Р Е
Ш Е Н
И Е № 365
гр.Пловдив,28.06.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ
ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, в открито заседание на деветнадесети март
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: КРАСИМИРА ВАНЧЕВА
при участието на секретаря МАЯ КРУШЕВА,като разгледа докладваното от съдията търг. дело №787/2017 г. по описа на същия съд,ХVІІІ-ти състав,за да се произнесе, взе предвид следното:
Иск с
правна квалификация по чл.422,ал.1 във вр. с чл.415,ал.1 от ГПК и във вр. с чл.535
от ТЗ.
Ищецът „Абнер комюникейшън“ЕООД с ЕИК
********* твърди,че е подал срещу ответната Община ****,обл.Пазарджик и срещу
неучастващото по делото дружество „Киссик консулт“ЕООД заявление за издаване на
заповед за изпълнение по реда на чл.417 от ГПК,въз основа на което било
образувано ч.гр.д.№881/2017 г. по описа на РС-Пловдив,IV-ти гр. с-в.Твърди,че заявлението било
уважено и по посоченото дело съдът издал заповед №455/23.01.2017 г. за
изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК,с която
разпоредил длъжниците „Киссик консулт“ЕООД и Община **** да заплатят на
дружеството-ищец сумата от 265 434 лв.,от които-236 700 лв. главница,дължима по
запис на заповед и сумата 28734 лв. разноски за държавна такса и адвокатско
възнаграждение.За същите суми бил издаден и изпълнителен лист по посоченото
дело,както ищецът твърди.
На
следващо място ищецът твърди,че вземането за главницата по издадената заповед
за незабавно изпълнение произтича от запис на заповед,издаден от дружеството „Киссик
консулт“ЕООД-гр.Пловдив с ЕИК ********* на датата 31.03.2011 г. за сумата 236
700 лв.,с падеж на 31.03.2015 г.,а ответната Община **** имала качеството на
авалист по записа на заповед.Дружеството-издател на записа обаче не подало
възражение по чл.414 от ГПК срещу заповедта за изпълнение,а такова възражение
подала само ответната община,поради което и процесният иск е предявен само
срещу нея.Ищецът развива в исковата си молба аргументи и обстоятелства,с които
обосновава позицията си,че подаденото от общината възражение е
просрочено-подадено след изтичане на законния двуседмичен срок по чл.419 от ГПК,но тъй като в заповедното производство било прието от съда като краен резултат,че
възражението е подадено в срок и в тази връзка били дадени указания на
кредитора в едномесечен срок да предяви иск за установяване на вземането си по
заповедта за изпълнение,ищецът заявява,че в изпълнение на тези указания
предявява процесния иск.
По
съществото на иска ищецът твърди,че издадения запис на заповед е редовен съгласно
чл.535 от ТЗ и затова поемателят разполага с правото на събиране на вземането
си на основание ценната книга.Твърди,че на падежа 31.03.2015 г. сумата по
записа на заповед не му е била изплатена от издателя „Киссик консулт“ЕООД и от
авалиста Община ****,а и след този падеж и до момента на подаване на исковата
молба не било извършено никакво плащане-пълно или частично,от нито един от
двамата солидарно задължени длъжници /издателя и авалиста по записа на
заповед/.
С оглед
на горните твърдения ищецът моли да бъде постановено съдебно решение,с което да
се признае за установено съществуването на вземането на „Абнер
комюникейшън“ЕООД от длъжника-ответната Община ****, обл.Пазарджик в общ размер
от 265 434 лв.,от които 236 700 лв. дължими по записа на заповед от 31.03.2011
г. и 28 734 лв.-разноски за издаване на изпълнителен лист по ч.гр.д.№881/2017
г. на РС-Пловдив,IV-ти гр.
състав.Претендира да му се присъдят направените в настоящото производство
съдебни разноски.
Ответната
Община **** е подала в законния срок отговор на исковата молба,с който е
оспорила иска като неоснователен-по основание и размер,а е изложила и
възражение за недопустимостта му понеже общината не била легитимирана да
отговаря по този иск.Поддържаните в отговора аргументи за липса на легитимация
обаче касаят не процесуалната,а материалноправна легитимация на общината и
затова следва да се преценяват при решаването на спора по същество,а не с оглед
процесуалната легитимация на общината като страна-ответник в настоящия процес.
По съществото
на иска ответната община поддържа възражението,че записът на заповед не е
породил желаните правни последици и задължението по него не е възникнало
валидно по няколко съображения:
1.На
първо място ответникът поддържа,че процесния запис на заповед противоречи на
ЗМСМА и на Закона за общинския дълг.В тази връзка общината заявява,че съгласно
чл.2 от последния закон само и единствено финансови задължения,поети от името и
за сметка на общината при спазване изискванията на същия закон,съставляват общински
дълг и представляват задължение за общината,а в случая това изискване не е
налице.Това е така,според ответника,защото общински дълг може да се формира
само с решение на Общински съвет-****,а в конкретния случай не е било вземано
решение от този орган,с което да се разрешава на тогавашния кмет да поема
задължения като авалира процесния запис на заповед.Наред с това,ответната
община поддържа довода,че съгласно разпоредбите на чл.21,ал.2 във вр. с
ал.1,т.10 и във вр. с чл.27,ал.4 от ЗМСМА само с решение на Общинския съвет би
могло да се поема дълг като процесния и то с квалифицирано мнозинство,а в
случая Община **** не е имала нито юридическо,нито фактическо основание за
авалиране на записа на заповед.
2.На
второ място ответната община е изложила възражението,че процесния запис на
заповед е и нищожен по смисъла на чл.26 от ЗЗД предвид горните факти и доводи и
затова сумата по него е недължима.Оспорва истинността на документа,като
твърди,че ръкописния текст и подписа,положени от Е. се различават от
тези,положени върху други документи от нея,находящи се в Община ****.Поддържа
още,че записа на заповед е с недостоверна дата и че документа не е изготвен по
времето,когато Е. е изпълнявала длъжността „Кмет“ на Община ****.
Ответната
община се позовава и на недобросъвестност на приносителя на ефекта и
злоупотреба с право от негова страна,тъй като процесния запис на заповед
съставлявал опит за източване на общината и с оглед на това счита,че като
авалист има правото да противопостави на ищеца /поемател по ценната книга/
всички възражения,които и издателя на ценната книга би могъл да
направи,включително и абсолютните възражения за недействителност на
ефекта.Излага и обстоятелства за образувано наказателно производство по чл.282 НК против кмета на общината г-жа Е. за неоснователно задължаване на общината
със шест броя записи на заповед,сред които и процесния такъв.Поддържа,че чрез
авалирането на записа на заповед и задължаване на общината без правно
основание,бившия кмет на общината Е. е превишила права си като длъжностно лице
с цел набавяне на облага.
С оглед
на тези основни защитни аргументи срещу иска,ответната община е поискала в
отговора си същият иск да бъде отхвърлен като неоснователен и да й се присъдят
направените по делото разноски.
От ищеца
не е подадена допълнителна искова молба в срока по чл.372,ал.1 от ГПК.
Пловдивският
окръжен съд,като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност,както и доводите на страните,приема за установено следното:
По
приложеното ч.гр.д.№881/2017 г. по описа на РС-Пловдив,IV-ти гр. състав е
издадена заповед №455/23.01.2017 г. за изпълнение на парично задължение въз
основа на документ по чл.417 ГПК,с която е разпоредено „Киссик консулт“ЕООД с
ЕИК ********* и Община **** да заплатят на дружеството-ищец „Абнер
Комюникейшън“ЕООД сумата от 236 700 лв. главница,дължима по запис на заповед от
31.03.2011 г.,издаден от „Киссик консулт“ЕООД и авалиран от ответната община,с
падеж 31.03.2015 г.Със същата заповед е разпоредено длъжниците да заплатят и
законната лихва върху главницата,считано от 20.01.2017 г. до изплащане на
вземането,както и сумата от 4 734 лв. за държавна такса,както и 24 000 лв.-за
адвокатско възнаграждение.За посочените суми е издаден и изпълнителен лист от
26.01.2017 г.Срещу издадената заповед за изпълнение е подадено възражение по
чл.414 ГПК от единия длъжник,а именно-от ответната Община ****.Възражението е
подадено на датата 09.05.2017 г. и е върнато от районния съд с разпореждане от
27.06.2017 г. като просрочено,но същото разпореждане е отменено с определение №2484
от 20.10.2017 г.,постановено по в.ч.гр.д.№2402/2017 г. по описа на
ОС-Пловдив,като е прието,че възражението на Община **** следва да се счита за
подадено в законния срок,тъй като липсват доказателства на общината да е
връчена редовно покана за доброволно изпълнение,т.е. прието е,че към момента на
подаване на възражението,срока за подаването му изобщо не е бил започнал да
тече.Споделяйки тези аргументи,настоящият състав също приема възражението на
ответната община за подадено в законния срок.На следващо място,районният съд
след отмяната на разпореждането му за връщане на възражението,е дал указания на
дружеството-ищец /кредитор по издадената заповед за незабавно изпълнение/ да
предяви иск за установяване на вземането си по заповедта в едномесечен срок от
съобщението.Такова съобщение е връчено на ищеца на датата 27.11.2017 г.,както е
видно от досието на ч.гр.д.№881/2017 г.,а исковата молба,с която е предявен процесния
иск,е подадена на датата 22.12.2017 г. /тогава е изпратена на настоящия съд по
пощата/,от което е видно,че едномесечния срок за предявяване на иска е спазен.
Предвид
гореизложеното се налага извода,че са налице всички предпоставки,обосноваващи
извод за допустимостта на процесния иск относно главницата и законната лихва
върху нея:налице е издадена заповед за незабавно изпълнение по чл.417 от ГПК за
същата главница ведно със законната лихва,считано от датата на подаване на
заявлението по чл.417 ГПК пред съда,същата главница е законна лихва са
присъдени в полза на ищеца на същото основание,на което се претендират и с
процесната искова молба,заповедта не е обезсилена,а срещу нея има подадено от
ответника възражение по чл.414 от ГПК в законоустановения срок и искът е
насочен именно срещу възразилия длъжник по издадената заповед и още-искът е
предявен от кредитора по заповедта и е предявен в законния едномесечен
срок.Предвид допустимостта на иска относно процесната главница,същият подлежи
на разглеждане по същество в тази му част.
Това не
се отнася до частта от предявения иск,с която е поискано установяване
съществуването на вземането за разноските,присъдени в полза на ищеца с
процесната заповед за изпълнение.В тази връзка следва да се съобрази т.10в от
Тълкувателно решение №4/18.06.2014 г. по тълк.д.№4/2013 г. на ОСГТК на
ВКС,където е прието,че процесуалните предпоставки за съществуването и
надлежното упражняване на правото на иск,предявен по реда на чл.422,респ.
чл.415,ал.1 от ГПК,не са налице в случаите,когато искът е предявен за установяване
на съществуването на вземане на разноските,направени в заповедното
производство.С други думи,иск за установяване съществуването на вземане за
разноските,направени в заповедното производство,е недопустим.С оглед на това
настоящото производство в частта на процесния иск,касаеща установяване
съществуването на разноски за заповедното производство в размер на 28734 лв.,ще
следва да бъде прекратено поради недопустимостта на иска в тази му част.Вместо
това,съобразявайки т.12 от горното Тълкувателно решение,настоящия
съд,разглеждащ иска по чл.422 от ГПК,следва да се произнесе за дължимостта на
разноските,направени и в заповедното производство,като съобразно изхода на
спора разпредели отговорността за разноските,както в исковото,така и в
заповедното производство.
