Р
Е Ш Е Н И Е
№ 198/ 20.05.2022 г., град
Добрич
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд - Добрич, в открито съдебно заседание
на двадесет и шести април, две хиляди двадесет и втора година, в касационен
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: СИЛВИЯ САНДЕВА НЕЛИ КАМЕНСКА
при участието на прокурора ВЕСЕЛИНА САНДЕВА и секретаря ВЕСЕЛИН
ВИЧЕВ изслуша докладваното от съдия Н. Каменска касационно дело с
административно–наказателен характер № 144 по описа на съда за 2022 г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава ХІІ от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63в от Закона за
административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна
жалба на Сметна палата на РБ, подадена чрез гл.юрисконсулт Ю.Б., срещу Решение
№ 54 от 15.12.2021 г. постановено по нахд № 20213210200179/2021г. по описа на
Районен съд –Балчик, с което е отменено Наказателно постановление № ЗОП-НП-1/02.07.2020г.,
издадено от председателя на Сметната
палат на РБ.
В касационната жалба са изложени съображения за
незаконосъобразност на постановеното решение, поради неправилно прилагане на
закона, касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 348, ал. 2
от НПК. Оспорват се изводите на съда, че нарушението било неясно. Излагат се
доводи, че съставомерните обективни и субективни признаци на вмененото нарушение
са посочени в акта за установяване на административно нарушение (АУАН) и в
наказателното постановление (НП). Оспорват се изводите на съда за недоказаност
на нарушението. Направено е искане решението на районния съд да бъде отменено
като незаконосъобразно като вместо него да се постанови решение за
потвърждаване на наказателното постановление.
Ответната страна, Н.Д.А.,***, чрез процесуалния си
представител, оспорва касационната жалба и изразява становище, че решението на
съда е правилно и законосъобразно, вмененото нарушение е непълно,
неясно и нарушава правото на защита на наказаното лице. От
административнонаказателната преписка не става ясно коя разпоредба от част
първа и втора е нарушена. Не споделя мотивите на въззивния съд, че са спазени
предвидените в ЗАНН срокове относно съставяне на АУАН, като поддържа изложените
в жалбата пред районния съд. Оспорва да е извършено нарушение на разпоредбата
на чл.260, ал. 1 от ЗОП. В случая
обектът на поръчката бил сградата на МБАЛ гр. Балчик, която предпоставя
посещение на много хора, затова обосновано било изискването техническият ръководител на
обекта да е лице, което притежава по-високо образование и по-широк спектър на
технически познания. Моли решението на въззивния съд да бъде оставено в сила.
Прокурорът при Окръжна прокуратура Добрич не споделя мотивите
на първоинстанционния съд, че от НП не ставало ясно в какво точно било обвинено
санкционираното лице. Било ясно, че наказателното постановление е издадено за
това, че с процедурата за провеждане на обществена поръчка по съответния закон
е била включена клауза, която необосновано ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка. С включването на клауза, с която се ограничават
права, се ограничава и участие на стопански обекти в съответната обществена
поръчка. Нарушен е основен принцип, въведен със Закона за обществените поръчки.
Пледира първоинстанционното съдебно решение следва да бъде отменено, а делото
върнато на РС за произнасяне на друг негов състав, поради непълнота на доказателствата,
изразяваща се в непредставяне на подадените от участниците в съответната
обществена поръчка оферти.
Касационната жалба,
подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна по смисъла на чл.
210, ал. 1 АПК, е процесуално допустима.
Разгледана по същество, в пределите на касационната
проверка, Административен съд- Добрич, в касационен състав, намира, че е
основателна по следните съображения:
С оспореното пред
районния съд Наказателно постановление № ЗОП-НП-1/02.07.2020 г. председателят
на Сметната палата е наложил на Н.Д.А.,***, в качеството му на публичен
възложител на обществени поръчки по см. на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за
обществените поръчки, обн.ДВ бр.13/2016г., (ЗОП) административното наказание
„глоба“ в размер на 6 446, 32 лв., предвидено в чл.247, ал.1 от ЗОП за
нарушаването на чл.2, ал.2 от ЗОП, който забранява при възлагането на
обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Административното
наказание глоба е наложено за това, че в публикуваната обява № 19/06.10.2017 г.
за откриване на обществена поръчка с прогнозна стойност 269 900 лева без
ДДС, попадаща в стойностния праг на чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП, и с предмет
„Основен ремонт на сградата на МБАЛ гр.Балчик, Община Балчик“, кметът на Община
Балчик е поставил изискване „техническият ръководител да бъде строителен
инженер с 10 години стаж с обект подобен като поръчката“.
Видно от приетата от
въззивния съд като доказателство обява, на стр.2, в т.2 „Изискуеми документи и
информация“ е поставено условие „Списък на техническите лица, които участникът
ще използва при изпълнението на обществената поръчка.-технически ръководител
строителен инженер с 10 год.стаж обект като поръчката“
Видно от мотивите на
решението районният съд е обсъдил всички направени от оспорващия възражения за
неспазване на установените срокове за ангажиране на отговорността и за
допуснати съществени процесуални нарушение при издаването на АУАН и НП, като ги
е отхвърлил като неоснователни. Съдът е приел, че при съставяне и връчване на
АУАН и НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, представляващи основания
за отмяна на наказателното постановление. Подробно в мотивите на решението са
обсъдени действията по съставянето и връчването на АУАН, вкл. и действията по
спирането на административно-наказателното производство с цел връчване на АУАН,
като съдът не е констатирал неспазване на правилата на ЗАНН.
За да отмени НП въззивният
съд е приел, че по делото не са събрани доказателства, от които да се направи
извод, че Н.А. е осъществил състава на вмененото му нарушение. Процесната обява
била изготвена съобразно изискванията на чл.187, ал.1 и Приложение № 20 от ЗОП
и съответствала на изискванията на закона. Съдът е приел също, че правото на защита
на административнонаказания е нарушено с посочването на нормите на чл.187, ал.1
и чл.195 от ЗОП. А при обсъждане на събраните по делото писмени и гласни
доказателства, съдът е констатирал, че бил сключен договор № 639/03.11.2017г. с
единствения участник в поръчката „***“ ЕООД, в който договор нямало условие
строителния надзор да се осъществява от строителен инженер със стаж от 10
години, придобит на обекти, подобни с договорения.
Решението на
въззивния съд е незаконосъобразно, постановено при неправилно прилагане на
материалния закон.
Настоящата инстанция
споделя напълно изложените мотиви от районния съд, с които се приема, че са
спазени правилата на ЗАНН за съставяне и връчване на АУАН и НП това число и
мотивите във връзка със спирането по чл. 43, ал. 6 от ЗАНН и тези във връзка
срока по чл.260, ал.1 от ЗОП и препраща към същите.
Не се споделят
съображенията на съда за отмяна на наказателното постановление, поради което
решението на Районен съд – Балчик следва да бъде отменено и бъде постановено
решение по същество на спора, с което оспореното наказателно постановление бъде
потвърдено, като законосъобразно.
Не се споделя
изразеното от прокурора становище, че след отмяната на решението делото следва
да се върне за ново гледане от друг състав на РС-Балчик, поради непълнота на
доказателствата. Подадените оферти от участниците в поръчката са неотносими към
спора за законосъобразност на НП, тъй като нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП не
е допуснато в момента на получаване и класиране на офертите, а е допуснато към
момента на публикуване на обявата с покана за подаване на оферти, т.е. в много
по-ранен момент. Броят на подадените оферти е неотносим по спора има ли
допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Както законосъобразно
е посочено в мотивите на НП, разпоредбата на чл.163а, ал.4 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ) определя лицата, които се считат за
правоспособни да изпълняват функциите на технически ръководител на строителен
обект. Освен строителен инженер, техническият ръководител може да е архитект
или строителен техник. Правилна е констатацията на председателя на Сметната
палата, че при обявяване на процесната обществена поръчка е нарушен принципът
по чл.2, ал.2 от ЗОП чрез въведения критерий за подбор на кандидатите, а именно
въведените минимални изисквания към техническите и професионални способности по
чл. 63, ал. 1 от ЗОП за длъжността "технически ръководител на
обекта". Поставеното в обявата условие ограничава техническата
правоспособност на лицата, които могат да заемат тази длъжност, тъй като в
противоречие на изискванията за заемането й, е изключена квалификацията
"архитект" и "строителен техник" и е поставено изискване за
стаж над 10 години.
Изискването за стаж
не е мотивирано от възложителя на поръчката с посочване на конкретни причини за
условието за 10 годишен трудов стаж на техническия ръководител.
Поставянето на
изискване от възложителя към участниците да разполагат с технически
ръководител, притежаващ само точно определена квалификация на строителен
инженер с 10 години стаж на обекти, подобни на обекта по поръчката, безспорно
съставлява ограничително условие, тъй като изключва възможността в процедурата
да участват кандидати разполагащи с лица, правоспособни да осъществяват
функциите на технически ръководител на строителния обект по смисъла на чл.163а, ал.4 ЗУТ, но непритежаващи конкретната
професионална квалификация, посочена от възложителя строителен инженер.
Критериите за подбор
са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл.59,
ал.1 ЗОП и чл.63, ал.1 ЗОП, но в противоречие с чл.2, ал.2 ЗОП. Разпоредбата
принципно не забранява поставянето на изисквания, а въвежда забрана поставените
критерии за подбор да не ограничават необосновано участието на лица в обществените
поръчки. Специалностите "архитект" и "строителен техник" не
са сред обявените в публикуватата обява и при прочита й се прави недвусмислен
извод, че тези професионални квалификации са изключени от възможността да бъдат
технически ръководители на обекта. Затова въведеното ограничение за
специалностите, които изпълняват минималните изисквания за заемането на
длъжността "технически ръководител на обекта", противоречи на
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и ограничава
участието на стопански субекти в обществената поръчка, съответно осъществява
състав на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Конкретното ограничение не е обосновано от
предмета и количеството или обема на обществената поръчка, понеже липсва яснота
защо технически ръководител на обекта може да е само строителен инженер, а не
архитект или строителен техник.
Цитираните в НП норми
на чл.187, ал.1 и чл.195 от ЗОП не нарушават правото на лицето, срещу което е
издадено наказателното постановление и по никакъв начин не го въвеждат в
заблуждение. Нормата на чл.187, ал.1 от ЗОП, определя, че възложителите
откриват възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 с публикуване в
РОП на обява за събиране на оферти, която се изготвя по образец и съдържа
най-малко информацията по приложение № 20. Тази норма не съдържа забрана, а
определя задължението на възложителя на обществени поръчки да публикува обява
за събиране на оферти. Нормата е цитирана с цел да се посочи в кой момент от
провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушението на чл.2, ал.2 от
ЗОП, в случая в момента на публикуване на обявата по чл.187, ал.1 от ЗОП.
Нормата на чл. 195 от
ЗОП, препраща към разпоредбите на части първа и втора за неуредените въпроси в Глава
двадесет и пета, озаглавена „Публично състезание. Пряко договаряне“, чиито
норми са приложими за конкретната обществена поръчка по чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП
– процедура чрез обява по чл.187 за събиране на оферти. Нормата на чл. 195 от
ЗОП е посочена да укаже, че забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП е приложима за
обществените поръчки по Глава двадесет и пета„Публично състезание. Пряко
договаряне“ на ЗОП.
Настоящата инстанция
приема, че от събраните по делото на районния съд доказателства, се налага
краен извод за доказаност на извършено от ответника по касационната жалба нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Същото
правилно е санкционирано на основание чл. 247, ал. 1 предложение първо от ЗОП,
като размерът на наложеното административно наказание е определен в
съответствие с изискванията на санкционната разпоредба - съобразно стойността
на сключения договор с включен ДДС, при спазване на въведеното в същата
ограничение.
Правилно наказващият
орган е изложил съображения, че нарушението не представлява маловажен случай по
смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Реализираното противоправно деяние засяга значими по
своя характер обществени отношения, касаещи възлагане на обществени поръчки за
услуги при ефективно разходване на публичните средства.
Предвид крайния изход
на спора, своевременно заявеното искане и на основание чл. 63д, ал. 1 и, ал. 4
от ЗАНН, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, на касатора следва да
се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева за
всяка от двете инстанции, определен съобразно чл. 27е от Наредбата за
заплащането на правната помощ и фактическата и правната сложност на делото.
Така мотивиран и на
основание чл. 221, ал. 2 изр.1 предложение първо от АПК, Административен
съд-Добрич в касационен състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 54/15.12.2021 г., постановено по нахд № 20213210200179/2021
г. по описа на Районен съд – Балчик, като ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
ЗОП-НП-1/02.07.2020г., издадено от
председателя на Сметната палат на Република България, с което на Н.Д.А. с ЕГН **********,***,
в качеството му на кмет на Община Балчик и публичен възложител на обществени
поръчки по см. на чл.5, ал.2, т.9 от Закона за обществените поръчки, обн.ДВ
бр.13/2016г., е наложено административното наказание „глоба“ в размер на 6 446,
32 лв., предвидено в чл.247, ал.1 от ЗОП за нарушаването на чл.2, ал.2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Н.Д.А. с ЕГН **********
ДА ЗАПЛАТИ на Сметна палата на Република България сумата от общо 160 (сто и
шестдесет) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете
инстанции.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: