РЕШЕНИЕ

№843

гр.Бургас, 10.06.2021г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 10 май през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

СЪДИЯ : В. Б.

 

при участието на секретаря С. Х., в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Б. а.д. № 2113 по описа на съда за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални нормативни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Жалбоподател е Порта Марина ЕООД с ЕИК: ********* със съдебен адрес ***. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – адвокат Т.Т. ***.

Орган, издал административния акт (АО), е кметът на Община Бургас. Същият взема участие в производството чрез пълномощник – юрисконсулт С.Д..

Заинтересована страна е Ивет Финанс ЕООД с ЕИК: *********, с адрес гр. Бургас, ул. Сливница 34б, ет. 3, ап. 9. В производството заинтересованата страна взема участие чрез пълномощник – адвокат П.Ш. ***.

Заинтересована страна е и Марина Фиш Бар ООД с ЕИК: *********, с адрес гр. Бургас, ул.Родопи 13, която се представлява в производството от управителя Гино Гинов.

Предмет на оспорване е заповед № 2549/28.09.2020г. на АО, с която Ивет Финанс ЕООД е определено за спечелило публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на преместваем обект – заведение за обществено хранене с площ 45 кв.м., по съгласувана план-схема, находящо се в недвижим имот, представляващ част от УПИ ІІ в кв. 63 по плана на кв. Сарафово на гр. Бургас, предназначен за рибарско пристанище, с начин на ползване на обекта – за търговска дейност и при определена месечна наемна цена от 1 137.70 лева. В заповедта е посочено, че конкурсната процедура е обявена със заповед № 2043/18.08.2020г. на кмета на Община Бургас и е издадена въз основа на протокол от 09.09.2020 г. от проведено заседание на Комисия за провеждане на търгове, конкурси, приватизация и реализация на малки благоустройствени проекти.

В жалбата са направени общи оплаквания за допуснати съществени нарушения при провеждане на конкурса. В хода на съдебното производство процесуалният представител на жалбоподателя прави уточняващи възражения, като сочи, че обявеният за спечелил конкурса участник е следвало да бъде отстранен, тъй като при отваряне на наддавателните предложения е установено, че неговото не е подписано. Изразява становище, че в разрез с установените правила за провеждане на процедурата на представителя на този участник е дадена възможност да подпише наддавателното предложение вместо същият да бъде отстранен от участие. Иска се отмяна на оспорената заповед и присъждане на разноски. Ангажират се доказателства.

Органът, издал оспорения акт, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Прави доводи за неоснователност на жалбата като счита, че конкурсът е проведен по установения ред, т.е. не са допуснати съществени нарушения, които да водят до неговото незаконосъобразно провеждане. Посочва, че коригирането на първоначалната липса на подпис не нарушава установените правила. Претенциите са за отхвърляне на оспорването и присъждане на разноски. Представя се преписката по проведеното пред АО производство.

Процесуалният представител на заинтересованата страна Ивет Финанс ЕООД прави възражение за неоснователност на жалбата, като изтъква, че в приложимата нормативна уредба не е въведено изискване наддавателните предложения да бъдат подписани. Претендира за отхвърляне на оспорването и присъждане на разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК.

Заинтересована страна Марина Фиш Бар ООД, в писмено становище по делото, поддържа жалбата, като сочи същата за основателна. Навежда доводи за допуснати процесуални нарушения в хода на проведената процедура. Иска отмяна на оспорената заповед.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, против индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

С решение по т. 22 от протокол № 11 от 30.06.2020 г. на проведено заседание на Общински съвет Бургас е взето решение за отдаване под наем за срок от 10 години на поставяем обект – заведение за обществено хранене, с площ 45 кв.м., по съгласувана план-схема, за извършване на търговска дейност, в недвижим имот, представляващ част от УПИ ІІ в кв. 63 по плана на кв. Сарафово на гр. Бургас, предназначен за рибарско пристанище. За целта е определено да се проведе публично оповестен конкурс, за което са утвърдени условия и критерии за оценяване на офертите. Конкурсната процедура е открита със заповед № 2043/18.08.2020г. на кмета на Община Бургас. Определен е депозит за участие в конкурса, утвърдена е конкурсна документация и цената ѝ и е посочен краен срок за закупуването ѝ от участниците в конкурса – до 04.09.2020г. Указан е начина за извършване на оглед на обекта. Определен е краен срок за подаване на документите – 08.09.2020 г. В заповедта са описани условията и критериите за оценка на кандидатите, както и указания за начин на окомплектоване на книжата. Разпоредено е съобщение за провеждането на конкурса да се публикува в един местен ежедневник и да се обяви на таблото на сградата на община Бургас. Заповедта е обявена на сайта на Община Бургас и във вестник „Черноморски фар“, видно от представената справка от сайта на общината и страница от посочения вестник, както и протокол за поставяне на таблото за обявления в общината.

От приложените към преписката документи се установяват безспорните между страните по делото обстоятелства, че съобразно указанията на посочената по-горе заповед за откриване на конкурсна процедура, документация са закупили и са подали заявления в срок Марина Фиш Бар ООД, Порта Марина ЕООД и Ивет Финанс ЕООД.

Подадените заявления са разгледани от постоянно действаща в Община Бургас Комисия за провеждане на търгове, конкурси, приватизация и реализация на малки благоустройствени проекти, на проведено заседание на 09.09.2020 г., за което е изготвен протокол от посочената дата. На заседанието са присъствали и представители на участниците – Гино Гинов, представляващ Марина Фиш Бар ООД, П.Г.Д.и Г. Л. М., пълномощници на И.Г.Р. – управител на Порта Марина ЕООД, и И. И. Й. – управител на Ивет Финанс ЕООД. Видно от протокола всички кандидати са допуснати до участие в процедурата, като комисията е констатирала, че документите са подадени в срок и по установения ред – в запечатани пликове с ненарушена цялост, а след отварянето им е установено, че предложенията съдържат изискуемите документи, в това число и поставени в отделни пликове наддавателни предложения и идейни проекти. При втория етап от конкурса, комисията е разгледала представените идейни проекти. След оценяване на идейните проекти и оповестяване на оценките, е престъпено към отваряне на пликовете с наддавателни предложения и извършване на оценка. Съгласно протокола пликовете с предложения са отворени по реда на постъпване на офертите, като предложенията са гласно обявени: Марина Фиш Бар ООД наддава с 10 бр. стъпки и получава коефициент 32.25 т.; Порта Марина ЕООД наддава с 20 бр. стъпки и получава коефициент 48.38 т.; и Ивет Финанс ЕООД наддава с 21 бр. стъпки и получава коефициент 50.00 т. Извършена е калкулация на изчислените коефициенти по двата оценителни критерия – оценка на идеен проект и предлагана наемна цена (съобразно приложение към протокола оценителен лист), при което Ивет Финанс ЕООД е получило най-висок брой точки, респективно е обявено за спечелило конкурса. Протоколът е подписан от седем от осемте присъстващи членове на комисията.

Въз основа на изготвения протокол е издадена и оспорената заповед № 2549/28.09.2020г. на АО, с която Ивет Финанс ЕООД е определено за спечелило проведения конкурс. Заповедта е връчена лично на участниците в конкурса – на 29.09.2020 г. на  Порта Марина ЕООД и Ивет Финанс ЕООД и на 01.10.2020 г. на Марина Фиш Бар ООД, видно от положените подписи на гърба на представения по делото оригинал на заповедта.

В хода на съдебното производство са разпитани свидетелите Пролетина Г. Д.- присъствала на проведения конкурс в качеството на представител на дружеството жалбоподател, С. Демирев Г. – в качеството на председател на проведеното заседание на комисията от 09.09.2020 г., Г.М.М. – член на комисията, провела конкурса, и присъствал на заседанието от 09.09.2020 г., и К. Н. С.-Г. – присъствала на проведеното заседание на комисията като протоколчик. Всички свидетели заявяват, че при отваряне на наддавателното предложение на Ивет Финанс ЕООД- трето по ред, е установено, че същото не е подписано, при което е предоставена възможност на представляващия дружеството в залата да разпише предложението и процедурата е продължила. От своя страна свидетелката С. посочва, че въпреки, че е възприела обявената липса на подпис в предложението на посоченото дружество, не е отразила същото в протокола. Наред с това посочва и, че протоколът се изготвя на по-късен етап въз основа на водени от нея записки, като председателят или други членове на комисията не ѝ диктуват какво да вписва.

В показанията си свидетелите М. и Г. сочат, че процедурата е открита и водена от председателя (Г.) на комисията. Самият Г. уточнява, че той е открил процедурата, но неподписаното предложение е отворено от друг член на комисията. И двамата свидетели посочват, че не е имало разногласия дали да се даде възможност за подписване на наддавателното предложение. Свидетелят М. посочва в допълнение, че след кратко съвещание е взето решение от комисията и представителят на дружеството е попитан дали поддържа наддавателното предложение и след това му е дадена възможност да го подпише. Според свидетеля, протоколчикът записва в протокола това, което водещият на комисията посочва, като при проведено гласуване следва да се впише резултата. Същият заявява, че липсата на негов подпис върху протокола се дължи на пропуск от негова страна, а не на изразено несъгласие. Свидетелят Г. от своя страна заявява, че не е имало обсъждане на случая, а З.Г., която е отворила плика с наддавателното предложение, го е показала на аудиторията и е повикала представителя на дружеството да го подпише. Свидетелят посочва, че не е имало възражения от страна на членовете на комисията за предприетите действия. Същият посочва, че заседанието е водено от него – открито и закрита, като част от действията са извършвани и от други членове от комисията, като отваряне на пликовете.

Свидетелката Д. посочва в своите показания, че председателят на комисията след като е отворил наддавателното предложение на Ивет Финанс ЕООД не е прочел вписаните стъпки, а директно е заявил, че същото не е подписано и е поканил представителя на дружеството да го подпише. Същата посочва, че е възприела извършване на вписване в наддавателното предложение от представителя на дружеството, но не и в какво се изразява същото. След извършване на тези действия, според свидетелката член от комисията (без да може да назове име) е проявил несъгласие и е имало спор, но същата поради отдалечеността си от членовете на комисията не е чувала за какво се спори.

По делото е назначена съдебнопочеркова експертиза, от заключението по която се установи, че вписаният в наддавателното предложение цифров текст за броя на наддавателните стъпки е „21“ (двадесет и едно) и е изпълнено от Ивета Йорданова, а изписаното словом „двадесет и една“ е изпълнено също от Ивета Йорданова. В обстоятелствената част на експертизата, вещото лице уточнява, че двете части от надписа „двадесет“ и „и една“ се различават единствено по разтегливостта на изписването, като същото според експерта се дължи на ограниченото пространство при изписване на частта „двадесет“.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.91 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общински имоти и вещи (НРПУРОИВ), на Общински съвет - Бургас.

В изпълнение на разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС производството е проведено въз основа на решение на Общински съвет- Бургас по т. 22 от протокол № 11/30.06.2020 г., с което са определени имотът, начинът на провеждане на процедурата – публично оповестен конкурс, конкурсна цена, условия и критерии за провеждане на конкурса. По делото няма данни издаденото решение да е оспорено, поради което съдът приема, че същото е влязло в сила.

Редът и условията за провеждане на публично оповестен конкурс са уредени в Глава 7, Раздел VІІ от НРПУРОИВ, които се явяват приложими и относно отдаването под наем на имоти общинска собственост, доколкото наредбата не съдържа други правила и ред за провеждане на тези конкурси. Конкурсът е открит със заповед на кмета на Община Бургас, в която са посочени условията на конкурса, включително тежестта на отделните критерии за оценяване, мястото и крайния срок за приемане на предложенията за участие и се утвърждават конкурсната документация и условията за оглед на обекта, в изпълнение на разпоредбата на чл. 83 от НРПУРОИВ. Заповедта е обявена по установения в чл. 84 от Наредбата ред, като е публикувана в местен ежедневник и е поставена на таблото за обяви в Общината, както и е обявена на интернет страницата на Общината. Спазени са и изискванията на чл. 88 от Наредбата, като постъпилите заявления са разгледани от специално назначена Комисия към Община Бургас, за което е изготвен протокол (чл.90 от Наредбата). Заседанието на комисията, на което е проведен процесния конкурс, е проведено при спазване изискванията за кворум съгласно чл. 58 от Наредбата, която изисква минимум петима членове, като е присъствал и юрист. Подадените заявленията са разгледани в реда на тяхното постъпване, извършена е проверка на тяхната допустимост, а оценката е извършена съобразно установените със заповедта за откриване и решението на Общинския съвет критерии. Въз основа на изготвения протокол е издадена и оспорената заповед, която съдържа фактическите и правни основания, въз основа на които е избран участникът спечелил конкурса. Същата съдържа необходимите реквизити – описание на имота, посочване на спечелилия кандидат, наемна цена.

Въпреки изложеното, в хода на процедурата е допуснато съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност на оспорения акт. От данните по делото безспорно се установява, че при отваряне на наддавателните предложения, това на участника обявен за спечелил конкурса, не е било подписано, като в хода на процедурата от състава на комисията е дадена възможност на представителя на дружеството да го разпише. Съгласно разпоредбата на чл. 86, ал. 1, т. 1 от НРПУРОИВ не се допуска до участие в публично оповестен конкурс по тази глава, лице, за което е налице непълнота или неизправност на представените документи и неспазване на изискванията, посочени в условията на конкурса, като не е въведено ограничение към кой момент тази недопустимост може да бъде установена, респективно същата може да се констатира по всяко време на процедурата. В ЗОС и в приложимата Наредба не се съдържа изискване наддавателното предложение да е подписано. Такова изискване се извежда от обстоятелството, че в утвърдения образец на документа е посочен като реквизит и „подпис“ на съставителя. Доколкото това предложение е част от надлежно утвърдената документация, то полагането на подпис върху него се явява задължителен реквизит. В тази връзка същото следва да е изготвено редовно към момента на отпечатване на запечатаните пликове, като липсата на подпис води до извод за неговата нередовност към относимия момент. Нередовността на представеното предложение представлява неизправност на представените документи, което е основания за недопускане до участие в конкурса, респективно отстраняване на участника в зависимост от момента на установяването на нередовността.  Предоставянето на възможност за отстраняване на нередовност след отпечатване на пликовете, каквато възможност не се съдържа в приложимите нормативни актове, се явява съществено нарушение, доколкото при декласиране на участника, представил нередовни документи, крайният акт би бил с различно съдържание. Недопустимо е след отваряне на предложенията комисията да предоставя на кандидатите възможност за отстраняване на непълноти и грешки в представената от тях задължителна документация, каквото е и наддавателното предложение, доколкото това води до нарушаване равенството на участниците в производството. В случая е ирелевантно обстоятелството, че представителят на кандидата е потвърдил пред комисията, че той е автор на наддавателното предложение, както и ирелевантно е обстоятелството, че в хода на настоящото производство се констатира, че именно управителят на дружеството е изготвил наддавателното предложение, доколкото към относимия момент – отварянето на пликовете, документът е бил нередовен. В този случай, комисията е имала една законосъобразна възможност, а именно да отстрани участника с нередовно подадени документи, но не е сторила това. Допускането на този участник в по нататъшното оценяване, е довело до незаконосъобразно класиране на участниците, респективно избор на недопустим участник за спечелил конкурса, което не би се осъществило, ако комисията не бе допуснала посоченото нарушение. В този смисъл е и съдебната практика на ВАС, обективирана в решение № 9366/13.07.2020 г., постановено по адм.д. № 9590/2019 г. по описа на ВАС и решение № 10268 от 4.08.2017 г., постановено по адм. д. № 13982/2016 г. по описа на ВАС.

С оглед на изложеното, съдът приема, жалбата на Порта Марина  за основателна, а оспорената заповед № 2549/28.09.2020г. на кмета на Община Бургас следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143 ал. 1 от АПК административният орган дължи на жалбоподателя разноските по делото в размер на 850 лева, от които – 50 лв. заплатена държавна такса, 500 лева заплатен адвокатски хонорар и 300 лв. заплатен депозит за вещо лице.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Порта Марина ЕООД с ЕИК: ********* със съдебен адрес ***, заповед № 2549/28.09.2020г. на кмета на Община Бургас, с която Ивет Финанс ЕООД е определено за спечелило публично оповестен конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на преместваем обект – заведение за обществено хранене с площ 45 кв.м., по съгласувана план-схема, находящо се в недвижим имот, представляващ част от УПИ ІІ в кв. 63 по плана на кв. Сарафово на гр. Бургас, предназначен за рибарско пристанище, с начин на ползване на обекта – за търговска дейност и при определена месечна наемна цена от 1 137.70 лева.

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Порта Марина ЕООД с ЕИК: ********* сумата от 850лв. разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

 

СЪДИЯ :