Р Е Ш Е Н И Е
№ 328 11.10.2023 г. Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорския
административен съд, в публично заседание на деветнадесети септември през две хиляди двадесет и трета
година, в състав
СЪДИЯ:ИРЕНА ЯНКОВА
секретар: Стефка
Христова
и с участието
на прокурор Георги Николов
Като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА административно дело
№225 по описа за 2023 г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с
чл. 128 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Гълъбово срещу
решение от 05.04.2023 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма
"Околна среда 2014-2020 г. “ /УО на ОПОС/, с което е определена финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансирания по ОПОС 2014-2020 разходи
по сключен договор №73/21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на
стойност 1 849 050.40 лв. без ДДС, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ
и т.11 буква „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г за допуснато нарушение на чл.70,ал.7, т.1,
т.2 и т.3 б.“б“, чл. 70,ал.5, изречение
последно и чл.2,ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП.
С жалбоподателя
в качеството му на бенефициер е сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ №Д034046/27.05.2020 г. и Допълнително
споразумение 01 от 23.10.2020 г. на министъра на околната среда и водите и
бенефициера Община Гълъбово, за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.010-0013 „Закриване и рекултивация на
общинско депо за неопасни битови и строителни отпадъци, находя се в ПИ №000373
в землището на град Гълъбово. Проектът – предмет на договора за безвъзмездна
финансова помощ е на стойност 2 257 930.24лв, от които
1 919 240.70 лв. от ЕФРЗ, и
338 689.54 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република
България, без собствен принос на Бенефициера.
Дейност 1 е Подготовка и изпълнение, Дейност 2 е Техническа рекултивация
на депа, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС във връзка с
Решение на СЕС от 16.07.2015 г. по дело С-145/14 срещу България, а Дейност 3 е
Организация и управление, мерки за информация и комуникация и подготовка на
документация за възлагане на обществени поръчки.
С писмо изх. №2-010-0013-2-726/04.11.2020 г. Община
Гълъбово е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност
на сключения договор №73/21.10.2020г с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на
стойност 1 849 050.40 лв. без ДДС, не са установени нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки, които да са основание за
определяне на финансова корекция. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
ЕС“ изисква от УО на ОПОС 2014-2020 г. да извърши повторна проверка за законосъобразност
на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с акцент върху
най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия
за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите
/писмо на стр.61 по дело 247/2022 г. на СтАС/. Извършена е повторна проверка, а
резултатите от нея, включително размера на финансовата корекция за конкретните
установени факти, които са правно квалифицирани като сбъднат състав на
основание за налагане на финансова корекция, са съобщени на Кмета на Община
Гълъбово на 15.02.2022г, чрез ИСУН / стр. 67, дело 247/.
Първоначално
на Община Гълъбово е наложена финансова корекция с решение от 21.03.2022
година на Ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020“ /УО на ОПОС/, в размер на 10
% -140 070.27 лв. от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансирания по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен
договор №73/21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на стойност 1 849 050.40лв
без ДДС, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУЗЕСИФ и т.11 буква „а“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС
№57/2017г за допуснато нарушение на чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал. от ЗОПК и чл.33
от ППЗОП. Това решение е оспорено по съдебен път, за което е образувано
административно дело № 247 по описа за 2022 година на Административен съд гр. Стара Загора. С
решение № 221 от 26.05.2022 година това решение на УО на ОПОС е
отменено. Първоинстанционното решение е потвърдено с решение №11637 от 14.12.2022 година, постановено по адм. дело
№ 7269 по описа за 2022 година на Върховен Административен съд.
С писмо
№ 2-010-0013-114// 01.03.2023 година Община Гълъбово е уведомена, че във връзка
с повторна проверка на законосъобразността на
откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за
строителство с предмет „Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни
отпадъци, находящо се в ПИ №000373 в землището на гр. Гълъбово и сключен в
резултат на нея договор № 73/21.10.2020 г- с изпълнител ДЗЗД „ Сатурн – Кабиле“
и с оглед мотивите на Върховния
административен съд, постановени в решение № 11637 / 14.12.2022 г. по адм.дело
№7269 е установено нарушение на разпоредбите
на чл.70 от ЗОП, изразяващи се в незаконосъобразна методика за оценка.
Фактите, на които се позовава Ръководителят на УО на ОПОС, са следните:
Офертите се оценяват по критерия „оптимално съотношение качество-цена“.
Утвърдена е Методика за оценка на офертите в нарушение на закона.
Комплексната
оценка на всеки участник е сбор от оценката на два показателя. Показател
„организация на персонала и строителството“ /ОПС/ с максимален брой точки 100 и
тежест 60%, и показател „Предложена цена“ с максимален брой точки 100 и
относителна тежест 40%. КО е равна на ОПС х60% +ЦП х40%, където КО е оценка на
конкретната оферта на участника. Максималната стойност на КО е 100 точки.
Нарушенията са установени по отношение показателя „Организация на персонала и
строителството“. Той представлява оценка на разпределението на ресурсите и
организацията на екипа в съответствие с изискванията на Възложителя, заложени в
Техническата спецификация за постигане на заложените цели и очакваните
резултати. Оценява се качеството на техническото предложение: предложеното разпределение
на ресурсите за изпълнението на поръчката; разпределението на задачите и
отговорностите на отделните членове на екипа – експертен технически персонал и
работници, съгласно планираните дейности и начин на координация с Възложителя;
мерките за осигуряване на качеството, комуникация и мерки за ограничаване на
въздействието на строителството върху околната среда. В техническото
предложение участникът следва да предложи организация за изпълнение на
поръчката, която счита за най-подходяща, в съответствие с обхвата на поръчката
и заложените цели и резултати. Офертата на участника трябва да съдържа
предложение за организация на работа на целия изпълнителски екип, в това число
как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване
на комуникация с Възложителя по време на изпълнение на договора, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качествено и срочно изпълнение. Офертите, които отговарят на изискванията на
възложителя се оценяват по четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от
качеството на даденото предложение, на съответния участник се присъждат
съответно 1, 2, 3 или 4 точки.
Една
точка се присъжда за предложена организация на изпълнение на поръчката, която
удостоверява минималните изисквания на възложителя, а именно: Представена е
последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности за изпълнение
на поръчката, в зависимост от технологичния подход за постигане на целите на
договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Обхванати са
всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката, отчитайки етапа на
подготвителните – мобилизация, откриване на строителна площадка, дейностите по
изпълнение на СМР, приемане и предаване на обекта, необходими за постигане и
ключови моменти свързани с постигането им и очакваните резултати. Освен това
трябва да се направи описание на видовете СМР и тяхната последователност на
изпълнение.
С две
точки ще бъде оценена предложение, което надгражда минималните изисквания на
Възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие, че е налично
следното обстоятелство: Предложена е организация на обезпечаване на
необходимите ресурси – човешки, технически и материали, организация на работата
на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката с посочена
йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните
отговорности и дейностите между човешкия ресурс, в съответствие с изложения
подход за изпълнение на обекта. За всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти и работници – кой какво ще изпълнява индивидуално,
в екип, съответно с посочване на бройката в екипа, на ниво отделна задача.
Задача е обособена част от строителството, която може да бъде самостоятелно
изпълнена в хода на цялото изпълнение на поръчката и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, има ясно дефинирани начало, край и измерим резултат.
Офертата ще получи три точки по този показател,
ако освен посоченото до тук, са налични следните обстоятелства: Предложени са
мерки за комуникация и координация, контрол и субординация както между
експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на
изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването
й. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа
от експертите и работниците, с които да се гарантира качествено изпълнение на
поръчката.
Четири точки ще получи оферта, която освен
всичко до тук съдържа и Предложени са мерки за реализация на идентифицираните
като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние
от строителния процес върху околната среда Мерките е необходимо задължително да
отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена
поръчка, а не да са мерки от общ характер, които са приложими за всяка една
поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка
мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента Предложение
относно обхвата и предмета и Текущо прилагане на мярката и предприемане и
прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Базовите
мерки, които са минимално необходими са конкретно изброени.
УО на ОПОС счита,
че първо / за 2т/ и второ / за 3т/ надграждащо
обстоятелство нарушават чл.70,ал.7 2,т.1, т.2 и т.3 б“ б“ и чл.70,ал.5,
изречение последно и чл.2,ал.1,т.1 и ал.2 от ЗОП, тъй като надграждащите
компоненти не са ясни и точни и създават предпоставки за разубеждаване на
потенциалните участници и са ограничили
свободата на конкуренцията Надграждащите условия можели да се интерпретират
различно в зависимост от конкретните разбирания на оценяващата комисия и можело
да се стигне до положение, в което
на даден участник се присъждат две, респ. три точки за предложени надграждащи
обстоятуелства, които пo съдържание всъщност се припокривали с минималното
изискване за представяне на организация на изпълнението, a нa друг участник да
се присъди само 1 точка, защото не са посочени надграждащи, a само организация
на изпълнението. В противоречие със закона би било извършено оценяване на минималните
изисквания , като надграждащи обстоятелства . YO на OПOC е приел, че след като
организацията е представена чрез последователността и взаимообвързаността на
предвидените дейности за изпълнение на поръчката, като едновременно били
обхванати всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката,
отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване на
строителна площадка),дейностите пo изпълнението на строително-монтажните работи,
приемане и предаване на обекта, необходими за постигане и ключови моменти свързани
с постигането им очакваните резултати, включително описание на видовете CMP и
тяхната последователност на изпълнение, тo нямало как да не са представени
необходимите ресурси(човешки, технически и материали), организация на работата
на човешкия ресурс за всички дейности. Излага мотиви, че същото било oтнocимo и
за надграждащото обстоятелство „мерки за
комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на
изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на
поръчката, включително при допустимите варианти пo прекъсването й. Предложени били
мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа oт експертите и
работниците, с които да се гарантирало качествено изпълнение на поръчката.
". Организацията на обезпечаване на необходимите ресурси (човешки,
технически и материали) нямало как да бъде представена извън организацията на
дейностите в своята последователност и взаимообвързаност. Те не били нейна
самостоятелна част, a нейна характеристика. Според УО oт начина на формулиране нa
пъpвoтo надграждащо обстоятелство следвало, че последователността и взаимообвързаността
на предвидените дейности за изпълнение нa поръчката щяло да бъде оценена при минималните изисквания, нo
качествените й характеристики — като opгaнизaциятa нa обезпечаването на нeйнoтo
изпълнение ще бъдат оценени като надграждащо обстоятелство. YO на OПOC е приел,
че първото надграждащо обстоятелство не било
нещо пo-различно, поради начина нa формулиране, oт минималните изисквания.
Пъpвoтo нaдгpaждaщoто обстоятелство оценявало opгaнизaциятa, в т.ч.
разпределението нa задълженията и отговорностите и то не било нещо различно от оценената пpu минималните изисквания
„последователност и взаимообвързаност на предвидените дейности за изпълнение на
поръчката", като и двете изисквания не били извън opгaнизaциятa. Третото
надграждащо обстоятелство: „Предложени са мерки за комуникация и координация,
контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между
заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при
допустимите варианти no прекъсването й. Предложени били мерки за вътрешен
контрол и организация на работата на екипа oт експертите и работници, с кoито
да се гарантира качествено изпълнение на порьчката. ", нe било нещо пo
различно oт представеното no второто надграждащо обстоятелство. Нямало как дa cе
представи „организацията на работата на човешкия ресурс за всички дейности,
включени в поръчката, с посочена йерархична схема, пpu което било посочено как
се разпределят основните oтгoвopнocти и дейностите между предвидения oт
участника човешки ресурс " без да cе представят „мерки за вътрешен кoнтpoл
и организация на работата на екипа oт експертите и работниците, с които да се
гарантира качествено изпълнение на поръчката.
Решение
от 05.04.2022 г., издадено от Ръководителя на УО на ОПОС, е съобщено на 06.04.2023г,
чрез ИСУН, а жалбата е подадена на 19.04.2022 г., поради което е в срок и
допустима.
С жалбата се поддържат възраженията против
уведомителното писмо за предстоящото
определяне на финансова корекция, като се свеждат до следното по отношение релевираното
оплакване за нарушение на материалния закон: Решението било незаконосъобразно,
постановено в нарушение на чл.71,ал.4 от ЗУСЕФСУ тъй като за същите надграждащи
обстоятелства на общината била наложена веднъж финансова корекция. Органът бил
направил същите фактически установявания относно методиката , но бил ги подвел под друга правна норма Оспорва извода
на УО , че описанието на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение
може да се извърши без да се описват необходимите ресурси за изпълнение на тези
дейности. Дадена дейност/и винаги може да се опише без да се засяга въпросът за
нужните хора и средства за нейното извършване. Предвидените за изпълнение
дейности, в това число тяхната продължителност, следва да бъдат отделени в
методиката, тъй като същността на изложението в тази му част се концентрира до
представяне от участниците на поредността и вида на дейностите, които според
всеки участник ще доведат до постигане на крайния резултат.. Първото
надграждащо условие изисква специфики, свързани с организацията, метода,
индивидуалността на работа на всеки един екип а именно компетентността на
определените от участника експерти . Даден участник може да предложи качествена
организация за изпълнение на всички дейности, включваща последователно и
логично свързано описание на всички предвидени за изпълнение дейности, но това
не означава, че в така предложената организация участникът ще е описал още и
организацията за обезпечаване на нужните ресурси, организация на работа на
човешкия ресурс за всички дейности, с посочена йерархична схема, при което е
посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между
определения човешки ресурс, в съответствие с избрания от този участник подход
за изпълнение на обекта, както и за всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти и работници на ниво отделна задача, каквото е
естеството на въведения първи надграждащ елемент на Методиката. Организацията
на ресурсите не е еквивалентна на организацията на дейностите. Изводът, че
първия надграждащ елемент оценява пълнотата на информацията на базовото
съдържание на техническите предложения е неправилен, както и не съответства на
Методиката. Организацията на ресурсите може да бъде представена като елемент от
предложението, и не се отъждествява с организацията на дейностите. За
възложителя е важно изпълнителя да осигури качествено и срочно изпълнение на
поръчката, което е цел на Методиката.
Твърди, че методиката за оценка е съобразена с
нуждите на възложителя , не е неясна, тъй като надграждащите елементи целели
единствено да се осигури качеството на извършваните дейности – организация на работния
процес, методите на комуникация , мерките за наблюдение и контрол
Ответника – главен директор на Главна дирекция
„ОПОС“ в Министерство на околна среда и
водите и изпълняваща функциите на Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, чрез редовно упълномощен
процесуален представител – правоспособен юрист, иска от съда да бъде отхвърлена
жалбата. Твърди, че е утвърдена незаконосъобразна Методика на оценка на
техническите предложения, което е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП вр.чл.70 от ЗОП
с финансов ефект. Поддържа идентични доводи с изложените в решението,
Жалбата е допустима като подадена в срок и от
лице с пряк, личен и непосредствен интерес, а разгледана по същество е
основателна.
Решение от 21.03.2022г за определяне на
финансова корекция 10% върху засегнати от нарушението и допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020г разходи по сключен договор №73/21.10.2020г от
бенефициера след процедура по възлагане на обществена поръчка в размер на
1 849 050.40лв без ДДС, е издадено от компетентен орган. Със Заповед
№РД-913/10.10.2022г Министъра на околната среда и водите е оправомощил Галина
Симеонова – Главен директор на главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и
водите за ръководител на Управляващия орган на оперативната програма и е
възложил да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган във вид и
обем, определен в нормативната уредба, без изключения Следователно правомощията
по чл.73 ал.1 от ЗУСЕИФСУ са възложени на Галина Симеонова – Главен директор на
главна дирекция „ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите. Решението е
издадена в писмена форма – посочен е неговия издател и е подписано ръкописно.
Спазено е основното процедурно изискване на чл. 73 ал.2 от ЗУСЕФСУ за
предварително запознаване на адресата на неблагоприятния за него акт с
причините, поради които ще му бъде определена финансова корекция, включително с
нейния размер и основание, за да му бъде осигурена възможност за защита срещу
фактите и правото, чрез възражения и представяне на доказателства.
Решението е мотивирано с посочване на фактите,
които административния орган подвежда правно като нарушение чл.70,ал.7, т.1,
т.2 и т.3 б.“б“, чл. 70,ал.5, изречение
последно и чл.2,ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП и с посочване на елементите от състава
на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ вр. с т.11 буква А
от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57/2017г., включително съдържа доводи и по чл. 71 ал.1 и ал.2 от
ЗУСЕСИФ. Не са допуснати нарушения на изискванията за компетентност, форма и
съдържание на административния акт и изпълнение на процедурата, която гарантира
задължително участие на неговия адресат.
По съответствие с материалния закон
Съдът намира, че при
постановяване на решението е нарушен принципът на правната сигурност с издаденото
и оспорено в настоящото производство решение за налагане на финансова корекция.
Съображенията за това са следните:
На първо място следва
да се анализира съдържанието на първоначално изпратеното писмо от страна на
ответника, съгласно което при първоначалния последващ контрол не са установени
нередности по смисъла на закона при провеждането на обществената поръчка. Несъмнено закона е предвидил възможност на
Управляващите ругани да извършват такъв последващ контрол. В този смисъл, така изпратеното писмо е издадено от
компетентен орган, в рамките на делегираните му от закона правомощия и отразява
констатираните от административния орган факти и обстоятелства при
осъщественият от негова страна последваш контрол на проведената обществена
поръчка. Според настоящия съдебен състав, това писмо представлява индивидуален
административен акт, по смисъла на чл.21, ал.2 от АПК. Същото представлява
волеизявление, с което се декларират или констатират вече възникнали
права /правото на финансиране по сключения административен договор/, тъй като
волеизявлението е от значение за признаване на правото на получаване на пълен
размер на верифициране на разходите по конкретния договор.
Налагането
на финансова корекция на жалбоподателя би засегнало принципите на правна сигурност и защита на оправданите
правни очаквания, установени в правото на ЕС. Според постоянната практика на
СЕС принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания
трябва да се спазват от институциите на ЕС, но също така и от държавите-членки
при упражняване на правомощията, предоставени им от директивите на Съюза.
Националното законодателство по прилагането на правото на ЕС трябва да бъде
сигурно и неговото прилагане предвидимо за правните субекти, а когато става
дума за правна уредба, която може да доведе до финансови последици, това
изискване за правна сигурност се налага с особена строгост, за да могат
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. В случая е налице одобряване
на проведената обществена поръчка, верифициране на разходи по нейното
изпълнение и нов втори последващ контрол, който завършва с решение за налагане
на финансова корекция. Ето защо, за жалбоподателя съществува основание
да се позове на принципите на правна сигурност за защита на оправданите правни
очаквания, тъй като същият е очаквал да му бъдат верифицирани сторените
разходи, а в един момент е задължен да върне вече част от тях. В този
смисъл, създава се една несигурност, тъй като не е съществува процесуална
пречка според логиката на ответника да се извърши и трета последваща проверка,
която да установи нови нарушения. Това
не само създава несигурност у лицата, участващи в съответните програми,
финансирани от европейските фондове, но
създава е усещане за лошо качество на дейността на управляващият орган. След
като обществената поръчка е съгласувана /одобрена от административния орган
няма основания впоследствие той да налага финансова корекция за нея въз основа
на трета проверка
Нещо
повече, дори и хипотетично да приемем, че последваща (трета по ред) проверка е
допустима съобразно приложимият правен ред, то за резултата от тази проверка не
може да се ангажира отговорността на бенефициера, доколкото се касае за пропуск
на контролния орган. И това е самостоятелно основание за отмяна на решението.
От друга страна съдът не
констатира твърдените нарушение на ЗОП Съгласно чл.
70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. По силата на чл.
70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2
и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция
Според УО касае т. нар. надграждащи обстоятелства ограничават конкуренцията и предоставят възможност за субективна оценка на
комисията., тъй като са неясни.
Законодателят е въвел изискване методиката за
оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което от своя
страна да гарантира информираност на участниците относно параметрите на
офертата, която би им донесла най-висок точков актив, респ. най-благоприятно
класиране в процедурата, като показателите не могат да оставят съмнение относно
вложения в тях смисъл. Също така следва от тези показатели да е видно нивото на
съответствие на всяко от предложенията спрямо изискванията на възложителя, за да
може съответно да бъде поставена оценка на предложението. Действително законът
дава възможност при определянето на показателите, възложителите сами да
определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на
участниците, но при изготвяне на методиката следва да се спазват и законовите
изисквания, установени в ЗОП. Цитираните разпоредби не касаят забрана за оценка
на съдържанието на предложенията на участниците изобщо, а до обвързването на
тази оценка в пълнота и детайлност.
В случая спорният въпрос касае
т. нар. надграждащи обстоятелства, свързани с
оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената
методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по
които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи,
за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Нормата на чл.
70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП допуска за оценка на
подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени
показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на
тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според
извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да
дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и
за съпоставяне с другите оферти.
. Според Методиката, показателя ОПС оценява
разпределението на ресурсите и организацията на екипа, в съответствие с
изискванията по Техническата спецификация за постигане на резултата – предмет
на поръчката. Оценява се качеството на техническото предложение: разпределение
на ресурсите, разпределение на задачите и отговорностите на отделните членове
на екипа – експертен технически персонал и работници, съгласно планираните
дейности и начина на координация с Възложителя; мерките за осигуряване на
качество, комуникация и мерки за ограничаване на въздействието на
строителството върху околната среда. В техническото предложение следва се
предложи организация за изпълнение на поръчката, която участника счита за
най-подходяща, в съответствие с обхвата и целените резултати. Офертата трябва
да съдържа предложение за организацията на работата на целия изпълнителски
екип, в това число как се разпределят отговорностите и дейностите между тях,
методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя по време на изпълнение
на договора, координация и съгласуване на дейностите и други организационни
аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената
услуга. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя се оценяват по
четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото
предложение, на съответния участник му се присъждат съответно 1,2,3 или 4
точки. Предвид на това, че изрично се изисква офертата да съдържа предложение
за организация на работата на целия изпълнителски екип в това число и как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на
комуникация с Възложителя по време на изпълнение на договора, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга, ответника е заключил,
че условието за присъждане на 2т. – „предложена е организация за обезпечаване
на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички
дейности с посочена йерархична схема, при което е определено как се разпределят
основните отговорности и дейностите между предвидения човешки ресурс в
съответствие с изложеното за подхода за изпълнение на поръчката“, е изискване
за пълнота и начин на представяне на минимално необходимата информация, за
която се присъжда 1т. – последователност и взаимообвързаност на дейностите, в
зависимост от представения технологичен подход за постигане на целите,
включително определяне на тяхната продължителност; обхванати са всички
дейности, необходими за изпълнението на поръчката, отчитайки етапа на
подготвителните, дейностите по изпълнение на СМР, приемане и предаване на
обекта, включително ключовите моменти и очакваните резултати, описание на
видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Съответно условието за присъждане на 3т –
„предложени са мерки за комуникация и координация, контрол и субординация както
между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица,
включително при допустимите варианти по прекъсване изпълнението на поръчката.
Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от
експертите и работниците, с които да се гарантира качеството изпълнение на
поръчката“, е изискване за пълнота на условието, за което се присъждат 2т, тъй
като посочената йерархична схема за разпределяне на отговорностите е мярка за
вътрешен контрол и организация на работа на екипа от експерти.
Първото
условие изисква описание на технологичния подход на участника и има за предмет
само организацията на отделните дейности – от предварителната мобилизация до
предаването на обекта, с описание на видовете СМР и тяхната последователност на
изпълнение. Второто условие, за изпълнение на което ще се присъдят 2т. има за
предмет предложение за организация на необходимите ресурси, начина на тяхното
обезпечаване, йерархична схема за разпределение на отговорностите и дейностите
между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложения
подход за изпълнение на обекта. Участникът е наясно, че ако представи
информация за разпределението на експертите и работниците по задачи – обособена
част от строителството с начало, край и резултат, ще получи съответния брой
точки. Тази информация дава възможност и на възложителя да оцени знанията,
готовността, способността, на участника да изпълни предмета на поръчката.
Представянето на организацията на работа не само от обективна страна –
последователност и технологичен подход за изпълнение на СМР, но от субективна –
организация на екипа за изпълнението им, готовността да обезпечи този екип,
ведно с техниката и материалите, ще
позволи на конкретния участник да демонстрира качеството, което предлага. Качеството е в пряка зависимост от
субективния фактор, от планирането, от управлението и контрола, от използвания
технологичен процес, техника и материали. Мерките за комуникация и координация,
както и за контрол и субординация вътрешни в работата на екипа, които
гарантират качество и мерките за комуникация между екипа на изпълнителя и
заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, също са отделен
елемент от организацията на екипа, който ще извършва СМР. Мерките за контрол на
качеството, мерките за комуникация – това са правилата за предаване на
информацията вътре в екипа, също са относими към качественото изпълнение, а
критерият за възлагане е съотношение качество-цена. Следователно възложителят
се е позовал в Методиката на онези фактори, които гарантират качество и тъкмо
тях е посочил като носещи съответен брой точки тоест показатели за оценка. При граматичния прочит на първото условие, за
което се присъжда една точка, противоречи доводът, че всеки участник, като
описва технологичния процес от обективна страна – коя дейност след коя ще
изпълни, понеже следваща е обусловена от първата, ще се досети да посочи и
нужния му екип, разпределението му по задачи, йерархична схема на екипа и т.н.
Същото важи и за сравнението между допълнителното условие за присъждане на 3 т
и условието за присъждане на 2 т – като се представи йерархията на екипите за
изпълнение на задачите, ще се посочат и мерките за комуникация, координация и
контрол. Вярно е, че това условие може да се прецени и като изискване за
пълнота на представяне на йерахичната схема, но само ако се подходи, без да се
вземе предвид контекста на предмета на второто надграждащо условие. Изрично е
казано в Методиката, че йерархичната схема ще следва да бъде посочване на това
как се разпределят основните дейности и отговорности между човешкия ресурс в
съответствие с изложението за подхода на изпълнение на работа. За всяка дейност
е показано разпределението по експерти и работници – кой какво ще изпълнява и в
какъв състав на ниво отделна задача тоест кой ще разпределя работата в екипа и
ще следи да се изпълни съответно с техническата документация. Мерките за
вътрешен контрол обаче са друга дейност, гарантираща качеството. Методиката
дава информираност на участниците, че ако представят исканата информация, ще
получат съответно посочения брой точки изисквания, които имат за цел максимално
да доближат възложителя до желаното качество на изпълнение, които да му
създадат обоснована увереност, че участниците ще изпълнят предмета на поръчката
с исканото качество, което бенефициерът може да получи само чрез навлизане в
детайлите на предмета на поръчката.
С оглед изложеното не е налице
сочените нарушения на чл.
70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП.
Доколкото нарушаването на
принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било
възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна
правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на
императивните разпоредби на чл.
70 от ЗОП, не е осъществено
нарушение и на чл.
2, ал. 1, т. 1 и 2
ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се
обосновава изводът му за нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда
забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя
методика.
Ето защо, бенефициерът не е
осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за
определяне на нередност по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова
корекция
За пълнота следва да се отбележи, че
размерът на финансова корекция в оспореното
решение
е неправилно определен. Според договор №73/21.10.2020 година размерът на
финансирането от ОПОС е само за техническата рекултивация на депото за неопасни
отпадъци, а финансирането на биологичната му рекултивация е осигурен от бюджета
на Община Гълъбово. Тоест финансовата корекция би следвало да бъде в размер на
10 процента от сумата 1 622 824,25 лева
без ДДС.
По възражението за прекомерност на
възнаграждението на един адвокат в размер на 10 252,18
лв., претендирано от Община Гълъбово: минималният размер е 12 012 .лв,
определен по чл.8 ал.1,във връзка с чл. 7,ал.2 т.5 от Наредбата за минималните
размери на адвокатските възнаграждения като сбор от 8650 плюс 4% върху 84 905лв
/толкова е горницата над 100 000 лв./ съдът намира, че същото се явява
неоснователно, тъй като договореното и изплатено адвокатско възнаграждение е в
минимален размер. Следва да се добави и
държавната такса от 1700 лв. или общ размер на разноските 11952,18 лв., дължими
от Министерството на околната среда и водите.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Административен съд
Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение
от 05.04.2022 г., издадено от Главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за
определяне на финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
сключения договор №73/21.10.2020 г. с изпълнител ДЗДД „Сатурн-Кабиле“ на стойност
1 849 050.40лв без ДДС., по жалбата на Община Гълъбово.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и
водите да заплати на Община Гълъбово сумата от 11 952,18 лв. /единадесет хиляди деветстотин
и петдесет и два лева и осемнадесет
стотинки/, представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: