Решение по дело №214/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е образувано по жалба на община Ямбол, ЕИК *********, гр.Ямбол, ул.“Г.С.Раковски“ №7, представлявана от кмета В.Р. чрез М.К. – началник отдел“Правни дейности“ в община Ямбол, против Решение на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма“Региони в растеж“2014-2020(РУО на ОПРР 2014-2020), с което е приключен сигнал за нередност с рег.№2203 в Регистъра на сигнали и нередности с установяване на нередност, установяване на нарушение и определяне на финансова корекция в размер на 60576.81лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №118/BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 от 09.12.2022г. с изпълнител "***"ДЗЗД, гр.Ямбол(Решение № РД-02-36-822/07.07.23 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството).

Счита се, че оспорваният административен акт следва да бъде отменен като неправилен, необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, при противоречие с материално правните разпоредби и с целта на закона.Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят община Ямбол, редовно призован, се представлява от М.К. – началник отдел“Правни дейности“ в община Ямбол, която поддържа жалбата. Моли да бъде отменено изцяло решението на Ръководителя на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност рег. № 2203 в Регистъра на сигналите и нередности с установяване на нередност, установяване на нарушение и определяне на финансова корекция в размер на 60576.81 лв. с ДДС, представляващи 5% от безвъзмездната финансова помощ по Договор от 09.12.2022 г. с изпълнител "***"ДЗЗД, гр. Ямбол. Счита, че не са допуснати твърдените в обжалвания акт нарушения по смисъла на Закона за обществените поръчки, свързани с определяне на незаконосъобразни критерии за подбор, както и методика за определяне на комплексната оценка на участниците, която да е в нарушение на чл. 70, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. В тази връзка не е и налице нередност, за която да бъде наложена финансова корекция по смисъла на ЗУСЕФСУ и подзаконовите нормативни актове за прилагането му.Моли съдът да постанови съдебен акт за отмяна на процесното решение.

Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призована, не изпраща представител. Депозирана е молба чрез юрисконсулт В. със становище по съществото на спора за това, че издадено от оправомощено лице в рамките на законовата му компетентност, при достатъчно посочване на фактическите и правни мотиви за определяне на финансовата корекция;спазени са писмената форма и административно-производствените правила;по отношение на констатираните от УО нарушения – незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка се поддържат мотивите в решението;по възражението, че не е налице вреда се сочи практика на СЕС.Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Община Ямбол е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ИСУН№ BG16RFOP001- 1.017-0006-С01 по Оперативна програма“Региони в растеж“(ОПРР) за изпълнение на проект BG16RFOP001-1.017-0006 „Ремонт и модернизация на Регионален исторически музей“, сключен с Ръководителя на УО на ОПРР на 23.04.2021г.( № РД-02-37-14 / 23.04.2021 г.).С договора се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001- 1.017-0006.

В изпълнение на административния договор община Ямбол в качеството на възложител е провела обществена поръчка с предмет „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей -Ямбол", приключила със сключен Договор № BG16RFOP001-1.017-0006-C03-S-02 от 09.12.2022 г., peг. номер в Община Ямбол № 118/09.12.2023 г., с изпълнител "***"ДЗЗД, гр.Ямбол, на стойност 1 700 396.64лв. с ДДС.

С писмо рег.№99-00-6-329 /20.06.2023г. Община Ямбол е уведомена за Сигнал за нередност № 2203, регистриран в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с посочени съмнения за нарушения при проведената обществена поръчка(раздел ІІ от писмото), както следва:

2.1.Незаконосъобразен критерий за подбор

Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Длъжностно лице по безопасност и здраве – да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“. Наредба № 3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, а специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2). Съгласно чл.5, ал.2 от Наредба №2 координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на чл. 5 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала прави извод, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Граници на съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63 от ЗОП. В случая възложителят е поставил изискване за наличието на удостоверение, което не произтича от нормативната уредба и не е обосновано с оглед спецификата на предмета на поръчката. В сигнала се твърди, че така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, налице е нарушение, което ограничава конкуренцията.

С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е съществено.

2.2.Незаконосъобразен критерий за подбор

Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с „Експерт по контрол по качеството – да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно.“ За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. В тази връзка авторът на сигнала счита изискването предложеният експерт да има преминато обучение за неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация, придобита в чужбина. С поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Налице е ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

С оглед на това в сигнала е констатирано допуснато нарушение чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е съществено.

2.3.Незаконосъобразна методика

Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта (П1) „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ (максимален брой 60 точки). В сигнала се твърди нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. В тази си част методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи.

1.) Това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

2.) Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Също така възложителят е предвидил да се получават съответния брой точки, спрямо обстоятелството дали са предложени конкретни мерки (т. 6 до т. 10 ), като в този случай участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка. Т.е. в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или три елемента, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

3.) Голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, не са ясни, като са дадени примери в тази насока –техническото предложение съдържа „Въведени задължения на отговорните лица за изпълнение на всяка дейност (проектиране, строителство и упражняване на строителен надзор) за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, експерти, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката“; „механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качественото изпълнение“; с предложението „да се гарантира качествено изпълнение на поръчката“.

В сигнала се твърди, че тези условия правят разписания критерий субективно оценим и неясен. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки.

Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Подателят на сигнала е направил извод, че формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Методиката се счита за незаконосъобразна поради установено нарушение с финансов ефект. За участие в процедурата са подадени две оферти.

В раздел ІІІ от писмо рег.№99-00-6-329 /20.06.2023г. са изложени допълнителни фактически обстоятелства и заключението на УО на ОПРР за следното:

С Решение № F268917 от 02.09.2022 г. на кмета на Община Ямбол е открита процедура публичното състезание по ЗОП с предмет: „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей –Ямбол“.

Документите по процедурата са публикувани в РОП с № 00339-2022-0056. Внесените оферти по процедурата са 2 бр., които отговарят на критериите и са допуснати.

Прогнозната стойност е 1 418 787,00 лв. без ДДС.

1.По отношение на описаното нарушение в т. 2.1 от писмото, УО на ОПРР приема твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и представя следната обосновка:

В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи такива критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 от ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 от ЗОП), доразвити в чл. 63 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Общият нормативен акт в областта на осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд – Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) в разпоредбата на чл. 24, ал. 1 поставя само изискване за подходящо образование и квалификация на лицето.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 1, т. 4, б. „в“ Закона за камарата на строителите (ЗКС), наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Не са поставени специални изисквания за квалификация на лицето, което ще отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд.

В Наредба № 2/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, която съдържа специфични изисквания и правила за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) на временните и подвижните строителни площадки, не се съдържат други минимални изисквания към компетентността на тези лица, освен че трябва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2, координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на чл. 5 от същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Член 229 от ЗУТ регламентира, че техническата правоспособност е съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, като технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект", без да ограничава дали същите са завършили курс или притежават образование със специалност в областта на строителството.

Ограничеността на дадено изискване, следва да е и в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката.

Предметът на разглежданата обществена поръчка е извършването на строително-монтажните работи, както и доставка и влагане в строителството на необходимите и съответстващи на Техническата спецификация строителни материали. Видно от изложеното, не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи.

УО на ОПРР отчита обстоятелството, че удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Следователно изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение за завършен курс на обучение е ограничаващо потенциални участници, които разполагат с експерти с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност, но не притежават нарочно удостоверение/сертификат за преминато обучение, както е формулирано от възложителя в случая.

Ето защо, изискването е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

В случая възложителят е поставил изискване за придобита квалификация, която не произтича от нормативната уредба и не е обоснована с оглед спецификата на предмета на поръчката. Така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, налице е нарушение, което ограничава конкуренцията при възлагане на обществената поръчка. Ето защо, поставеното от бенефициента изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Предвид гореизложените съображения УО намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента – Община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

2. По отношение на описаното нарушение в т. 2.2 от писмото, УО на ОПРР приема твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и представя следната обосновка:

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, буква "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за да бъдат вписани в регистъра, строителите трябва да разполагат с нает по трудов договор персонал, включително за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Също така, в чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС общо е посочено, че наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство.

Видно от цитираните разпоредби, не е регламентирано изрично изискване за правоспособност на отговорника по контрола на качеството, нито изискване за определена специалност или образователно-квалификационна степен или правоспособност. УО на ОПРР счита, че за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Видно от предмета на поръчката – строително-монтажни работи, същите не предполагат някаква специфика, характеризираща се с особена сложност, която да изисква и по-рестриктивни изисквания към екипа от експерти на участника.

Следователно изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно“ създава предпоставки за ограничаване от участие, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Предвид изложеното, така формулираното условие в обществената поръчка има възпиращ ефект за потенциални участници, като необосновано ограничава възможностите за участие на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с подходящ опит/образование.

На основание гореизложените съображения УО намира за аргументирани констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента – Община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

3.По отношение на описаното нарушение в т. 2.3 от писмото, УО на ОПРР приема твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и представя следната обосновка:

Цитираните в сигнала условия, съдържащи субективни неясни елементи, правят разписания критерий субективно оценим и неясен за участниците. Те са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния по-висок или максимален брой точки. Освен това, така разписаните условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение.

УО на ОПРР счита, че тези въведени изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.

В тази връзка УО счита, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Така описаните предпоставки за оценяване в методиката създават възможност, комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените предпоставки, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят или да се присъдят по-малко точки.

Утвърдената методика, в случая не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. способства за разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени.

Предвид изложеното, УО на ОПРР намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента – община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП;нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

УО на ОПРР е изложил мотиви от правна страна, както следва:

1.По отношение на нарушението по т 2.1. от писмото:

Нарушена национална разпоредба: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.

Определен размер на финансова корекция: Получени са и отговарят на критериите за подбор 2 бр. оферти, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция.

Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 с изпълнител "АВС-ЧЕРТОГ"ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 416 997,20 лв. без ДДС.

2.По отношение на нарушението по т 2.2. от писмото:

Нарушена национална разпоредба: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.

Определен размер на финансова корекция: Получени са и отговарят на критериите за подбор 2 бр. оферти, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция.

Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 с изпълнител "АВС-ЧЕРТОГ"ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 416 997,20 лв. без ДДС.

3.По отношение на нарушението по т 2.3. от писмото:

Нарушена национална разпоредба: чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП.

Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.

Определен размер на финансова корекция: Получени са и отговарят на критериите за подбор 2 бр. оферти, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция.

Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 с изпълнител "АВС-ЧЕРТОГ"ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 416 997,20 лв. без ДДС.

Дефиниция за нередност: нарушенията следва да се дефинират като „нередност” по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

Обстоятелството дали нарушенията са възпрепятствали необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презюмира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело C-406/14 от 14 юли 2016 г и C-465/10 от 21.12.2011 г., където сe тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. Поради спецификата на разглежданите нарушения, които влияят на конкуренцията в поръчката, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е невъзможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

С писмото възложителят е информиран, че по сигнал с рег. № 2203 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като в двуседмичен срок има право да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Възложителят община Ямбол е депозирал Възражение рег.№ЕО-Я-1232/04.07.2023г., с което е изразил несъгласие с констатациите за нарушения.

По отношение на първото сочено нарушение:

С поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване към участниците за "Длъжностно лице по безопасност и здраве", което да притежава удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, не са налице визираните от административния орган нарушения на чл.63, ал.1 във връзка с чл.59, ал.2 и чл. 2, ал. 1, т.2 и ал.2 от ЗОП и не са налице фактическите основания по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансовата корекция. В своето решение УО на ОПРР посочва е, че по силата на чл. 24 Закона за здравословни и безопасни условия на труд(ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с Наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от същата, координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., а съгласно ал. 3 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват: 1. за етапа на проектирането и от: а) консултант (за строежи от всички категории); б) лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); 2. за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория).

Възложителят не е поставял изискване участниците да разполагат с координатор по безопасност и здраве, поради което визираните в писмото на УО разпоредби се явяват неприложими.Като критерий за подбор е въведено изискването участникът да разполага с „Длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени." Съгласно чл.6, ал.1, т.2 от посочения подзаконов нормативен акт, обучение по безопасност и здраве при работа се провежда на длъжностните лица и на специализираните служби по чл. 24 на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, а по силата на чл. 8, ал.1, т.2 от същия обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение. Анализа на визираните правни норми налага извода, че въведените в решението на УО на ОПРР твърдения, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение, издадено от непризнато учебно заведение, е изцяло неоснователно. Отделно от това, Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението длъжностното лице по безопасност и здраве може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат за това.Обявените изисквания относно длъжностното лице по безопасност и здраве не нарушават принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП, не е налице нарушение на правилата за определяне на изпълнител, няма извършена нередност и липсва основание за налагане на финансова корекция.

По отношение на второто сочено нарушение:

Въведеният критерий участникът да разполага с „Експерт по контрол на качеството - да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени", е в пълно съответствие с предмета, обекта и обхвата на поръчката, което само по себе си е основание да бъде определен като законосъобразен.

С поставения от възложителя на обществената поръчка критерий за подбор за "Експерт по контрол на качеството", който да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, не са налице визираните от административния орган нарушения на чл.63, ал.1 във връзка с чл.59, ал.2 и чл. 2, ал. 1, т.2 и ал.2 от ЗОП и не са налице фактическите основания по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансовата корекция.

В Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, чл. 9, ал. 1, т. 4, б. "б", е поставено изискване към всеки строител да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, в това число и лице "за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност". В разпоредбата на чл. 9, ал. 1, т. 5 от правилника е посочено, че наетият "технически персонал" трябва да притежава "необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно - квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство". Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение и в този смисъл възложителят изцяло в съответствие с посочените законови разпоредби е въвел изискване за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност. Отделно от това, Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението експерт по контрол на качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат/лиценз за това.

Счита се, че не е налице нарушение на правилата за определяне на изпълнител, няма извършена нередност и липсва основание за налагане на финансова корекция.

По отношение на третото сочено нарушение:незаконосъобразно методика за оценка в частта на показател 1 „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" максимален брой 60 точки.

Конкретни мотиви не се излагат нито от подателя на сигнала, нито от УО.На практика изводите на УО и на подателя на сигнала са напълно аналогични и са сведени до следните конкретни твърдения: „Това условие е в пряко нарушение на чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП...", „начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите" и „Голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, не са ясни". По отношение на първото и второто твърдение не са изложени никакви аргументи по същество. Последното твърдение е подкрепено единствено с кратки извадки от методиката за оценка, които обаче са извадени от общия контекст и нямат самостоятелно смислово значение.

Изложеното по-горе обосновава извода, че е обективно невъзможно да се определи в какво се изразява нарушението и каква защитна теза да бъде противопоставена на това твърдение. Липсата на мотиви нарушава изначално правото на защита по смисъла на Административнопроцесуалния кодекс и представлява самостоятелно основание за отмяна на съответния административен акт.

Налага се заключението, че не е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и от ЗОП, респективно не е налице съставомерност и респективно „нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма“Региони в растеж“2014-2020(РУО на ОПРР 2014-2020), се е произнесъл с Решение №РД-02-36-822 07.07.2023г. , с което:

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с:

1. Установяване на нередност на бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: гр. Ямбол, ул. "Г. С. Раковски" № 7, по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците., буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.;

2. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: гр. Ямбол, ул. "Г. С. Раковски" № 7 на следните разпоредби във връзка с нарушенията, описани в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията, както следва:

-чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за нарушението по т. 1.1;

-чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за нарушението по т. 1.2;

-чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП за нарушението по т. 1.3.

3. Определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Ямбол, представлявана от г-н В.Р. - кмет, с адрес: гр. Ямбол, ул. "Г. С. Раковски" № 7, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % по засегнатия договор.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Финансова корекция: Финансовата корекция e в размер на 60 576,81 лв. с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 118 / BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 от 09.12.2022 г. с изпълнител "АВС-ЧЕРТОГ"ДЗЗД, гр. Ямбол и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на бюджета на АДБФП № РД-02-37-14 / 23.04.2021 г. в размер на 1 211 536,23 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

Мотивите на УО включват: възпроизвеждане на сигнала за нередност;дата на извършване на нарушението - 02.09.2022 г., която е датата на решението на откриване на процедурата; данни за обществената поръчка:С Решение № F268917 от 02.09.2022 г. на кмета на Община Ямбол е открита процедура публичното състезание по ЗОП с предмет: „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей –Ямбол“. Документите по процедурата са публикувани в РОП с № 00339-2022-0056. Внесените оферти по процедурата са 2 бр., които отговарят на критериите и са допуснати. Прогнозната стойност е 1 418 787,00 лв. без ДДС; уведомлението на бенефициера с писмо изх. № 99-00-6-329/20.06.2023 г. за сигнала за нередност и възпроизвеждане на внесеното възражение на бенефициера.Следват правни изводи, с които УО потвърждава констатациите за нарушения.

По отношение на първото нарушение УО счита следното:

Не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи.

Бенефициерът твърди, че следва да се има предвид, че по процедурата не се изисква участниците да разполагат с координатор по безопасност и здраве и следователно визираните разпоредби в писмото за стартиране на процедурата по чл. 69 от ЗУСЕФСУ, се явяват неприложими.

УО обръща внимание, че е запознат с процесното условие, което третира безспорно Длъжностно лице по безопасност и здраве, а не Координатор по безопасност и здраве, които са различни лица.

За „длъжностно лице по ЗБУТ“, често наричано и „орган по БЗР“, се има предвид длъжностното лице по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, в който се казва, че „За организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба“. Функциите и задачите на това лице или лица са определени в Наредба № 3 от 27 юли 1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове.

Координаторът по безопасност и здраве се определя от Възложителят или упълномощеното от него лице:1. за етапа на инвестиционното проектиране – когато възлага проектирането на повече от един проектант;2. за етапа на изпълнението на строежа – когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и.

Функциите на координатора по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното проектиране са изброени в член 7 на Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а функциите на координатора по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа са описани в член 11 от същата Наредба.

Общият нормативен акт в областта на осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд е Закона за здравословни и безопасни условия на труд, като в разпоредбата на чл. 24, ал. 1 се поставя само изискване за подходящо образование и квалификация на лицето: За организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба.

Друг нормативен акт е Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове: Чл. 3. Органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове.

Друг приложим акт е НАРЕДБА № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на ЗБУТ.

Бенефициерът твърди, че съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 от посочения подзаконов нормативен акт, обучение по безопасност и здраве при работа се провежда на длъжностните лица и на специализираните служби по чл. 24 на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, а по силата на чл. 8, ал. 1, т. 2 от същия обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение. Анализа на визираните правни норми налага извода, че въведените в писмо изх. № 99-00-6-191 / 11.05.2023г. на УО на ОПРР твърдения, че изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение, издадено от непризнато учебно заведение, е изцяло неоснователно.

УО обръща внимание, че съгласно чл. 8 от НАРЕДБА № РД-07-2 от 16.12.2009 г.: Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от:1. работодателите при спазване изискванията на наредбата;2. юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение;3. висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение;4. специализираните органи на Министерството на вътрешните работи.Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от лица с образователно-квалификационна степен не по-ниска от "бакалавър" съгласно Закона за висшето образование, притежаващи професионални познания и опит в областта на здравословните и безопасните условия на труд, като с колективен трудов договор могат да се определят и други специфични изисквания към лицата. Видно от цитираното, обучението може да се провежда не само от посочената от бенефициента хипотеза, но и от висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение.

След направена справка, УО е установил, че има много висши училища, които предлагат нарочна магистърски програми по безопасни условия на труда, например Технически университет – София, Технически университет – Варна, Технически университет – Габрово и други. Строителните фирми трябва да се съобразяват и с:

-чл. 15, ал. 1, т. 5 във вр. ал. 1, т. 4, б. „в“ Закона за камарата на строителите (ЗКС), наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Не са поставени специални изисквания за квалификация на лицето, което ще отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд.

-чл. 9 от Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя - (1) В регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания: 4. разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори:а) за техническо ръководство на строежите;б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност;в) за контрол по спазването на ЗБУТ;г) за организиране изпълнението на дейности по управление при кризи;д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор.

-Наредба № 2/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, която съдържа специфични изисквания и правила за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) на временните и подвижните строителни площадки, не се съдържат други минимални изисквания към компетентността на тези лица, освен че трябва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

- НАРЕДБА № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на ЗБУТ.

В допълнение, член 229 ЗУТ регламентира, че техническата правоспособност е съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, като технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект", без да ограничава дали същите са завършили курс или притежават образование със специалност в областта на строителството.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не се обвързва със завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа или еквивалентен курс на обучение, както е формулирано изискването от бенефициента. Изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. е ограничаващо потенциални участници, които разполагат с експерти с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност, но не притежават нарочно удостоверение/сертификат за преминато обучение, както е формулирано от възложителя в случая.

Ето защо, изискването е незаконосъобразно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, налице е нарушение, което ограничава конкуренцията при възлагане на обществената поръчка. Ето защо, поставеното от бенефициента изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи такива критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 от ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 от ЗОП), доразвити в чл. 63 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Предвид изложените съображения УО потвърждава наличието на нарушение като счита, че същото е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента – община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

По отношение на второто нарушение УО счита следното:

Не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване строително-монтажни работи.

Бенефициерът счита, че в Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, чл. 9, ал. 1, т. 4, б. ”б”, е поставено изискване към всеки строител да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, в това число и лице за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност”. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1, т. 5 от правилника е посочено, че наетият технически персонал трябва да притежава „необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство“. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (31100). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение и в този смисъл Възложителят изцяло в съответствие с посочените законови разпоредби е въвел изискване за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност.

УО не е съгласен с този извод. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, буква "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за да бъдат вписани в регистъра, строителите трябва да разполагат с нает по трудов договор персонал, включително за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Също така, в чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС общо е посочено, че наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство.

Видно от цитираните разпоредби, не е регламентирано изрично изискване за правоспособност на отговорника по контрола на качеството, нито изискване за определена специалност или образователно-квалификационна степен.

Съгласно цитирания пар. 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение "Професионална квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Следователно, УО на ОПРР счита, че за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри.

В допълнение, видно от обучителните програмите на висшите строителни университети, например – УАСГ, е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативна уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали.

Следователно изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени“ създава предпоставки за ограничаване от участие, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Предвид изложеното, така формулираното условие в обществената поръчка има възпиращ ефект за потенциални участници, като необосновано ограничава възможностите за участие на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с подходящ опит/образование.

Предвид изложените съображения УО намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициера – община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

По отношение на третото нарушение УО счита следното:

Видно от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите се оценява (П1) „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ (максимален брой 60 точки). В тази си част методиката предвижда участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи.

Възложителят е казал, че чрез показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” се оценява предложената организация и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в дейностите по строителство с цел гарантиране качественото изпълнение на обществената поръчка. Тази организация се явява ключов момент, поради факта, че следва да бъдат синхронизирани функциите на всички изпълняващи строителството лица. Оценката обхваща: организацията на персонала, който ще изпълнява строителството и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението; предложените комуникационни и отчетни процедури; предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете и качеството за изпълнение на строителството.

Предложената от участника организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на следното изискване за допустимост: участникът е предложил организация и разпределение по позиции на персонала, на който е възложено изпълнението, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката (строителство), посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, описал е координацията и съгласуването на дейностите; представил е глобалното разпределение на времето и ресурсите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на строително-монтажните работи.

Изпълнението на изискването за допустимост гарантира на Възложителя, че поръчката ще е обезпечена с необходимата организация на човешките ресурси, ангажирани в дейностите по строителство и че функциите на всички експерти са синхронизирани помежду им.

Предложената от участника Организация на персонала за изпълнение на поръчката осигурява изпълнението на изискването за допустимост на Възложителя и съдържа следните подлежащи на оценка критерии (следват 10 точки с изисквания към човешките ресурси на изпълнителя, включително разпределение на ниво отделна задача, вътрешно организационна дейност, мерки и отговорности, комуникация и т.н.)

УО счита, че се присъждат точки в зависимост от пълнотата на описанието на организацията на изпълнението „разпределение на експертите – кой какво ще прави на ниво отделна задача“, „механизми за вътрешен контрол“, „предвиден начин за осъществяване на комуникацията“ и др.). На оценка подлежи разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, т.е. оценява се подробността на описанието „на ниво отделна задача“, а не на конкретни качествени характеристики на офертите по чл. 70, ал. 4 от ЗОП.

Съгласно одитната практиката на ИА ОСЕС, незаконосъобразна методика за оценка е налице „когато се оценява система за организация и управление на човешките ресурси чрез наличието на определени от възложителя надграждащи обстоятелства, всяко от които носи допълнителни точки. Подобни обстоятелства са: дефиниране необходимия човешки ресурс за всяка от дейностите от спецификацията; за изпълнението на всяка от дейностите е показано разпределението на експертите (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна „задача“, дефинирани са необходимите ресурси за нейното изпълнение – материали, техническо оборудване, документи и др. За всяка операция е посочено разпределение на строителните лица, време за изпълнение, технически ресурси и задължения на отговорните лица; предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти“.

Във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а на описание и брой мерки, методи, подход и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. Присъждане на точки в зависимост от наличието или липсата на определен брой обстоятелства, без да се оценява предложеното ниво за изпълнение на поръчката, не позволява да се извърши обективно сравнение и оценка на техническите предложения.

Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Също така възложителят е предвидил да се получават съответния брой точки, спрямо обстоятелството дали са предложени конкретни мерки (т. 6 до т. 10 ), като в този случай участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка. Т.е. в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или три елемента, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Така, чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

УО поддържа становището си и че голяма част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, не са ясни.Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки. Освен това така разписаните условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. УО счита, че тези въведени изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията.

В тази връзка УО счита, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Съгласно чл.70, ал.7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва:1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Така описаните предпоставки за оценяване в методиката създават възможност, комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените предпоставки, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят или да се присъдят по-малко точки.

Утвърдената методика, в случая не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. способства за разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени.

Предвид изложеното, УО на ОПРР намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“: нарушението произтича от действието на бенефициента – община Ямбол;нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП;нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда.

От правна страна, УО възпроизвежда мотивите си в писмо рег.№99-00-6-329 /20.06.2023г..

Решение № РД-02-36-822/07.07.23 г. е издадено от А.Т.-Б., заместник-министър на регионалната развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. На същата със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството са делегирани на правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПРР.

До Административен съд Ямбол е подадена жалба от община Ямбол срещу Решение № РД-02-36-822/07.07.23 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, регистрирана с вх.№ 99-00-6-329 (2)/19.07.2023 г. в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).

По допустимостта на спора съдът счита следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна с правен интерес, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, срещу подлежащ на контрол административен акт по арг. от чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление(ЗУСЕФСУ), поради което е процесуално допустима.

По съществото на спора, съдът намира жалбата за основателна. Страните спорят по приложението на закона - възложителят счита, че не е заложил сочените от УО незаконосъобразни критерии за подбор, които да ограничават конкуренцията, нито е възприел незаконосъобразна методика за избор на изпълнител; УО счита обратното.

Съдът счита, че нарушенията, за които е регистриран сигнал за нередност № 2203 и е извършена проверка на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей–Ямбол, а именно-незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка, са недоказани, поради което не е налице нередност, която да служи като основание за определяне на финансова корекция.В тази връзка съдът взе предвид освен представените от УО доказателства и наличните в регистъра на обществените поръчки по уникален номер на поръчката 00339-2022-0056, достъпни на адрес: https://app.eop.bg/today/236096

І. По отношение на констатацията за незаконосъобразен критерий за подбор: изискването участникът да разполага с „Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба № РД-О7-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени."

УО сочи нарушение по чл.59, ал.2 от ЗОП и по чл.63, ал.1, т.2 от ЗОП, които обосновава нарушение на принципа на свободна конкуренция по чл.2 от ЗОП.

Разпоредбата на чл.59, ал.1, в т.1 до т.3 дава възможност на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до:1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност;2. икономическото и финансовото състояние;3. техническите и професионалните способности.Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съдът счита, че въведеният критерий за подбор е в съответствие с предмета на поръчката и е относим към техническите и професионални способности на кандидатите, което е основание същият да бъде определен като законосъобразен, каквото е оплакването на жалбоподателя.

Предметът на обявената обществена поръчка е: „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей –Ямбол“.В изпълнение на Договора за инженеринг се предвижда Изпълнителят да извърши следните основни дейности:

Дейност 1: Изготвяне от избрания Изпълнител и представяне на Възложителя за одобрение на работен проект за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“;

Дейност 2: Изпълнение на строителни работи за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“; и

Дейност 3: Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителни работи за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“.

В раздел ІІІ са посочени изискванията към участниците, като в т.15.4. са посочени изискванията за Технически и професионални способности на кандидатите; в т.15.4.2.2. са посочени изискванията за изпълнение на строителството, сред които е и изискването за длъжностно лице по т.15.4.2.2.3. Длъжностно лице по безопасност и здраве – да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени.

Правилно УО на ОПРР счита, че по силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд(ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. В този смисъл необоснован е изводът му, че предметът на поръчката не предполага включване на изискване участникът да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве като за това длъжностно лице според УО възложителят е поставил ограничаващо условие да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени.

Съгласно чл.6, ал.1, т.2 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., обучение по безопасност и здраве при работа се провежда на длъжностните лица и на специализираните служби по чл. 24 на Закона за здравословни и безопасни условия на труд, а според чл. 8, ал.1 от наредбата - Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от: 1. работодателите при спазване изискванията на наредбата;2. юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение;3. висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение;4. специализираните органи на Министерството на вътрешните работи.От значение са и разпоредбата на чл.8, ал.2 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. - обучението по безопасност и здраве при работа се провежда от лица с образователно-квалификационна степен не по-ниска от "бакалавър" съгласно Закона за висшето образование, притежаващи професионални познания и опит в областта на здравословните и безопасните условия на труд, и разпоредбата на чл.9, ал.1 от наредбата - Обучението по безопасност и здраве при работа се документира, като разпоредбата не визира издаване на определен вид документ.

УО посочва, че функциите и длъжностите на лицата по безопасност и здраве се определят с Наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи(Наредба № 2 от 22.03.2004 г.). Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г., координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съдът не намира въведеното изискване от възложителя участникът да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, да е в противоречие с чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г..Обучението по безопасност и здраве следва да бъде документирано и квалификацията на длъжностното лице по безопасност и здраве да бъде доказана с представяне на документ.С оглед на това съдът счита доводите на УО, че законодателната уредба не предполага представяне на нарочен документ за неоснователни. Въведеното от възложителя условие не изключва възможността квалификацията на длъжностното лице по безопасност и здраве да бъде доказана с всеки документ за проведено обучение по реда на чл.8 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., като изискването лицето да притежава удостоверение/сертификат за това следва да се тълкува като изискване за представяне на документ за проведено обучение.

В случая са били допуснати две оферти, няма данни представен документ за проведено обучение по безопасност и здраве(виж стр.3, т.3 и стр.6, т.3 от Протокол №1 от 27.09.2022г. на Комисията за оценка) без значение на вида документ и неговия издател да е преценен като несъответстващ, поради което съдът счита, че конкуренцията не е била ограничена и липсва основание за налагане на финансова корекция.

ІІ.По отношение на констатацията за незаконосъобразен критерий за подбор: изискването участникът да разполага с да притежава Удостоверение/Сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно.

Съдът счита, че въведеният критерий за подбор е в съответствие с предмета на поръчката и е относим към техническите и професионални способности на кандидатите, което е основание същият да бъде определен като законосъобразен, каквото е оплакването на жалбоподателя.

Предметът на обявената обществена поръчка е: „Проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор на обект: „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей –Ямбол“.В изпълнение на Договора за инженеринг се предвижда Изпълнителят да извърши следните основни дейности:

Дейност 1: Изготвяне от избрания Изпълнител и представяне на Възложителя за одобрение на работен проект за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“;

Дейност 2: Изпълнение на строителни работи за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“; и

Дейност 3: Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителни работи за обект „Основен ремонт и пристройка на сграда на Регионален исторически музей – Ямбол“.

В раздел ІІІ са посочени изискванията към участниците, като в т.15.4. са посочени изискванията за Технически и професионални способности на кандидатите; в т.15.4.2.2. са посочени изискванията за изпълнение на строителството, сред които е и изискването за длъжностно лице по т.15.4.2.2.2. Експерт „Контрол по качеството” – да притежава Удостоверение/Сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно.

Според УО изискването предложеният експерт да притежава конкретно удостоверение е ограничително условие, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Видно от поставеното изискване допустим е всеки еквивалентен документ на Удостоверение/Сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

Жалбоподателят счита, че изискването е в съответствие с Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, чл. 9, ал. 1, т. 4, б. "б“ поставя изискване към всеки строител да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, в това число и с персонал "за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност". В разпоредбата на чл. 9, ал. 1, т. 5 от правилника е посочено, че наетият "технически персонал" трябва да притежава "необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно - квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство". Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение и в този смисъл възложителят изцяло в съответствие с посочените законови разпоредби е въвел изискване за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност. Отделно от това, Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението експерт по контрол на качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат/лиценз за това.

Според УО, в Закона за камарата на строителите(ЗКС) не е регламентирано изрично изискване за правоспособност на отговорника по контрола на качеството, нито изискване за определена специалност или образователно-квалификационна степен.

Вярно е, че съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, буква "б" от ЗКС, за да бъдат вписани в регистъра, строителите трябва да разполагат с нает по трудов договор персонал, включително за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Същевременно, чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС въвежда правилото, че наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. С оглед на това, съдът счита за неправилен извода на УО, че за тази длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Намира за основателни възраженията на възложителя, че не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. Изискването лицето да притежава Удостоверение/Сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно следва да се тълкува като изискване за представяне на документ за преминато професионално обучение в тази област, без значение на вида документ.В тази връзка възложителят изрично е посочил възможността на представяне на еквивалентен документ.

В случая са били допуснати две оферти, няма данни представен документ без значение дали е удостоверение, сертификат, диплома, лиценз или какъвто и да е друг да е преценен като несъответстващ, поради което съдът счита, че конкуренцията не е била ограничена и липсва основание за налагане на финансова корекция(виж Протокол №1 от 27.09.2022г. на Комисията за оценка , стр.3, т.2 и стр.6, т.2).

ІІІ.По констатацията за незаконосъобразна методика за оценка, в частта й на показател 1.

УО сочи нарушение на чл.70, ал.7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП - начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва:1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

При преценката си в тази част съдът взе предвид следното:

Документацията за обществената поръчка съдържа РАЗДЕЛ V – КРИТЕРИЙ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ, МЕТОДИКА ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ.

Икономически най-изгодната оферта в процедурата се определя въз основа на критерия посочен в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.

При формулирането на критерия и показателите за оценка, Възложителят е изхождал от разбирането, че при поръчки с подобен характер, организацията на ръководния и експертен екип, предложен от участника, е неразривно свързана с предмета на поръчката, и по-специално с качеството на изпълнението на поръчката. В такива случаи е налице изключително тясна зависимост между организацията, компетентността, качеството и ефективността като цяло на работния екип и икономическата стойност на офертите. При това положение, при оценяването на офертите и определянето на офертата с най-добро съотношение между качество и цена е удачно да се вземат предвид организацията на ръководния екип и трудовия ресурс.

На оценка подлежи всяко предложение на допуснатите участници, отговарящо на изискванията на възложителя.

Класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка”, като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели.

Чрез показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” се оценява предложената организация и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, с цел гарантиране качественото изпълнение на обществената поръчка. Според възложителя тази организация се явява ключов момент, поради факта, че следва да бъдат синхронизирани функциите на всички експерти в три самостоятелни, но взаимосвързани дейности.

Максималната стойност на П1 е 60 точки, образувана от сбора от точките дадени по всеки от подлежащите на оценка 10 изисквания посочени в таблица. Конкретният брой точки, посочен в таблицата, по показател П1 се определя за всяка оферта на базата на експертна мотивирана оценка, извършвана от комисията по следната методика:

1.  За всяка дейност (проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор) е предвидено разпределението на човешките ресурси (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на методиката под „задача“ се разбира обособена част от конкретната дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейностите като за всяка отделна задача следва да се дефинират мерки за проследяване качеството на нейното изпълнение. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 1.

2.  Въведени са задължения на отговорните лица за изпълнение на всяка дейност (проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор), за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, експерти, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 2

3.  Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено й изпълнение. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 3.

4.  Предвиден е начин за осъществяване на комуникацията на експертите за изпълнение на проектните дейности и упражняване на авторски надзор и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, с останалите участници в процеса на изпълнение на поръчката, начини за осъществяване на комуникация с Възложителя; идентифицирани, изброени и описани са техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, свързани с комуникацията, разпределението в структурата на ръководния състав на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с Възложителя; посочени са организационни мерки на експертите за изпълнение на проектните дейности и упражняване на авторски надзор и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението по повод комуникацията с Възложителя, доказващи ефективност на комуникацията (комуникация, която осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на отделните дейности от предмета на поръчката и уреждане на възникнали спорове между Възложителя и Изпълнителя по отношение договора за инженеринг, както и в съответствие със законодателството) и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява обезпеченост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя), с който да се гарантира качествено изпълнение на поръчката. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 4.

5.  Въведени са организационни решения и отговорности на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството за непрекъснат, постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитания и др. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 5.

6.  Предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството за избягване на аварии по време на строителството, както и мерки при възникване на ситуации по прекъсване извършването на СМР на обекта, поради авария. Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 6.

7.  Предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, т.е. такива, които да редуцират негативния социален ефект по време на реализацията предмета на поръчката. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 7.

8.  Въведени са мерки и отговорности на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво /ниво на забавяне, което да не води до ангажиране на санкциониращите клаузи от проекта на договора/, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради забава при получаване на наличната необходима информация или не получаване на необходимата информация от другите участници в строителния процес. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 8

9.  Въведени са мерки и отговорности на експертите за изпълнение на проектните дейности и членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на проектирането поради необходимост от допълнителни данни и/или становища на експлоатационни дружества, контролни органи и т.н. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 9.

10.  Въведени са мерки и отговорности на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради недостиг на финансов ресурс за изпълнение на дейностите. Участникът получава 6 точки когато в Предложената от него Организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по т. 10.

Когато за някое от изискванията по отношение на предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката се установи, че не е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на съответното изискване, за него комисията не присъжда точки.

УО счита, че се присъждат точки в зависимост от пълнотата на описанието на организацията на изпълнението „разпределение на експертите – кой какво ще прави на ниво отделна задача“, „механизми за вътрешен контрол“, „предвиден начин за осъществяване на комуникацията“ и др.). На оценка подлежи разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, т.е. оценява се подробността на описанието „на ниво отделна задача“, а не на конкретни качествени характеристики на офертите по чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а на описание и брой мерки, методи, подход и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. Присъждане на точки в зависимост от наличието или липсата на определен брой обстоятелства, без да се оценява предложеното ниво за изпълнение на поръчката, не позволява да се извърши обективно сравнение и оценка на техническите предложения. Този довод не може да бъде споделен.Според документацията за обществена поръчка, в предложената от участника организация на персонала следва същият да е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите на персонала, да е описал координацията и съгласуването на дейностите; да е представил глобалното разпределение на времето и ресурсите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, което е гаранция за възложителя, че поръчката ще е обезпечена с необходимата организация на човешките ресурси, ангажирани в дейностите по проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, и че функциите на всички експерти са синхронизирани помежду им. В тази връзка е дефинирал десет изисквания, всяко едно от тях, оценено от комисията за оценка(виж Протокол №2 от 12.10.2022г. на Комисията за оценка).Разликата в оценките по показател 1 на двамата участници се дължи на неприсъдени точки на участник №1 по три показателя, като такива са присъдени на участник №2.За участник №1 не са присъдени точки по изискване 7, като е прието, че участникът не е набелязал мерки, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявления спрямо социалната среда, предложената работна програма не е разработена за конкретната обществена поръчка. Във връзка с това изискване възложителят е идентифицирал конкретен риск - обектът на поръчката се намира в централната част на града, което налага възложителят, носещ отговорност не само за конкретния обект, но и за обществения ред като цялост, да гарантира минимално негативно въздействие върху социалната среда, заобикаляща обекта на строителството. По този повод посочването на мерки за неговото избягване и преодоляване счита за показател, определящ качествената разлика в офертите, което становище следва да бъде споделено-несъмнено дейностите по строителство не следва бъдат предпоставка за нарушаване на обществения ред. За участник №1 не са присъдени точки по изискване 8, като е прието че предложената работна програма не съдържа мерки съобразно изискването – такива за преодоляване риск от забавяне на изпълнението поради забава или неполучаване на информация от другите участници в строителния процес. Във връзка с това изискване възложителят е идентифицирал риск за срочното изпълнение на поръчката.Становището му, че това е показател, определящ качествена разлика между офертите следва да бъде споделено, че забавата в изпълнението е обусловена от липса на информация от другите участници в строителния процес, което е показател за ефективност, обусловен от обстоятелството дали са синхронизирани функциите на всички експерти, т.е. качествен показател.За участник №1 не са присъдени точки и по изискване 9, като е прието, че няма информация за мерки при идентифициран риск от забавяне на изпълнението поради неточности и/или необходимост от промени в инвестиционния проект.В тази връзка възложителят е идентифицирал риск от забавяне изпълнението на проектирането, предвид обстоятелството, че в процеса на инвестиционното проектиране са ангажирани голям брой заинтересовани експлоатационни дружества, контролни органи и т.н. и забавянето на тяхното становище или евентуално искане за допълнителни данни, промени и др., застрашава срочното изпълнение на проектирането. По този повод посочването на мерки за неговото избягване и преодоляване е показател, определящ качествената разлика в офертите, което становище съдът споделя, показателят дава възможност за оценка на комуникативните способности на участниците.

Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Също така възложителят е предвидил да се получават съответния брой точки, спрямо обстоятелството дали са предложени конкретни мерки, като в този случай участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка. Т.е. в случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или три елемента, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Така, чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

Съдът счита, че оценяването по показателя „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката” – П1, несъмнено включва и субективен елемент, но той е обусловен от преценка, която е експертна. Участникът получава 6 точки за изпълнение на всяко от изискванията от т.1 до т.10. Когато за някое от изискванията по отношение на предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката се установи че не е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на съответното изискване, за него комисията не присъжда точки. Въпрос на експертна оценка е дали офертата съдържа информация за изпълнение на всяко от десетте изисквания.

УО визира конкретно мерките по т. 6 до т. 10, при които участниците получават един и същи брой точки независимо от конкретната предложена мярка. Счита, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Съдът счита, че поставянето на всяко от изискванията от т.6 до т.10 е обосновано от риск, идентифициран от Възложителя и дали в тази връзка са набелязани конкретни мерки, свързани с предмета на поръчката, предполага експертна оценка, т.е. свързана със специални знания, поради което счита въведените изисквания за качествени показатели. В т.6 възложителят предвижда изискване за мерки, които ще бъдат предприети от членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството за избягване на аварии по време на строителството, както и мерки при възникване на ситуации по прекъсване извършването на СМР на обекта, поради авария. Идентифицирал е риск, който застрашава качественото и срочно изпълнение на строителството. В т.7 възложителят предвижда изискване за мерки, които ще бъдат предприети от членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, т.е. такива, които да редуцират негативния социален ефект по време на реализацията предмета на поръчката. Идентифицирал е риск - обектът на поръчката се намира в централната част на града, което налага Възложителят, носещ отговорност не само за конкретния обект, но и за обществения ред като цялост, да гарантира минимално негативно въздействие върху социалната среда, заобикаляща обекта на строителството. По този повод посочването на мерки за неговото избягване и преодоляване счита за показател, определящ качествената разлика в офертите. В т.8 възложителят предвижда изискване за мерки и отговорности на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво /ниво на забавяне, което да не води до ангажиране на санкциониращите клаузи от проекта на договора/, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради забава при получаване на наличната необходима информация или не получаване на необходимата информация от другите участници в строителния процес. Идентифицирал е риск, който застрашава срочното изпълнение на поръчката.По този повод посочването на мерки за неговото избягване и преодоляване е показател, определящ качествената разлика в офертите. В т.9 възложителят предвижда изискване за мерки и отговорности на експертите за изпълнение на проектните дейности и членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на проектирането поради необходимост от допълнителни данни и/или становища на експлоатационни дружества, контролни органи и т.н.Идентифицирал е риск, предвид обстоятелството, че в процеса на инвестиционното проектиране са ангажирани голям брой заинтересовани експлоатационни дружества, контролни органи и т.н. и забавянето на тяхното становище или евентуално искане за допълнителни данни, промени и др., застрашава срочното изпълнение на проектирането.В т.10 възложителят предвижда изискване за мерки и отговорности на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради недостиг на финансов ресурс за изпълнение на дейностите. Идентифицирал е риск,който застрашава качественото и срочно изпълнение на строителството.

Както се посочи по-горе, Въпрос на експертна оценка е дали офертата съдържа информация за изпълнение на всяко от десетте изисквания. Не представлява нарушение на правилата за конкуренция присъждане на равен брой точки на оференти, при положение, че всеки от тях е представил оферта с изпълнени изисквания от т.1 до т.10.Това би означавало единствено, че участниците с равен брой точки по показател 1 имат еднакви възможности за максимално качествено изпълнение на поръчката, като разликата в оценяването при тях ще се обуслови от оценката по втория показател – предложена цена.

В обобщение съдът приема, че не е налице нередност по смисъла на РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета(Регламент 1303/2013 г.)

Нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От това определение следва, че за да е налице нередност, е необходимо:1)да е налице нарушение на приложимия закон;2)последица от това нарушение да е вреда на бюджета на ЕС;3)тази вреда да се изразява в начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС.

В конкретния случай не се констатира липсва на компетентност на издателя на решението, спазени са изискванията за форма с излагане на мотиви и за даване на възможност за възражение на бенефициера. Същеврменно съдът счита, че не са налице сочените от УО нарушения на Закона за обществените поръчки(липсва първият елемент от фактически състав за нередност), съответно липсва основание за налагане на финансова корекция.

Мотивиран от изложеното, съдът счита, че обжалваното решение следва да се отмени, като в полза на жалбоподателя се следват разноски за платената държавна такса в размер 484.61лв. и за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 100лв., общо 584.61лв.(петстотин осемдесет и четири лева, шестдесет и една стотинки).

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-822/07.07.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма“Региони в растеж“2014-2020(РУО на ОПРР 2014-2020), с което е приключен сигнал за нередност с рег.№2203 в Регистъра на сигнали и нередности с установяване на нередност, установяване на нарушение и определяне на финансова корекция в размер на 60576.81лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №118/BG16RFOP001-1.017-0006-C01-S-02 от 09.12.2022г. с изпълнител "***"ДЗЗД, гр.Ямбол.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ №17-19, да заплати на община Ямбол, гр.Ямбол, ул.“Г.С Раковски“ №7, разноски по делото в размер 584.61лв.(петстотин осемдесет и четири лева, шестдесет и една стотинки).

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на Република България.

	Съдия:	/п/ не се чете