По
съществото на иска:
Искът е
основан на запис на заповед,издаден в гр.Пловдив на датата 31.03.2011 г. от
дружеството „Киссик консулт“ЕООД-гр.Пловдив с ЕИК ********* /чрез управителя му
Д.К.К./ в полза на дружеството-ищец „Абнер комюникейшън“ЕООД-гр.София с ЕИК
*********.Съгласно съдържанието на същия запис на заповед,приложен в оригинал
към настоящото дело,дружеството-издател безусловно се е задължило на дата
31.03.2015 г. да заплати на поемателя или на негова заповед сумата от 236 700
лева.Записа на заповед съдържа още и печатен текст /под подписа на издателя/,че
изплащането на записа се гарантира от
ответната Община **** като авалист посредством кмета й Е.А. Е. като
представител на общината.Срещу „подпис на авалиста“ има положен подпис и под
него са изписани ръкописно имената „Е.А. Е.“,а също така има и положен печат на
кмета на общината.
Най-отдолу
в документа,наименован „запис на заповед“,се съдържа текст,удостоверяващ,че на
датата 31.03.2015 г. записа на заповед е бил предявен за плащане на издателя му
„Киссик консулт“ЕООД чрез Д.К.К.,който е удостоверил предявяването чрез подписа
си и ръкописно изписване на собственото и фамилното му име.
Преценявайки
описаното по-горе съдържание на процесния запис на заповед,съдът намира същия
за редовен от външна страна,тъй като съдържа всички задължителни
реквизити,визирани в нормата на чл.535 от ТЗ.Затова същия запис на заповед
следва да бъде третиран като годен менителничен ефект.
Ответната
Община **** не е противопоставила възражения срещу формата на процесния запис
на заповед,но въпреки това поддържа възражението,че същия не е породил желаните
правни последици и че задължението по него не е възникнало валидно,тъй като
противоречи на ЗМСМА и Закона за общинския дълг.Заявила е и възражение за
нищожността на записа на заповед на основание чл.26 от ЗЗД като противоречащ на
закона и на добрите нрави.Оспорила е и истинността на документа с твърдението
за неавтентичност на подписа,положен в документа от името на Е.Е. като кмет на
Община ****.Позовал се е и на недостоверност на датата на издаване на записа на
заповед.
Съдът
счита,че всички възражения на ответната община,отнасящи се до действителността
на записа на заповед като ценна книга,както и възражението за недостоверност на
датата на издаването му не подлежат на преценка по същество.Това е така,защото
тези възражения са заявени от сочения в документа авалист,не от издателя на
ценната книга,а както непротиворечиво се приема в съдебната практика,авалиста
не може да противопоставя на поемателя възражения за действителността на записа
на заповед с изключение на възражение за неспазена форма,каквото в случая не е
заявено /както по-горе се посочи/.Този извод следва от разпоредбата на
чл.485,ал.2 от ТЗ,според която задължението на поръчителя е действително и
когато задължението,за което е дадено,е недействително поради каквато и да било
причина,освен поради недостатък във формата.
От
страна на авалиста са допустими всякакви възражения,включително и лични
такива,отнасящи се до каузалното правоотношение между издателя и поемателя по
менителничния ефект само в хипотезата,когато самият авалист също е страна по
това правоотношение,а конкретният случай не попада в тази хипотеза,като въобще
няма наведено твърдение за връзката на процесния запис на заповед с каквото и
да било каузално правоотношение между издателя и поемателя,нито пък за
участието на ответната община като страна по такова правоотношение.В този
контекст се явява неотносимо заявеното от ответника твърдение за
недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на поемателя по издадената
ценна книга,защото то би имало значение,ако се твърдеше наличието на връзка
между процесния запис на заповед и дадено каузално правоотношение.В такава
ситуация установяването на недобросъвестност на приносителя на ефекта или
извършването от него на злоупотреба с право,знаейки за наличието на лични
възражения по каузалното правоотношение с издателя,би довело до допустимост
авалиста да противопостави лични възражения срещу поемателя,основани на
каузалното правоотношение,но тук щом изобщо не се твърди посочената свързаност
на записа на заповед с каузално правоотношение,то няма място и да се изследва
твърдяната от ответника недобросъвестност на поемателя.Друг е въпроса,че по
делото няма никакви данни за сочената недобросъвестност от страна на ищеца като
поемател по ценната книга и само наличието на прокурорски преписки срещу
него,дори и да са налице такива,не обосновават извод за недобросъвестност или
злоупотреба с право,водеща до допустимост на заявените от ответника възражения
срещу действителността на процесната ценна книга.
Наред с
гореизложеното,следва да се отбележи,че ответникът е обосновал възраженията си
за недействителност на записа на заповед с аргументи за нарушения на
закона,които аргументи по съществото си изобщо не са относими към издателя на ценната книга и поетото от него
парично задължение,а се отнасят единствено до действителността на
авала,материализиран върху лицевата страна на записа на заповед.Това се отнася
и до поддържаното оспорване подписа на физическото лице,авалирало записа на
заповед от името на общината-ответник.Съдът обаче намира,че няма
пречка,необходимо е и е допустимо поддържаните от ответника доводи за
осъществени нарушения на закона и за неавтентичност на посочения по-горе подпис
да бъдат преценени от гледна точка на действителността на самия авал /менителнично
поръчителство/,обективиран на лицевата страна на процесния запис на заповед,още
повече,че авалът е извършен от името и за сметка на ответната община.В тази
връзка съдът приема следното:
От
заключението на назначената по делото съдебно-почеркова експертиза,изготвено от
вещото лице С.С. и кредитирано от съда като безпристрастно,обосновано и
професионално извършено,се установява,че положеният в записа на заповед подпис
срещу „подпис на авалиста“ е изпълнен от лицето Е.А. Е.,а също така е изпълнен
от нея и ръкописния текст „Е.А. Е.“ под „подпис на авалиста“.С оглед на това
съдът приема за автентичен оспорения от ответната община подпис в процесния
запис на заповед,както и оспорения ръкописен текст,изписващ имената на
посоченото физическо лице и самото оспорване поради тази причина се явява
неуспешно.Но валидното задължаване на общината като авалист по записа на
заповед не е поставено в зависимост единствено от автентичността на
волеизявлението на физическото лице Е.Е.,защото същата при учредяването на
авала е действала не в лично качество,а в качеството си на кмет на ответната
община.В тази връзка,за да се прецени дали има валидно поето от името на самата
община менителнично поръчителство следва да се съобрази дали са спазени
специални законови изисквания за формиране на действително волеизявление от
името на този правен субект при такъв вид сделки.В тази насока ответната община
поддържа аргументи за закононарушения,предпоставящи недействителност на авала поради
противоречието му със закона.Основното твърдяно фактическо обстоятелство,на
което се основават аргументите на общината,е липсата на решение на Общински
съвет-****,с което да е разрешено на кмета Е.Е. да поема задължения от името на
общината като авалира процесния запис на заповед.Според ответника,само с такова
решение би могло да се поема дълг като процесния от името и за сметка на
общината.Съдът счита за правилна тази позиция на ответника по следните
съображения:
Съгласно
разпоредбата на чл.21,ал.1,т.8 от ЗМСМА Общинският съвет приема решения за
придобиване,управление и разпореждане с общинско имущество и определя
конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и
кметства.Авалът /менителничното поръчителство/ по своята правна природа е
едностранна сделка,която има самостоятелен характер и посредством която
подписалия записа на заповед авалист се задължава да плати сумата по записа на
заповед наред с издателя на същия.От тази гледна точка,ако авалът се извършва
от името на община,то той по същината си ще представлява акт на разпореждане с
общинско имущество,защото задължава общината да заплати на трето лице
определена парична сума,а понятието „общинско имущество“ в широкия смисъл на
думата включва не само недвижими имоти и вещи,общинска собственост,но и парични
средства,принадлежащи на общината.Затова и при съобразяване разпоредбата на
чл.21,ал.1,т.8 т ЗМСМА се налага извода,че задължаването на общината чрез
менителнично поръчителство изисква наличие на решение на Общинския съвет за
извършването на такава сделка.Кметът на Общината няма правомощия самостоятелно
да взема решение за осъществяването на такава една сделка,съставляваща акт на
разпореждане с общинско имущество.В разпоредбата на чл.44 от ЗМСМА,където
подробно са посочени правомощията на кмета,такова правомощие не е предвидено за
този изпълнителен орган на Общината.
В случая
се установява,че Общински съвет-**** не е вземал решение,с което да дава
разрешение на Кмета на Община **** Е.Е. да задължава същата община като авалист
по записа на заповед,издаден от „Киссик консулт“ЕООД в полза на дружеството-ищец.За
липсата на такова решение свидетелствуват приложените към делото
удостоверения,издадени съответно на 07.04.2017 г. и на 26.02.2019 г. от Общински
съвет-****,като от друга страна не са налични по делото никакви
доказателства,които да обосновават обратния извод,т.е. че е било взето решение
на Общинския съвет в посочения смисъл.При това положение се налага извода,че
авалът,обективиран на лицевата страна на процесния запис на заповед от името и
за сметка на общината-ответник,е недействителен и от страна на общината няма
валидно поето менителнично поръчителство,защото липсва решение за поемането на
такова от оправомощения за това орган-Общински съвет-****.В този контекст и
изявлението на кмета Е. в записа на заповед не е довело до валидното поемане на
авал за сметка на общината и въпреки произтичащите от самия закон правомощия на
кмета да осъществява представителни функции спрямо общината пред трети лица,то
в случая се е стигнало до подписване на записа на заповед от кмета при
превишаване на властта му,с оглед на което и предвид разпоредбата на чл.462 от ТЗ следва да се приеме,че кмета лично се е задължил като авалист по процесния
запис на заповед.
Предвид
горните съображения се налага крайния извод,че процесния установителен
иск,предявен от дружеството-ищец спрямо ответната Община ****,е неоснователен и
като такъв следва да се отхвърли,защото липсва основание за ангажиране
отговорността на общината по процесния запис на заповед.
Предвид
отхвърлянето на иска,на основание чл.78,ал.3 от ГПК ищецът следва да бъде
осъден да заплати на общината-ответник сумата от 300 лв. съдебни
разноски,представляващи платено възнаграждение за вещо лице.Адвокатското
възнаграждение,уговорено в приложения на л.32-ри договор за правна защита и
съдействие,не следва да се присъжда на ответната община като съдебни
разноски,тъй като в самия договор не е удостоверено плащане на възнаграждението
в брой,а е уговорен 30-дневен срок за плащането му и по делото не са
представени доказателства в този срок или след това адвокатското възнаграждение
да е реално платено.
Мотивиран от горното съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ като неоснователен иска,предявен от „Абнер комюникейшън“ЕООД-гр.София
с ЕИК ********* против Община ****, обл.Пазарджик, с Булстат *********,с който
е поискано да се признае за установено съществуването на вземане на „Абнер
комюникейшън“ЕООД от ответната Община **** в размер на 236 700 лв. въз основа на запис на заповед от
31.03.2011 г.,издаден от дружеството „Киссик консулт“ЕООД с ЕИК ********* и
авалиран от Община ****,за което вземане е издадена заповед за изпълнение на
парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д.№881/2017 г.
по описа на РС-Пловдив,IV-ти гр. състав.
ПРЕКРАТЯВА като недопустимо
производството по делото в частта на процесния установителен иск,с която е
поискано установяване съществуването на вземане на ищеца срещу ответната община
в размер на 28 734 лв.,представляващо разноски за заповедното производство по
ч.гр.д.№881/2017 г. по описа на РС-Пловдив,IV-ти гр. състав,присъдени в полза
на ищеца с издадената по същото дело заповед за незабавно изпълнение по чл.417 ГПК.
ОСЪЖДА „Абнер комюникейшън“ЕООД с ЕИК *********,със
седалище и адрес на управление гр.София,район Изгрев,ул.“Никола Габровски“№18,
вх.1, ет.7, ап.24 да заплати на Община **** с Булстат *********,с адрес:гр.****
сумата от 300 лв. /триста лева/ съдебни разноски.
В
прекратителната част решението има характер на определение,обжалваемо от
страните с частна жалба пред Апелативен съд-Пловдив в едноседмичен срок от
съобщаването му.
В
останалата част решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд-Пловдив в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :