставените средства в пълен размер, която се освобождава до 3 дни след връщане или
усвояване на аванса; 2) междинни плащания за изпълнение на строителството в размер до 50
% от стойността на договора, в случаите на получен от изпълнителя аванс, и 80 % в
случаите, при които изпълнителят не е получил аванс – в срок до 30 дни от подписване на
двустранен протокол обр. 19 за изпълнените към момента СМР, одобрени от лицето,
осъществяващо строителен надзор и инвеститорски контрол, както и след представяне на
фактура в оригинал; 3) окончателно плащане за действително изпълнените СМР, след
приспадане на предходните плащания – в срок до 30 дни, считано от датата на подписване
без забележки на констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа и
представяне на одобрени от строителния надзор регламентирани разходо-оправдателни
документи, доказващи изпълнението на всички дейности по договора, както и окончателна
фактура. Според чл. 33 ако изпълнителят не изпълни изцяло възложени инженерни дейности
и СМР или част от тях, или не ги изпълни, съгласно изискванията за тяхното извършване,
3
посочени в настоящия договор, извън случаите по чл. 35, същият дължи на възложителя
неустойка в размер до 10 % от стойността на неизпълнените или неизвършени дейности.
Според чл. 35 при забава при изпълнение на работата изпълнителя дължи на възложителя
неустойка в размер на 0,1 % от стойността на забавената дейност за всеки просрочен ден, но
не повече от 10 % от тази стойност.
За авансовото плащане от 30 % в размер на 251 405,78 лв. с ДДС е издадена от ответника
фактура № 22/3.05.2018 г., в която е посочено, че плащането следва да бъде по посочена
банкова сметка. Плащането е извършено на 10.05.2018 г. – видно от представените платежно
нареждане и банково извлечение /л. 19 – 21 от делото на САС/.
На 2.07.2018 г. страните и представител на строителния надзор са подписали протокол за
откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж.
С протокол № 1/20.07.2018 г., подписан от представители на страните и строителния
надзор, е удостоверено извършването и приемането на описани СМР на обща стойност
403 310,50 лв. с ДДС. За сумата като междинно плащане е издадена от ответника фактура
№ 31/23.07.2018 г., в която е посочено, че плащането следва да бъде по посочена банкова
сметка. Плащането е извършено на 24.07.2019 г. – видно от представените платежно
нареждане и банково извлечение /л. 26 – 27 от делото на САС/
С допълнително споразумение от 28.02.2019 г. страните са уговорили извършването на
допълнителни СМР срещу възнаграждение в размер на 86 571,99 лв. или 103 886,39 лв. с
ДДС съгласно приложена количествено-стойностна сметка.
С протокол № 2/16.04.2019 г., подписан от представители на страните и строителния
надзор, е удостоверено извършването и приемането на описани СМР на обща стойност
311 437,22 лв. без ДДС или 373 724,66 лв. с ДДС. За сумата като окончателно плащане е
издадена от ответника фактура № 45/25.04.2019 г., като е приспаднато авансовото плащане,
вследствие на което фактурата е издадена за остатъка от 122 318,88 лв. с ДДС. Във
фактурата е посочено, че плащането следва да бъде по посочена банкова сметка. Плащането
е извършено на 30.04.2019 г. – видно от представените платежно нареждане и банково
извлечение /л. 32 – 33 от делото на САС/.
С протокол № 3/16.04.2019 г., подписан от представители на страните и строителния
надзор, е удостоверено извършването и приемането на описани непредвидени СМР на обща
стойност 20 940 лв. с ДДС. За сумата е издадена от ответника фактура № 46/25.04.2019 г.,
като е посочено, че плащането следва да бъде по посочена банкова сметка. Плащането е
извършено на 25.04.2019 г. – видно от представените платежно нареждане и банково
извлечение /л. 15 – 16 от делото на САС/
С протокол № 1/16.04.2019 г., подписан от представители на страните и строителния
надзор, е удостоверено извършването и приемането на описани СМР на обща стойност
103 886,39 лв. с ДДС. За сумата е издадена от ответника фактура № 47/25.04.2019 г., в която
е посочено, че се касае за плащане по допълнителното споразумение от 28.02.2019 г., като
плащането следва да бъде по посочена банкова сметка.
4
На 16.04.2019 г. е бил съставен и констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа /акт обр. 15/ по отношение на обекта, предмет на процесния договор – „Ремонт и
обновяване на ОДЗ „Зора“.
За обекта е било издадено и удостоверение № 52/21.08.2019 г. за въвеждане в
експлоатация на строеж ІV категория, издадено от главния архитект на община Враца. В
същото е посочено, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти, протокол
за откриване на площадка от 2.07.2018 г. и разрешение за строеж № 19, презаверено на
9.02.2019 г. /л. 711 от делото на БОС/.
Представен е доклад № ДИДЗ-ВР-6/10.06.2020 г. на финансов инспектор при Агенцията
за държавна финансова инспекция за резултатите от извършена в периода 2.12.2019 –
10.06.2020 г. финансова инспекция, възложена със заповед № ФК-10-1241/25.11.2019 г. на
директора на АДФИ на осн. чл. 5, ал. 1, т. 5 ЗДФИ във връзка с разпореждане от 15.11.2019
г. по пр. пр. № 2447/2019 г. на Специализираната прокуратура. Предметният обхват на
проверката е относно спазване на бюджетната, финансово-стопанската и отчетната дейност
по отношение на проведените от община Враца процедури за възлагане на обществени
поръчки във връзка с извършването на ремонт на детска градина „Зора“ в гр. Враца в
периода от 1.01.2018 г. до 30.11.2019 г., в т.ч. изпълнение на сключените договори,
документалната обоснованост на извършените по тях разходи и счетоводното им отразяване.
В доклада е посочено /стр. 45 – 48/, че в хода на инспекцията е назначено вещо лице за
изясняване на фактическото изпълнение на процесния договор и по-специално – за
извършване на съпоставка между актуваните СМР с действително изпълнените. Посочено е,
че според експертното заключение част от актуваните СМР надвишават по количество
действително изпълнените /подробно описани/, като превишението е на обща стойност
104 042 лв. без ДДС /124 850,95 лв. с ДДС/, която сума е надплатена на изпълнителя
„Хидростроителство Благоевград“ ЕООД. Констатирано е и, че при проверката относно
изпълнението на допълнителното споразумение от 28.02.2019 г. се установило, че по някои
от позициите по КСС, които са различни от видовете СМР по договора, са вписани нови
недоговорени цени, като по позиция „Доставка и полагане на бетон за основа на
ударопоглъщаща настилка“ с единичната цена от 153,20 лв./м² е включена печалба в размер
на 11 % или 15,39 лв., вместо следващата се цена от 151,59 лв./м² с печалба от 10 % или
13,78 лв. По този начин за актуваното количество от 96,42 м² са изплатени на изпълнителя
14 771,54 лв., вместо 14 616,31 лв. или в повече с 155,23 лв. без ДДС /186,27 лв. с ДДС/. В
доклада се съдържат констатации /стр. 35 – 36/ и за извършените плащания от възложителя
на изпълнителя по издадените 4 бр. протоколи обр. 19 и фактури, като общо изплатените на
изпълнителя суми възлизат на 901 861,55 лв. с ДДС /797 975,16 лв. по договора и 103 886,39
лв. по допълнителното споразумение/.
Във връзка с доклада на АДФИ със заповед № 1140/17.06.2020 г. на кмета на община
Враца е назначена комисия от двама общински служители и по един представител на
фирмата изпълнител и на строителния надзор със задача да направи оглед на място по
направените в доклада констатации, като направи замервания на изпълнените от
5
изпълнителя количества СМР по отделни позиции, като изготви протокол с направените
констатации.
Назначената комисия /без участието на представител на изпълнителя/ е изготвила
протокол от 22.06.2020 г., в който в табличен вид и по отделни позиции е описала
фактическите констатации. Установено е след извършени измервания, че действително
изпълнените СМР са в по-малко количество от актуваните и заплатени такива, като
превишението е на стойност 108 378,85 лв. без ДДС.
С писмо с изх. № 2600-2151/21.07.2020 г. ищецът е поискал от ответника възстановяване
на сумата 130 240,90 лв. с ДДС, установена като надплатена с протокола от 22.06.2020 г.
Ответникът е отговорил с писмо с вх. № 2600-2151/27.07.2020 г., че всички извършени СМР
са надлежно приети с протоколи обр. 19, като не установява надплатени суми, а и те не били
конкретизирани – по фактури, СМР и т.н.
С писмо с изх. № 2600-2151/29.09.2020 г. ищецът е посочил кои са конкретните надписани
СМР, като е поискал от ответника да възстанови надплатената сума от 130 240,90 лв. с ДДС
в 3-дневен срок от получаване на писмото. Ответникът е отговорил с писмо с вх. № 2600-
2151/9.10.2020 г., като е оспорил констатациите на АДФИ и комисията на ответника, и
счита, че всички актувани и приети СМР са извършени в рамките на сключения договор.
Представени са и заповедна книга за строежа № 21/2.07.2018 г.; актове обр. 12; 5 бр.
декларации за експлоатационни показатели; протокол за първоначално изпитване на типа
продукт от 12.06.2013 г.; 2 бр. декларации за характеристики на строителния продукт №
ПИБ 002 и № ПИБ 003; технически характеристики на полиуретанова хидроизолация;
пълномощно от 6.06.2018 г. на К. К. П. от ответника.
В производството пред СГС са разпитани свидетелите Н. К., С. М. А. и К. П..
Свидетелката Н. К. – директор на дирекция „Строителство и инфраструктура“ в община
Враца – заявява, че със заповед на кмета на общината е била определена за ръководител на
процесния проект по Оперативна програма „Региони в растеж“, част от който е и ремонта в
ДГ „Зора“. След проверката на АДФИ със заповед на кмета свидетелката била назначени и
за член на комисията, която следвало да провери и съпостави фактически изпълненото с
актуваното и заплатено на изпълнителя. В комисията участвал представител на фирмата за
строителен надзор, но не се явил представител на изпълнителя – ответника. Констатациите
на комисията се припокрили с тези по доклада на АДФИ, като били установени платени, но
неизвършени СМР – относно ПВЦ дограма по фасада, настилки на гранитогрес, фаянсови
плочки, подпрозоречни первази, ПВЦ настилка във физкултурен салон, грундиране с бетон
контакт, изравнителна замазка, топлоизолация по тавани в сутерен. С последващи писма
ответникът бил уведомен за констатациите, но отговорил, че има актове, подписани по
време на строителството, като остава на разположение, но не възстановил надплатените
суми. Свидетелката заявява, че от липсващите количества актуван гранитогрес комисията е
установила и липсата на предхождащите полагането му дейности – по полагане на
изравнителна замазка и бетон контакт, които са скрити работи.
6
Свидетелката С. А. заявява, че също е била член на комисията, назначена от кмета на
общината за проверка на констатациите по доклада на АДФИ /като в заповедта и протокола
е вписана с бащиното име „М.“/. При проверката било установено, че има разлика в
количествата между действително извършените СМР и актуваните такива, които били
заплатени на изпълнителя. Актуваните били по-малко от изпълнените. Така в проект за
дограмата било предвидено цялостната й смяна за 900 кв. м., но само около 600 кв. м.
дървена дограма била подменена, а останалите около 300 кв. м. не били подменени, тъй като
изпълнителят видял, че тя била сменена преди това с ПВЦ, макар, че също била стара и се
виждала разликата с новопоставената.
Свидетелят К. П. заявява, че е бил технически ръководител при ответника по време на
ремонта на процесната ДГ „Зора“ в гр. Враца. Бил направен основен ремонт – подмяна на
дограма, врати, топлоизолация, покривна хидроизолация, вътрешна изолация, настилки.
Количествената сметка за поръчката била правена от проектанта, одобрена от общината,
като извършеното било актувано. Към момента на приключване на обекта свидетелят вече
не работел при ответника, а само бил чувал, че има някакви проблеми, установени от
АДФИ, но не бил запознат с подробности.
В първоинстанционното производство е прието заключение от 19.01.2023 г. на съдебно-
техническа експертиза, извършена от вещото лице Х. Г.. Вещото лице е извършило огледи и
измервания в процесния обект на 1.10.2022 г. и 14.01.2023 г. в присъствието на
представители на двете страни, като резултатите от съпоставката между актуваните
количества СМР и изпълнените на място са обобщени в следната таблица:
Ед.Колич.Колич.
Колич. по
измерено
СМР, посочени в ИМ и ДИМ
КСС по
№
мяркапо акт 19
на място:
договора
Поставяне на топлоизолация EPS 5 см. по
1.
2
тавани в сутерен
м52,0052,000
Доставка и полагане PVC настилка с оформяне
2
154,00153,9985,61
м
на холкер
2.
Полагане на настилка от неплъзгащ гранитогрес
2
включително лепилен разтвор и фугираща маса.
3.м964,00964,00980,55
Поставяне на фаянсови плочки, включително
2
лепилен разтвор и фугираща маса
4.м1458,001458,00754,96
Доставка и монтаж на интериорни алуминиеви
2
врати и витрини с пълнеж PVC или стъкло
5.м620,58620,58341,63
Поставяне на вътрешни пластмасови
6.
подпрозоречни первази
м395,00389,20147,60
7.
Доставка и монтаж на PVC
2
дограма по фасада
м757,00752,79516,68
7
Поставяне на външни
8.
подпрозоречни первази
м395,00394,70151,10
9.-
Грундиране на мозайка с
2
бетонконтакт
-
м964,00964,00
Изравнителна замазка 2 см.
с лепилен разтвор под
10.
2
-
гранитогрес
м964,00964,00
По отношение на т. 9 и 10 от таблицата е посочено, че на място количеството не може да
се установи при оглед поради скрития характер на строителните дейности, поради което
тези видове СМР не са приети за неизвършени в посоченото количество.
Според експертизата стойностна сметка – разликата между актуваните СМР в обекта и
действително изпълнените на място е следната:
Ед.Един.
Разлика междуСтойност на
колич. в акт. 19разликата в СМР
№мяркацена
СМР, посочени в ИМ и ДИМ
по
и изпълнени намежду актувано и
мястоизпълнено – лв.
КСС
– лв.
в повече
-
лв.
лв.
Поставяне на топлоизолация EPS
1.
2
5см. по тавани в сутерен
м23,8952,001 242,28
Доставка и полагане PVC настилка
2
34,0568,382 328,34
м
с оформяне на холкер
2.
Полагане на настилка от неплъзгащ
гранитогрес включително лепилен
3.
2
разтвор и фугираща маса
м28,100,000,00
Поставяне на фаянсови плочки,
включително лепилен разтвор и
4.
2
фугираща маса
м25,64703,0418 025,95
Доставка и монтаж на интериорни
алуминиеви врати и витрини с
5.
2
пълнеж PVC или стъкло
м123,00278,9534 310,85
Поставяне на вътрешни
пластмасови подпрозоречни
6.
первази
м14,10241,603 406,56
Доставка и монтаж на PVC дограма
2
по фасада
7.м116,43236,1127 490,29
8
Поставяне на външни
8.
подпрозоречни первази – PVC
м17,02243,604 146,07
9.
Грундиране на мозайка с
2
бетонконтакт
м3,870,000,00
Изравнителна замазка 2 см. с
10.
2
лепилен разтвор под гранитогрес
9,800,000,00
м
ОБЩА СТОЙНОСТ БЕЗ ДДС:
90 850,34
В съдебното заседание на 1.02.2023 г. вещото лице е уточнило, че количеството положен
гранитогрес надвишават с малко това по КСС и по акт 19, от което следвало, че същото се
отнася и до предхождащите дейности по полагане на изравнителната замазка и грундиране,
поради което за тези СМР не е установено надвишаване.
Други доказателства не са ангажирани.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК и е допустима. Разгледана по същество
е частично основателна.
І. По иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД
Според чл. 55, ал. 1 ЗЗД който е получил нещо без основание или с оглед на
неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне. Видно от законовия текст в
него са уредени три различни специални фактически състава на неоснователно обогатяване,
което е един от източниците на облигационни отношения по българската гражданскоправна
система. При първия фактически състав се касае за получаване на имуществена облага при
начална липса на правно основание, разбирано като валидно правно задължение. Вторият
фактически състав визира получаване на престация с оглед на очаквано в бъдеще основание,
което обаче не е могло да бъде осъществено, а третият се отнася до отпаднало с обратна
сила основание – в този смисъл и ППВС № 1/1979 г. На връщане в хипотезите на чл. 55, ал.
1 ЗЗД подлежи реално полученото, а не по-малката стойност между обогатяването и
обедняването, което важи само при общия фактически състав на неоснователното
обогатяване по чл. 59 ЗЗД.
Процесната искова претенция се основава на първия фактически състав по чл. 55, ал. 1
ЗЗД, като ищецът претендира връщане на исковата сума от 130 240,90 лв., за която твърди,
че бил заплатил на ответника при начална липса на основание. При подобен иск в тежест на
ответника е да докаже наличието на основание за получаване на имуществената облага, а
ищецът следва да докаже единствено извършеното престиране.
Между страните не се спори, а това се установява и от събраните доказателства, че: 1)
между тях е бил сключен процесния договор № С-58/14.03.2018 г. за възлагане на
9
обществена поръчка, изменен с допълнително споразумение от 28.02.2019 г., с който
ищецът е възложил възмездно на ответника извършването на СМР – ремонт и обновяване на
детска градина „Зора“ в гр. Враца, ж.к. „Дъбника“; 2) ответникът е извършил СМР на обекта
в периода от 2.07.2018 г. /откриването на строителната площадка/ до 16.04.2019 г.
/съставянето на акт обр. 15/; 3) в хода на строителния процес са съставяни двустранно
подписани протоколи обр. 19 за приемане на описани СМР – протокол № 1/20.07.2018 г.,
протокол № 2/16.04.2019 г., протокол № 3/16.04.2019 г. и протокол № 1/16.04.2019 г. /касаещ
допълнителното споразумение; 4) за авансовото плащане и последващите плащания въз
основа на посочените протоколи са били издадени от ответника 5 бр. фактури на обща
стойност 901 861,55 лв. с ДДС /797 975,16 лв. по договора и 103 886,39 лв. по
допълнителното споразумение/, а именно – фактура № 22/3.05.2018 г., фактура №
31/23.07.2018 г., фактура № 45/25.04.2019 г., фактура № 46/25.04.2019 г. и фактура №
47/25.04.2019 г.; 5) на 16.04.2019 г. е бил съставен акт обр. 15, а на 21.08.2019 г. –
удостоверение за въвеждане в експлоатация на за същия строеж.
При тези факти ищецът твърди, че част от действително извършените СМР били в по-
малки обеми спрямо актуваните и заплатени такива, като по този начин било извършено
надплащане от ищеца на ответника на сумата 130 054,62 лв. с ДДС, а освен това била
надплатена и сумата 186,27 лв. с ДДС, представляваща разликата между дължимото
възнаграждение по позиция „Доставка и полагане на бетон за основа на ударопоглъщаща
настилка“, което неправилно било посочено в количествено-стойностната сметка към
допълнителното споразумение с единична цена от 153,20 лв./м², вместо следващата се цена
от 151,59 лв./м² по договора.
Спорните въпроси по делото са дали има надплащане и дали сумата подлежи на връщане
от ответника. По тези въпроси въззивният съд намира следното:
1. Процесният договор е такъв за изработка по смисъла на чл. 258 ЗЗД. Анализът на
съдържанието му сочи, че клаузите за количествата СМР и общото дължимо
възнаграждение не са твърдо уговорени. Подобно на други аналогични договори за
строителни работи, още повече за обществени поръчки, уговореното възнаграждение от
698 349,39 лв. без ДДС или 838 019,27 лв. с ДДС е всъщност максималната граница на
дължимото плащане от възложителя, която лимитира и дължимия обем СМР. Самите
уговорени количества СМР в количествено-стойностната сметка /КСС/ към договора също
имат приблизителен характер, тъй като чл. 4, ал. 4 от договора допуска изменения в
количествата на отделните видове СМР в рамките на общата цена, а ал. 5 на чл. 4 дава
възможност в рамките на същия лимит и за възлагане на допълнителни видове работи,
чието извършване е резултат от технологични промени или в резултат на причини, които не
са могли да бъдат известни на възложителя при подписване на договора, които
допълнителни работи се заплащат по цени, формирани на база уговорените единични цени.
Същевременно, съгласно чл. 4, ал. 3, изр. 2 единичните цени на отделните СМР съгласно
КСС са крайни и няма да бъдат променяни за целия период на изпълнение на СМР.
Следователно, уговорени в твърд размер са само единичните цени на видовете СМР, както и
10
максималният лимит на възнаграждението по договора. В рамките на този лимит и при
уговорените единични цени е възможна промяна на количествата СМР по видове.
Наред с това в договора изрично е уговорено, че на заплащане подлежат само реално
извършените и приети СМР /чл. 3, ал. 2/. От това следва, че на изпълнителя не се дължи
уговореното общо възнаграждение от 838 019,27 лв. с ДДС, а се дължи възнаграждение,
съответстващо на реално изпълнените СМР според уговорените единични цени по КСС. По
тази причина актуваните и фактурирани СМР по договора /без тези по допълнителното
споразумение/ всъщност са на стойност, по-малка от посочения лимит – общо 797 975,16 лв.
с ДДС, а не 838 019,27 лв. с ДДС. Ако СМР реално не са извършени, то и такива не могат да
бъдат приети от възложителя – съгласно чл. 264, ал. 1 ЗЗД поръчващият е длъжен да приеме
извършената съгласно договора работа. Дори в подобна хипотеза възложителят да е
направил изявление за приемане, то не поражда правно действие, тъй като няма предмет –
няма извършена работа, която да се приеме. Приемането поражда правно действие само
спрямо реално извършеното. Поради това ако възложителят е заплатил реално неизвършени
видове или количества СМР, то това се явява заплатено без основание на изпълнителя, дори
и да са били приети.
2. В настоящия казус е спорно именно това обстоятелство – дали всички актувани и
приети видове и количества СМР са и реално извършени. В тази насока по делото са приети
множество доказателства – 4 бр. протоколи обр. 19, доклада на АДФИ, протокола на
комисията на ищеца, свидетелски показания и съдебна експертиза.
Единствените преки доказателства, че процесните СМР в актуваните количества са
реално извършени, са самите приемо-предавателни протоколи обр. 19 – от 20.07.2018 г. и 3
бр. от 16.04.2019 г. Нямат същото значение протокола обр. 15 и удостоверението за
въвеждане в експлоатацията, тъй като в тях не са описани конкретни количества СМР.
Протоколите обр. 19 са двустранно подписани частни документи, т.е. обективират
извънсъдебни признания на ищеца за извършването на актуваните СМР в посочените
количества. Несъмнено извънсъдебните писмени признания се ползват с голяма
доказателствена стойност, т.е. със способност да убеждават съда в осъществяването на
удостоверените факти. Това обаче не означава, че тази доказателствена стойност е
абсолютна и не подлежи на опровергаване с никакви доказателства. Всъщност, единствената
законова забрана е подобни частни документи да се опровергават със свидетелски показания
– чл. 164, ал. 1, т. 6 ГПК. По тази причина показанията на свидетелите на ищеца не могат да
се вземат предвид. Няма забрана обаче да се опровергават с други доказателствени средства
– съдебни експертизи или други официални или частни документи. В случая именно това е
сторено.
В представения доклад № ДИДЗ-ВР-6/10.06.2020 г. на АДФИ се съдържат фактически
констатации, че част от актуваните СМР надвишават по количество действително
изпълнените /подробно описани/, като превишението е на обща стойност 104 042 лв. без
ДДС /124 850,95 лв. с ДДС/. Докладът представлява официален удостоверителен документ и
се ползва с материална доказателствена сила, както всеки официален документ, независимо,
11
че не е акт за начет. Сходни констатации се съдържат и в протокола от 22.06.2020 г. на
комисията, назначени със заповед № 1140/17.06.2020 г. на кмета на община, макар
стойността на превишението да е друга – 108 378,85 лв. без ДДС. Протоколът представлява
частен документ и макар да е с по-ниска доказателствена стойност, то не е съвсем без
такава, още повече, че носи подписа и на трето лице – представител на строителния надзор.
Констатациите в тези документи са проверени и частично потвърдени и в приетото
заключение на СТЕ, което съдът кредитира. Същото е изготвено след двукратен оглед и
измервания на място в процесния обект от вещото лице и по несъмнен начин установява
количеството реално изпълнени СМР. От описаните в исковата молба процесни СМР не се
установява превишение на актуваното спрямо изпълненото по отношение на: 1) полагане на
настилка от неплъзгащ гранитогрес включително лепилен разтвор и фугираща маса; 2)
грундиране на мозайка с бетонконтакт; и 3) изравнителна замазка 2 см. с лепилен разтвор
под гранитогрес. Установено е от вещото лице, че количеството положен гранитогрес
надвишават с малко това по КСС и по акт 19, от което следвало, че същото се отнася и до
предхождащите дейности по полагане на изравнителната замазка и грундиране, поради
което за тези СМР не е установено надвишаване на актуваното спрямо изпълненото. Спрямо
останалите процесни СМР е установено, че реално изпълненото е по-малко като количество
спрямо актуваното, като общата стойност на превишението е 90 850,34 лв. без ДДС, т.е.
109 020,41 лв. с ДДС. Заключението на СТЕ има съществено убеждаващо значение спрямо
съда по отношение на установените от вещото лице факти, още повече, че се подкрепя и от
доклада на АДФИ и протокола от 22.06.2020 г., макар частично да коригира техните
констатации, но корекцията е в полза на ответника. Ето защо въззивният съд приема за
доказано, че реално изпълнените процесни СМР като количество са по-малко от актуваните,
като разликата в стойността по единичните цени в договора е 109 020,41 лв. с ДДС –
съобразно установеното от СТЕ.
3. Що се отнася до това дали е доказано плащането на тази сума от ищеца на ответника
следва да се посочи следното:
Както бе посочено по-горе за авансовото плащане е била издадена фактура №
22/3.05.2018 г., за актуваните СМР по договора – фактура № 31/23.07.2018 г., фактура №
45/25.04.2019 г. и фактура № 46/25.04.2019 г., а за актуваните СМР по допълнителното
споразумение – фактура № 47/25.04.2019 г. Общата сума по петте фактури възлиза на 901
861,55 лв. с ДДС.
В извънпроцесуалното си поведение ответникът не е оспорвал, че е получил плащане на
всички суми по фактурите, още повече, че получаването на авансовото плащане е условие
ответникът въобще да започне работа на обекта, което очевидно се е случило. Евентуалното
неплащане на останалите фактури пък би било основание ответникът да предяви съдебна
претенция спрямо ищеца, което не е станало до момента – повече от 3 години след
приключване на изпълнението на договора. В разменената между страните предсъдебна
кореспонденция по повод настоящия спор ответникът също не е оспорил, че е получил
сумите по фактурите – писмо с вх. № 2600-2151/27.07.2020 г. и писмо с вх. № 2600-
12
2151/9.10.2020 г. Това извънпроцесуално поведение на ответника е достатъчно на съда да
приеме за доказано, че той е получил от ищеца плащане на всички суми по всички фактури
за процесните СМР. Касае се за логически и опитни правила в доказването, които съдът
прилага при установяване на релевантните факти.
Независимо от това, плащането е доказано и чрез приетите във въззивното производство
платежни нареждания и банкови извлечения. Както е посочил въззивният съд и в
определението от 25.07.2023 г. по чл. 267 ГПК доказателствата са приети на осн. чл. 266, ал.
3 ГПК поради допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения – липса на
дадени указания по реда на чл. 146, ал. 2 ГПК до ищеца, че не сочи доказателства за това
обстоятелство, както и поради неточно изпълнение на задълженията по чл. 146, ал. 1 ГПК
спрямо разпределението на спорните от безспорните обстоятелства. В отговора и
допълнителния отговор на исковата молба се съдържат противоречиви твърдения на
ответника, които хем признават факта на плащане, хем го оспорват в отделни пасажи, което
противоречие е следвало да бъде изяснено от съда по реда на чл. 145 ГПК, което не е било
сторено. Същевременно, в доклада по чл. 146, ал. 1 ГПК по определението от 10.06.2022 г.
не е докладвано направено от ответника възражение за неплащане на сумите. Противно на
доводите на ответника съдът е дължал указания по чл. 146, ал. 2 ГПК, тъй като ищецът не е
посочил доказателства за факта на плащане – визираните в исковата молба фактури
принципно не могат да бъдат такива доказателства, тъй като имат друго предназначение, а и
се издават от ответника, още повече, че в същите е посочено, че плащането ще се извърши
по банков път, а не че такова е извършено. Отново следва да се повтори, че дори и без тези
новоприети доказателства, плащането на сумите по фактурите следва по недвусмислен
начин от извънпроцесуалното поведение на ответника.
Ето защо горното в съвкупност е достатъчно за извода, че плащането на сумите по всички
фактури е доказано.
4. Накрая следва да се обсъди възражението, че независимо, че установените от
експертизата количества СМР не са реално изпълнени, то заплатените за тях суми не
подлежат на връщане, тъй като вече били приети от възложителя съгласно чл. 264 ЗЗД.
Както бе посочено по-горе, на приемане подлежат само реално изпълнена работа, а
приемане на неизпълнена такава е лишено от предмет и няма правно значение. При липса
въобще на изпълнени в тези количества СМР изявлението за приемане не може да създаде
правно основание за заплащането на същите. Видно от ал. 2 на чл. 264 ЗЗД приемането касае
качеството на изпълнената работа /а не количеството/, поради което възложителят може да
направи възражения само за недостатъци в изпълнението с цел да упражни правата по чл.
265 ЗЗД. Приемането преклудира възраженията за лошо изпълнение, освен ако се касае за
скрити недостатъци, но няма отношение към обема на изпълнението. Ако са „приети“ и
въобще неизпълнени работи, то е налице „надписване“ на дейности, които не подлежат на
заплащане.
Следователно и като краен извод – заплатените от ищеца на ответника суми за актувани и
13
фактурирани, но реално неизвършени СМР, се явяват заплатени без основание и подлежат
на връщане на осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Тези суми са в размер на 109 020,41 лв. с ДДС.
Сумата за ДДС подлежи на връщане на ищеца, тъй като ДДС е част от заплатената от него
на ответника сума. Впоследствие, ответникът може да си я възстанови от държавата по реда
на ЗДДС чрез издаване на дебитно известие към съответните фактури, издадени от него.
5. Неоснователен е искът за възстановяване на сумата 186,27 лв. с ДДС. Ищецът сочи, че
тази сума била надплатена, тъй като представлявала разликата между дължимото
възнаграждение по позиция „Доставка и полагане на бетон за основа на ударопоглъщаща
настилка“, което неправилно било посочено в количествено-стойностната сметка към
допълнителното споразумение с единична цена от 153,20 лв./м², вместо следващата се цена
по договора от 151,59 лв./м². Иначе казано – в тази част било налице отклонение на
допълнителното споразумение спрямо договора.
Тук трябва да се припомни общоизвестното положение в облигационното право, че
страните могат както да сключат един договор, така и впоследствие да го изменят – чл. 20а,
ал. 2 ЗЗД. Изменението на договора е основанието за възникване на правата и задълженията
на страните според съдържанието на изменението. В случая първоначалният договор от
14.03.2018 г. е бил изменен с допълнително споразумение от 28.02.2019 г., като в
приложената към него КСС е предвидена различна цена по позиция „Доставка и полагане на
бетон за основа на ударопоглъщаща настилка“. Изменената цена е валидното основание за
заплащане на същата. Ищецът не навежда доводи за неправомерност на изменението, а и
съдът не установи служебно такива. По тази причина сумата не е получена от ответника без
основание.
Ето защо искът по чл. 55, ал. 1 ЗЗД е основателен до размера от 109 020,41 лв., а е
неоснователен за разликата до пълния предявен размер.
ІІ. По иска по чл. 92, ал. 1 ЗЗД
Ищецът претендира заплащане на сумата 13 005,46 лв., представляваща неустойка по чл.
33 от договора в размер на 10 % от стойността на неизпълнени и незавършени СМР. Такива
имало, тъй като действително извършените СМР били чувствително по-малко от
възложените предвид същите констатации. Поради това 10 % неустойка са изчислени
спрямо исковата сума по иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД /без тази за 186,27 лв./ – 130 054,63 лв.
Тук се съзира противоречие в твърденията на ищеца, тъй като по първия иск се твърдят
надписани неизвършени СМР, макар работата да била извършена изцяло за обекта и той да
бил приет, което означава, че се твърдят недължими СМР. Както бе посочено по-горе, в
процесния договор дължимият обем СМР е уговорен като максимален лимит, но конкретно
дължимите СМР се определят спрямо необходимото за пълното изпълнение на ремонтните
работи, което подлежи на приемане в двустранно подписани протоколи, а накрая – и с акт
обр. 15. В случая такива протоколи, вкл. акт обр. 15 са подписани, като в тях ищецът е
декларирал, че всичко необходимо за завършване на обекта е било изпълнено според
14
проекта и цялата работа е приета. Поради това дължимият обем СМР по договора е
изпълнен изцяло от ответника и той други СМР не дължи. Неустойката по чл. 33 от
договора се дължи за неизпълнени дължими СМР, докато в случая такива няма, тъй като
надписаните СМР в протоколите обр. 19 са недължими, като ненужни за завършване на
обекта и поради това – неизвършени. Ето защо няма основание за начисление на неустойка
по чл. 33, доколкото няма неизвършени дължими СМР по договора.
Поради това този иск е изцяло неоснователен.
С оглед на изложеното обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която е
отхвърлен искът за сумата 109 020,41 лв., който да се уважи. Решението следва да се отмени
в частта, с която на ответника са присъдени съдебни разноски за разликата над 1 437,17 лв. –
съразмерно на отхвърлената част от исковете. В останалата част решението следва да се
потвърди.
ІІІ. По разноските за производството
При този изход на спора право на присъждане на разноски имат и двете страни.
Ищецът е доказал разноски за двете инстанции в общ размер на 20 606,60 лв., от които: 1)
5 772,40 лв. – за държавната такса по исковата молба, 2) 9 998 лв. – за заплатеното
адвокатско възнаграждение за първата инстанция по договор за правна защита и съдействие
от 17.12.2020 г., 3) 1 950 лв. – депозит за СТЕ; 4) 2 886,20 лв. – за държавната такса по
въззивната жалба.
Ответникът е доказал разноски за въззивното производство в размер на 12 960 лв. – за
заплатеното адвокатско възнаграждение с ДДС по фактура № 192/28.09.2023 г. и преводно
нареждане от 2.10.2023 г.
Всяка от двете страни е направила и в двете инстанции възражение за прекомерност на
претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.
Въззивният съд намира за неоснователни и двете насрещни възражения. Материалният
интерес по делото възлиза на 143 246,36 лв., спрямо който размерът на минималното
адвокатско възнаграждение, изчислено по правилата на чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /в актуалната редакция/, възлиза
на 10 379,85 лв. без ДДС. Претендираното възнаграждение за първата инстанция от ищеца е
под този минимум, а претендираното от ответника за въззивната инстанция е под този
минимум. Следва да се посочи, че ограничението за намаляване на хонорара по чл. 78, ал. 5
ГПК се прилага към момента на присъждане на разноските, поради което към този момент е
приложима действащата редакция на Наредба № 1/2004 г., а не към момента на уговаряне на
възнаграждението. Ето защо няма основание за редукция.
При това положение на ищеца следва да се присъдят разноски съразмерно на уважената
част от исковете, т.е. общо 15 683,05 лв. – за първата и въззивната инстанция.
Полагащите на ответника разноски, изчислени съразмерно на отхвърлената част от
15
исковете, възлизат на 3 096,54 лв.
Така мотивиран Софийският апелативен съд,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решението от 19.04.2023 г. по т.д. № 7/2021 г. на Окръжен съд – гр.
Благоевград, в частта, с която е отхвърлен предявеният от ищеца община Враца срещу
ответника „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за заплащане на
сумата 109 020,41 лв., представляваща фактурирани и недължимо платени суми с ДДС по
договор № С-58/14.03.2018 г. и допълнително споразумение от 28.02.2019 г., както и в
частта, с която ищеца е осъден да заплати на ответника съдебни разноски за разликата над
1 437,17 лв., вместо което постановява:
ОСЪЖДА „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД с ЕИК – *********, със седалище
и адрес на управление – гр. Благоевград, ул. „Чакалица“ № 2, вх. В, ет. 1, да заплати на
община Враца, с БУЛСТАТ – *********, с адрес – гр. Враца, ул. „Стефанаки Савов“ № 6,
на осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД сумата 109 020,41 лв., представляваща фактурирани и
недължимо платени суми с ДДС по договор № С-58/14.03.2018 г. и допълнително
споразумение от 28.02.2019 г., заедно със законната лихва от 14.01.2021 г. до окончателното
изплащане, както и сумата 15 683,05 лв. – съдебни разноски за производството пред БОС и
САС.
ПОТВЪРЖДАВА решението от 19.04.2023 г. по т. д. № 7/2021 г. на Окръжен съд – гр.
Благоевград, в останалата му част.
ОСЪЖДА община Враца, с БУЛСТАТ – *********, с адрес – гр. Враца, ул. „Стефанаки
Савов“ № 6, да заплати на „Хидростроителство Благоевград“ ЕООД с ЕИК – *********,
със седалище и адрес на управление – гр. Благоевград, ул. „Чакалица“ № 2, вх. В, ет. 1, на
осн. чл. 78, ал. 3 ГПК сумата 3 096,54 лв. – съдебни разноски за производството пред САС.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд при условията на чл.
280 ГПК в 1-месечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16