Р Е Ш Е Н И Е

№ 59

гр.Габрово, 13.05.2019 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание на шестнадесети април две хиляди и деветнадесета година  в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ

 

при секретаря  Мариела Караджова и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия РАЧЕВ адм. д. № 52 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

           

         Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба с вх. № 315/26.02.2019г. по описа на Административен съд – гр. Габрово, на Община Севлиево, ЕИК ***, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината И. Т. И. против Решение РД-02-36-168 от 5.02.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ /ОПРР/. С решението: 1) Е приключен сигнал за нередност с рег. № 724, във връзка с проведена процедура по ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на оценка на съответствието и осъществяване на строителен надзор на сгради от образователната инфраструктура в град Севлиево и на сградата на РСПБЗН-Севлиево, 2) Установена е нередност по т.9 и по т.10 от Раздел Първи, към приложение № 1, от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредбата за посочване на нередности/, 3) Установено е нарушение, допуснато от бенефициента по чл. 25, ал.5 и ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /отм./, 4) Определена е финансова корекция в размер 5% от допустимите разходи по договор № ОП-39 от 4.08.2016г. с изпълнител „**“ ЕООД на стойност 14,765.22 лева без ДДС и е 5) Изчислен размера на финансовата корекция – 842.30 лева.

         Така постановения административен акт е атакуван от Община Севлиево, представлявана от кмета на общината И. И.. В жалбата и в представеното писмено становище се твърди, че УО на ОПРР неправилно е тълкувал закона, както и че неправилно били тълкувани поставените изисквания към членовете на екипа на участващите в процедурата. Счита, че при определена финансова корекция – 5 %, абсолютната стойност на същата – 842,30 лева без ДДС, е неправилно изчислена. Обжалваното решение на УО било необосновано. Иска се отмяна на административния акт изцяло, претендират се разноски.

         Ответникът - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, чрез юрисконсулт Капеловска оспорва жалбата. В представено писмена се излагат подробни доводи в подкрепа на обжалвания административен акт, близки по съдържание с мотивите изложени в същия. Иска се отхвърляне на оспорването и присъждане на разноски.

         Съдът за да се произнесе, съобрази следното.

         С решение 0363/13.04.2016 г., /л.55-60/  възложителят – Община Севлиево, чрез кмета на общината, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по проект финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Обект на поръчката е „Избор на изпълнител за изготвяне на оценка на съответствието и осъществяване на строителен надзор на сгради от образователната инфраструктура в град Севлиево /подробно описани/ и на сградата на РС ПБЗН – Севлиево.

         В Управляващия орган на ОПРР постъпил предварителен доклад № 20 /л.29-35/ от извършен одит, въз основа на който е регистриран сигнал със съмнения за нередност № 724 в Регистъра на сигналите за нередности. Община Севлиево е уведомена с писмо изх. № 99-00-6-1429/3.12.2018г. /л.36-40/ за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В отговор е постъпило мотивирано възражение от Кмета на Община Севлиево от 18.12.2018г. /л.42-51/, в което са изложени подробни доводи за липса на нарушения.

         На 5.02.2019г. Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган  на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ е постановил процесното Решение РД-02-36-168. Прието е, че възложителят е нарушил чл. 25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм/ и чл. 51а от същия закон. Според административния орган нарушението е осъществено посредством поставяне на изискване в Раздел ІІІ.2.3 от обявлението за обществена поръчка и в т.4.2 от указанията за участие, според което изискване, участникът следва да разполага с екип от минимум седем експерта /с посочени специалности/, като всички членове на екипа задължително да са лица от списъка, представляващ неразделна част от удостоверението за вписване в регистъра на ДНСК. Според органа това изискване е създало необоснована административна тежест към кандидатите и незаконосъобразно е ограничило правото на участие в процедурата на неограничен брой евентуални кандидати.

         При така описаните факти, настоящия състав споделя достигнатите от административния орган правни изводи, довели до налагане на финансова корекция, като оспорването срещу процесното решение следва да бъде отхвърлено.

         Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, е определена за ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г.

         Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

         В случая е допуснато нарушение на принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност по чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), тъй като възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на неограничен брой лица в обществената поръчка. В критериите за подбор по пункт 4 от Указанията за участие в процедурата на л. 96 е поставено условието „Участникът следва задължително да предложи лица от списъка към удостоверението за вписване в регистъра, воден в ДНСК …“ А по-долу на същата страница изрично е отбелязано „Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата, ако не отговаря на изискванията, посочени в т.4“ 

         Съгласно чл. 166, ал. 2 ЗУТ упражняването на строителен надзор се извършва въз основа на издадено и вписано удостоверение за упражняване на дейността по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване. Следователно изискването за регистрация на консултанта за извършване оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор по смисъла на чл. 166, ал. 1 ЗУТ, е необходимо условие за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. В случая УО на ОПРР съобразявайки се с посочената норма приема за нужно наличието на посоченото удостоверение, издадено по реда на чл. 166, ал. 2 ЗУТ във вр. с чл. 7 (в относимата редакция) и чл. 9 от Наредбата, вкл. в хипотезата на временно или еднократно упражняване на дейността за определен строеж - чл. 10 от Наредбата, включая списъка със специалистите, представляващ неразделна част от същото. Изискването е към всички участници. Необходимо е обаче, това удостоверение да е налице към момента на сключване на договора със спечелилия участник. Условието за наличието му, възложителят е следвало да посочи в обявлението като необходимо към по-късен момент – сключването на договора, но не и да въвежда изискване за представянето му на етап подбор, като условие към кандидатите за допускане до участие в процедурата за обществена поръчка. Поставеното в случая изискване е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), защото необосновано ограничава участието на лица, които по една или друга причина не са актуализирали списъка към удостоверението си или имат намерението списъка /макар и пълен/ да бъде допълнен с още специалисти, чрез които именно ще бъде осъществен конкретния надзор. По тези причини въвеждането на описаното изискване на етап подбор, лишава такива субекти /неограничени на брой/ от участие в обществената поръчка. Изискването дейността да бъде осъществявана с лица включени в списъка към момента на сключване на договора не би поставило участниците при различни условия, ако този момент на доказване на правоспособност за упражняване на строителен контрол е изрично посочен в обявлението на поръчката. Така поставено изискването ще важи за всички, ще е ясно обявено на всички и всеки който има желание на участва в процедурата би могъл да организира участието си, без излишни разходи /без да бъде поставен под административна тежест/ при ясни и равни условия с всички останали участници.

         В горния смисъл е и трайната съдебна практика. Така например Решение № 7450 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2017 г., 5-членен с-в, както и Решение № 5934 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12576/2017 г., 5-членен с-в, в което са изложени подробни мотиви водещи до извода за законосъобразност на атакувания административен акт.

         В случая са налице предпоставките за налагане на финансова корекция. Административният орган е мотивирал подробно този свой извод, които мотиви се споделят изцяло от настоящия състав.

         Относно размера на финансовата корекция, съдът намира че същият е правилно определен. Стойността на целия договор със спечелилия процедурата участник /“***“ ЕООД – Хасково/ възлиза на 17,718.26 лева. Въпреки това, административният орган е определил конкретния размер на финансовата корекция в размер 5 % върху по-ниска стойност – 16,846.16 лева, която стойност е равна на „реално отчетените и верифицирани разходи“ /вж. л.52 от делото/.

         По изложените съображения, Ръководителят УО на ОПРР е постановил правилен и законосъобразен административен акт, оспорването срещу който следва да бъде отхвърлено.

         При този изход на делото, претенцията на ответния орган за присъждане на разноски се явява основателна и следва да бъде уважена в размер 100.- лева – юрисконсултско възнаграждение.

 

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, in fine, от АПК, Административен съд Габрово

 

РЕШИ:

 

            ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево, ЕИК ***, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината И. Т. И. против Решение РД-02-36-168 от 5.02.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“.  

 

ОСЪЖДА Община Севлиево, ЕИК ****, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината И. Т. И. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – София, сумата 100.- /сто/ лева, деловодни разноски.

 

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

         Препис от настоящото да се изпрати на страните.   

 

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: