Определение по дело №675/2019 на Районен съд - Асеновград

Номер на акта: 229
Дата: 20 септември 2019 г. (в сила от 6 януари 2020 г.)
Съдия: Иван Георгиев Шейтанов
Дело: 20195310200675
Тип на делото: Частно наказателно дело
Дата на образуване: 26 август 2019 г.

Съдържание на акта Свали акта

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

 

Номер

 

                                        Година

  2019

 

           Град     

      Асеновград

 

    Асеновградският районен

съд   

    Трети наказателен

състав

 

На

Двадесети септември

 

 

    Година

   2019

 

В закрито заседание в следния състав:

 

                                      Председател:

Иван  Шейтанов

като разгледа докладваното от

Съдията

 

 

Частно наказателно  дело номер

    675

                                   по описа за     

  2019

 година

 

 

Производството е по реда на чл.243, ал.5 от НПК.

 

Съдът след като се запознати с приложените по делото материали установи следното: Наказателното производство е било образувано с Постановление на прокурор в РП Пловдив на 09.01.2011г. като  ДП №583/2010г. по описа на „ИП” при ОД на МВР Пловдив. Същото се е водило срещу И.Х.Г. с оглед извършено престъпление по чл. 323, ал.1 от НК. След извършване на съответните процесуално следствени действия, делото е било внесено с обвинителен акт в Районен съд Пловдив. С Определение на съда е върнато на прокуратурата поради допуснати съществени процесуални нарушения в досъдебната фаза. След отстраняването им делото отново е внесено в РС Пловдив, след което е образувано НОХД № 5112/2012 г. В хода на проведеното съдебно следствие по това дело , на основание чл.287 от НПК е било направено изменение на обвинението, като спрямо обв. Г. е било повдигнато и предявено ново обвинение, същото за престъпление по чл. 202, ал.2, т.1 вр. чл.201 вр. чл.26, ал.1 от НК, довършено в гр. Асеновград. С присъда постановена на 19.01.2015 г. ПРС е признал обв. И.Г. за виновен. Присъдата е била отменена с Решение от 09.07.2015 г. по ВНОХД №986/2015г. по описа на Окръжен съд – Пловдив, а делото е върнато на прокуратурата. В хода на допълнителното разследване срещу обв.Г. е повдигнато и предявено обвинение за престъпление по чл.202, ал.2, т.1, вр. с чл. 201 вр. с чл.26, ал.1 от НК за това, че на 30.06.2010 г. в гр. Пловдив и в гр. Асеновград, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – управител на „Цифрова кабелна компания” ООД, е присвоил чужди пари, както следва: на 30.06.2010 г. в гр. Пловдив е присвоил сумата от 136 000 лв.; на 30.06.2010 г. в гр. Пловдив е присвоил сумата от 60 000 лв.; на 30.06.2010 г. в гр. Асеновград е присвоил сумата от 200 000 лв. или общо сума в размер на 396 000 лева, собственост на „Цифрова кабелна компания” ООД гр. Пловдив, поверени му да ги пази и управлява, като присвояването е в големи размери. Впоследствие разследването отново е приключено и делото е внесено с обвинителен акт в РС Пловдив. С Определение на съда е изпратено по подсъдност на РС Асеновград. Постъпилото в РС Асеновград дело е било образувано като НОХД № 99/2017г. Същото е разгледано и приключено с присъда от 13.06.2018г. с която обв. Г. е бил признаят за виновен. Присъдата е била обжалвана, като с Решение № 263/31.10.2018г. по ВНОХД № 1702/2018г. на ПОС същата е била отменена и делото върнато за ново разглеждане на РС Асеновград. След постъпване на делото в АРС е било образувано като НОХД №765/2018г. по описа на АРС. Същото е било насрочено за разпоредително заседание, като с  определение от 18.12.2018г., поради допуснати процесуални нарушения при изготвяне на обвинителния акт, съдебното производство е прекратено и делото върнато на РП Пловдив на основание чл.249, ал.2 вр. чл.248, ал.1, т.3 от НПК Определението е било протестирано, като с Определение от 01.02.2019г. по ВЧНД № 162/2019 г. на ПОС то е било потвърдено. С постановление на Районна прокуратура – Пловдив делото е изпратено по компетентност на Районна прокуратура – Асеновград с аргумент, че продължаваната престъпна дейност на 30.06.2010 г. е довършена в гр. Асеновград.

С постановление от 14.05.2019г., представителят на Районна прокуратура Асеновград е прекратил наказателното производство по ДП №583/2010г. по описа на „ИП” при ОД на МВР Пловдив, същото водено срещу И.Х.Г. за извършено престъпление по чл.202, ал.2, т.1, вр. с чл. 201, вр. с чл.26, ал.1 от НК. С оглед възприетата от прокурора фактическа обстановка, е прието следното: Обвиняемият И.Х.Г. и св. К.К.К. дълги години работили заедно, като през 1997г. учредили „Цифрова кабелна компания” ООД. Двамата станали съдружници и съсобственици с равни дялове от капитала, като по силата на дружествения договор двамата можели да представляват дружеството заедно и поотделно. Отношенията им освен това били приятелски, като те си имали взаимно доверие, при което решенията във връзка с търговската дейност на дружеството често вземали без да съблюдават стриктно процедурата, предвидена в Дружествения договор и Търговския закон по свикване и провеждане на общи събрания, както и съставяне на протоколи от същите. Дружеството реализирало добра печалба и на Общо събрание, провело се на 24.01.2008 г. било взето единодушно решение за разпределяне на дивиденти между съдружниците в размер на общо 500 000 лева или за всеки от двамата съдружници от по 250 000 лева на база реализираната печалба за 2007 г. Протоколът бил съставен от св. Н.П. счетоводител обслужващ дружеството, като за разпределянето на дивиденти било извършено осчетоводяване и бил заплатен дължимия данък. През 2008г. отношенията между обв.Г. и св. К. се изострили, като възникнали съмнения в лоялността, свързана с отклоняване на средства на дружеството, в което били управители, включително към други дружества, на които двамата поотделно били управители. Постепенно конфликтите зачестили, като двамата престанали да комуникират лично, а започнали да правят това чрез свои пълномощници. През 2009 г. отношенията между св.К. и обв.Г. били силно обтегнати, двамата не можели да работят заедно и докато обв.Г. решил, че трябва да се извърши разделяне на дружеството, то св. К. не бил съгласен. На 09.01.2009 г. обв.Г. изготвил покана за свикване на извънредно общо събрание на съдружниците за 19.01.2009 г., при посочен дневен ред – т.1 разделяне на дружеството, т.2 продажба на дялове, т.3 разпределение на функциите на управление. На обявената дата и на мястото за провеждане на общото събрание в гр.Пловдив от двамата съдружници, се явил обв.Г., а св.К. изпратил пълномощника си адв.Даскалов, който го уведомил, че св.К. няма да вземе участие в общото събрание. На същата дата се явил и св.Петров, който разбрал, че общото събрание няма да се открие, защото нямало кворум. За проведеното на 19.01.2009г.ОС бил изготвен протокол, в който като протоколчик се подписала св.Ш.. В протокола, въпреки липсата на необходимото мнозинство за вземане на решения било отразено като т.1, че се взема решение от Общото събрание да се извърши разделяне на дружеството по реда на чл. 262“б“ от ТЗ. Като второ изречение от решението било отразено, че във връзка с разделянето на дружеството, предварително следва да се разпредели реализираната печалба между съдружниците. Като гласувал решението със “За” бил записан обв.Г. с 50 дяла, като бил наясно, че решението за преобразуването на дружеството чрез исканото от него разделяне може да бъде взето със специално мнозинство, предвидено в ТЗ, от общото събрание на съдружниците. При тези обстоятелства, обв. Г. не пристъпил към изпълнение на решението по т.1 от протокола от Общото събрание от 19.01.2009г., макар това решение да не било изрично оспорено от другия съдружник. Вместо това, обв.Г. отново опитал да постигне своите намерения, като съобразно разпоредбите на ТЗ , ТД  да се раздели и  всеки от съдружниците, посредством друго дружество, да получи полагаемия му се дял от имуществото на “Цифрова кабелна компания” ООД. Отношенията продължили да се изострят, като голяма част от приходите били превеждани по сметка на св.Н.П., във връзка с наложен запор на сметки на дружеството. При тези обстоятелства обв.Г. в качество на съдружник, отново свикал Общо събрание на съдружниците на “Цифрова кабелна компания” ООД - Пловдив, което се провело на 07.04.2010 г. в гр.Пловдив. На събранието об. Г. присъствал лично, а св.К. бил представляван от адвокати. В дневния ред било предвидено приемането на Годишния финансов отчет /ГФО/ и баланс на дружеството за 2008 г. и 2009 г., които били изготвени и представени на събранието от св. Петров, както и вземане на решение за разпределяне на дивиденти за 2008 г. и 2009 г., за преобразуване на дружеството и за прекратяване на дейността му. Решение за приемане на ГФО за 2008 г. и 2009 г. не било взето и това било отразено в протокола от ОС, тъй като “за” приемането гласувал само обв.Г., а от името на съдружника св.К. било гласувано “против”. Отново по същите причини и поради липса на мнозинство не било прието и предложението за разпределяне на дивиденти между съдружниците за 2008 г. и 2009 г., както и за разделяне и преобразуване на дружеството, което изрично се вписало в протокола от общото събрание. След закриване на общото събрание, на същата дата, на обв.Г. били връчени няколко покани, изходящи от съдружника св.К. с различно съдържание, включващо и искане за незабавна отмяна на издадени от Г. заповеди за прекратяване на договори, сключени от него в качеството му на управител, искане към него за възстановяване на парични суми на дружеството, даване на обяснения, предупреждение за изключване от дружеството, както и покана да се яви на ОС на съдружниците на 26.04.2010 г. Връчването на поканите било удостоверено от нотариус. При тези обстоятелства обв.Г. с оглед интересите  си изготвил и подписал заповед от 09.04.2010 г., в която посочил, че във връзка с постъпила от съдружник молба за получаване на част от реализираната печалба на дружеството за 2007 г., 2008 г. и 2009 г., съразмерна на дяловете, които притежава, заповядва, в качеството му на управител, да се изплати на съдружника Г.  сума от 3 028 449,12 лева, явяваща се частта му от реализираната печалба на дружеството за 2007 до 2009 г., която да се преведе по посочени от съдружника банкови сметки и да се изплати от наличните в дружеството финансови средства, като в случай, че наличностите се окажат недостатъчни, то изплащането да бъде продължено до пълното покриване на претендираната сума. Към изпълнение на заповедта обаче обвиняемият не пристъпил веднага. На свиканото ОС на съдружниците на “Цифрова кабелна компания” ООД на 26.04.2010 г. обв.Г. не се явил и не изпратил представител. Св.К. присъствал лично. В протокола от ОС било записано като взето единодушно решение изключването на обв.Г., като съдружник от търговското дружество, поемане на дружествения му дял от другия съдружник, промяна в правно - организационната форма на дружеството от ООД в ЕООД и освобождаване на обвиняемия от длъжността управител. За това решение обв.Г. узнал чрез св.Д.В. на 29.06.2010 г. Междувременно от Агенция по вписванията /АВ/ - Търговски регистър бил постановен отказ от вписване по партидата на дружеството на обстоятелството прекратяване участието на съдружника обв. Г. поради изключването му. Този отказ бил обжалван от св. К., като с решение № 237 на ПОС по търг.дело № 384/2010 г. отказа бил отменен, а  АВ – Търговски регистър били задължени да извършат исканото вписване. От обвиняемия бил заведен иск по чл. 74 от ТЗ за отмяна решенията на ОС на “Цифрова кабелна компания” ООД от 26.04.2010 г., по повод на която било образувано т.д. № 411/210 г. на ПОС и с определение, постановено по т.д.№ 419/2010 г. на ПОС, било постановено спиране на вписванията по партидата на дружеството в Търговския регистър на решенията на въпросното ОС на съдружниците до приключване на производството по т.д.№ 411/2010 г. на ПОС.

Междувременно на 30.06.2010 г. в офиса на дружеството в Пловдив св. К. обявил пред служителите, че е взето решение за изключването на обв. Г. от дружеството и тъй като към момента е единствен управител ограничава достъпа му до помещенията в офиса. Обв.Г. разбрал за това и на същата дата не могъл да влезе в офиса на дружеството в Пловдив, поради препятстване на тази му възможност от съдружника му св.К.. Обв.Г. въпреки твърденията на св.К., все пак имал качеството на съдружник и управител и взел решение без санкцията на Общото събрание на “Цифрова кабелна компания” ООД, да се разпореди със средства на дружеството, находящи се по банковите му сметки, в своя лична полза. При тези обстоятелства от автомобила си, ползвайки компютър, извършил последователно два превода по електронен път през “Булбанк онлайн”, като наредил и подписал по електронен път две суми от сметката на “Цифрова кабелна компания” ООД в “Уникредит Булбанк” АД от името на дружеството в своя лична полза, съответно около 09,30 часа сутринта 136 000 лева и след това 60 000 лева, които били преведени по личната сметка на обв.Г. в ОББ с IBAN: ***. След това около 10,20 часа на същата дата от клон на банка ОББ в гр.Асеновград, попълнил и подписал лично нареждане за превод от сметката на “Цифрова кабелна компания” ООД в тази банка, към същата своя лична сметка в тази банка и в своя полза на сумата от 200 000 лева, тъй като имал право като управител на разпореждане със сумите по сметката на дружеството и притежавал спесимен. Във всеки един от трите извършени превода, като основание обвиняемият посочил “дивидент”. След като разбрал за извършените разпореждания със суми на дружеството св. К. на 15.07.2010г. подал жалба в Окръжна прокуратура Пловдив, след извършена проверка било образувано наказателно производство. Търговската дейност на дружеството продължила, като от 31.03.2010 г. не била водена счетоводна отчетност, заплатите на служителите и осигурителните вноски били заплащани своевременно в пълен размер. С решение на ПОС № 418 от 04.08.2011 г. по т.д. № 411/2010 г.,  взетото решение от ОС на 26.04.2010 г. за изключване на съдружника Г. от дружеството,  било отменено като незаконосъобразно. С решение на Пловдивски апелативен съд по т.д. № 1104/2011 г. от 02.11.2011 г. решението на ПОС било обезсилено. С определение на ВКС от 26.02.2013 г. по т.д. 198/2012 г. не било допуснато касационно обжалване на решението на Апелативния съд, поради което и последното влязло в законна сила. В тази връзка и обстоятелствата по взетите решения на ОС от 26.04.2010 г. били вписани в ТР, като от 04.04.2013 г. дружеството вече било регистрирано с правно-организационна форма като ЕООД, с единствен управител св. К..

В постановлението е цитирано и заключението на изготвената съдебно – счетоводна експертиза по НОХД № 5112/2012г., от което според прокурора, се установява приблизителната стойност на дела на напускащ съдружник към инкриминираната дата, като са приети два варианта на приблизително изчислен размер на същия, всеки от които за сумата на 3 милиона лева. Експертът е отговорил и на въпроса, свързан с осчетоводяване на сумите, предмет на обвинението, като е заключил, че тъй като след датата 31.03.2010 г. не е било заведено счетоводство на дружеството, то те не са били осчетоводени, липсват в оборотната ведомост за 2010 г. осчетоводени движения по банковите сметки и не може да се отговори дали инкриминираните суми са били върнати от сметките на обв.Г. отново с сметките на дружеството. По делото е приета и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, която е заключила, че дружеството е декларирало данък дивидент, върху сумите, които е получил обв.Г., но тъй като не е водено счетоводство, начисляване на такъв не е налице и е видно по данъчно- осигурителната сметка на дружеството, че сума, представляваща данък дивидент, е постъпила по съответната сметка на ТД на НАП.

 Цитирано е и заключението на изготвената съдебно – счетоводна експертиза по  НОХД № 99/2017г., от което според прокурора, се установява, че за финансовата 2007 г. е подадена ГДД 1600И004542 от 27.03.2008 г., в която е деклариран данъчен резултат /печалба/ след приспадане на корпоративния данък, в размер на 1 209 607 лева. Корпоративен данък за годината е начислен в размер на 99 170 лева. Печалбата за разпределение остава в размер на 1 110 437 лева. За тази година не е деклариран данък дивидент, съгласно изискванията на чл. 73 от ЗКПО. Такава декларация е направена през 2008 г. На база наличието на печалба, с протокол от 24.01.2008 г., на основание чл. 19, ал.1т.5 от дружествения договор, се разпределя дивидент в размер на 500 000- петстотин хиляди лева, по 250 000 на двамата съдружници. Данък дивидент на тази сума е 25 000 лева. Останала е неразпределена печалба за 585 437 лева, като е подадена годишна данъчна декларация, в която е деклариран и данък дивидент. Този дивидент е изплатен на всеки един от двамата съдружници. За финансовата 2008 г. е подадена ГДД вх. № 160И0014646 от 30.03.2009 г., в която декларация е декларирана печалба след приспадане на корпоративния данък, остатъчната печалба е 2 213 603 лева, като има подадена декларация по чл. 73 от ЗДДФЛ, изходящ № ********** от 21.04.2009 г. За финансовата 2009 година е подадена годишна данъчна декларация № ********** от 31.03.2010 г. и в нея е декларирана печалба след приспадане на данъците в размер на 2 462 760 лева. Подадена е данъчна декларация вх. № ********* от 28.04.2010 г. Печалбата в търговските дружества са разпределя както следва: Отчисление от печалбата за резервен фонд, който да покрие евентуални загуби от негативни стопански процеси. За отчисления за запасен – резервен капитал, който да се ползва при увеличаване на капитала в бъдеще време. Отчисления от печалбата се правят при разпределението и на база отделните капиталови вноски. В практиката това е познато като дивидент. Тъй като в материалите по делото не са срещнати протоколи, или други документи, от които да е видно, че дружеството е решило да прави отчисления за фондове, останала е възможността тази печалба да се ползва само за дивидент на съдружниците.  За да се придобие право на дивидент, следва да са спазени следните условия: Отчетена печалба по ГФО и данъчна декларация. Протокол от общото събрание на дружеството за разпределение на дивидент с конкретните стойности. На база на това, вещото лице е констатирало, че за периода 2007- 2009 година има реализирана печалба, отразено в ГФО в размер на 1 110 467 лева. На основание чл. 19 алинея 1, точка 3 и протокол на общото събрание от 24.01.2008 г., е гласуван дивидент в размер на 500 000- петстотин хиляди лева – по 250 000 лева на двамата съдружници. Експертът намира това за удачно, с оглед на това, че са спазени правилата за разпределение на дивидент.При посещение в счетоводна къща “Иконико” същият е установил, че средствата са били изплатени.За годината е останала неразпределена печалба от 585 437 лева. Печалбата за 2008 г. и 2009 г. няма пречка от счетоводна гледна точка да бъде разпределена, като тя възлиза в общ размер на 4 676 363 лева. Липсва решение за разпределение на дивидент, а при евентуално наличие на такова, от счетоводна гледна точка нещата стоят по следния начин: Печалба 2008 и 2009 година – 4 676 363лв. Остатък от неразпределена печалба за 2007 година – 585 437лв. Всичко- 5 261 800лв.Данък дивидент 263 090лв.Остатък за разпределение 4 998 710лв. На всеки от двамата съдружника се пада по 2 499 355 лева. За финансовата 2010 г. годишна данъчна декларация не е подавана. Подадена е справка по член 73 от ЗДДФЛ вх. № 16000113113878 от 02.05.2011 г., като в нея се декларира, че са начислени доходи за дивидент за 3 707 811,58 лева, разпределени както следва: за св.К. - 1 083 318 лева, за обв.Г.  – 2 264 631 лева.За вноската на обвиняемия е преведена сумата от 131 231,5 лева, представляваща 5 процента данък дивидент. През този период, счетоводната отчетност на дружеството се води редовно до месец март 2010 година, като след тази дата, няма водене на счетоводството. За този период има ведомости за заплати, за времето от месец юли до месец декември 2010 година, в които има положени подписи за получил сумата, което налага извода за изплащане в брой на заплатите.От представената оборотна ведомост, е видно, че дебита и кредита на началните и крайни салда не са равни. През годината има отчети за заплати и осигуровки, но те не са включени във ведомостта, което дава основание на експерта да се съмнява във верността на оборотната ведомост и да приеме, че от тези документи не могат да се правят сериозни анализи. За финансовата 2011 година данъчна декларация не е подавана. За финансовата 2012 година е подадена годишна данъчна декларация, която е нулева. За финансовата 2013 година е подадена данъчна декларация, в която е декларирана печалба в размер на 3 449,77 лева, като няма деклариран дивидент. За тази година финансов отчет и данъчна декларация към месец април не са подавани. Съгласно счетоводните стандарти, финансовата година на дружеството е за периода 1 януари до 31 декември на съответната календарна година, така, че не е ясно за какви дивиденти се начисляват неприключилата финансова година, като едно от условията за това е наличие на приети ГФО, а не на периодични отчети. Разплащания за годините на трудови възнаграждения са извършвани и в брой, което е видно от приложените към делото ведомости за заплати, където има саморъчно положени подписи. Осигурителните вноски на служителите са платени. При посещение в НАП е установено, че всички задължения по осигурителни вноски са изплатени. Има неизплатени незначителни суми за лихви. Декларации образец 1 са подавани в НАП. Рекапитулацията от дискетите са представени в НАП и са приложени по делото. Експертизата заключава, че за 2010 година не е следвало да бъде изплатен дивидент, тъй като няма ГФО с отчетена печалба и протокол от ОС. През тази календарна година е нямало пречка да се изплаща дивидент от минали години, но поради липса на протокол, това не е станало. През 2010 г. дружеството няма редовно водено счетоводство, няма отчетена печалба, няма финансов отчет и протокол от ОС. Поради тази причина не може да има дивидент за разпределяне. За 2010 г. няма дължим дивидент. Дали са изплащани дивиденти през 2010 година не може да се посочи от експерта, тъй като е нямало счетоводна отчетност на дружеството. През 2010 година е подавана декларация за дивиденти, както следва: св.К.  – за сумата от 1 083 318 лева, като по тази сума не е привеждан данък дивидент, за обв.Г. – за сумата от 2 624 631 лева. По тази сума е декларирана сумата от 131 231 лева, представляваща 5% данък дивидент върху декларираната сума. Въпреки липсата на надлежно взето решение на общото събрание на съдружниците обв.Г., като управител на дружеството, е издал заповед № 312-3 от 09.04.2010 г., съгласно която, във връзка с постъпила в дружеството молба от 09.04.2010 г. от съдружник, с искане за получаване на част от реализираната печалба на дружеството за 2007 г., 2008, г. 2009 г., която да е съразмерна на дяловете, които съдружникът притежава, същият заповядва да се изплати на съдружника обв.Г., сумата от 3 028 449,12 лева, явяваща се част от реализирана печалба на дружеството, за години съответно 2007 г., 2008 г. и 2009г, която е съразмерна на притежаваните от него дялове и е съобразена с посочената и декларирана годишна печалба в годишните данъчни декларации, намалена със съответно облагане, по години както следва:за 2007 г.- 892 529,68 лева, за 2008 г.- 2 219 213, 47 лева и за 2009 г. – 2 945 155, 10 лева.

Според постановлението, изложената  от прокурора фактическа обстановка се установява от събраните доказателства, а именно от гласните доказателства събрани в лицето на разпитаните свидетелите в хода на досъдебното и съдебните производства, обясненията на обвиняемия, изготвените експертизи описани по горе и приложените копия от документи относно търговската дейност на дружеството. Според прокурора, следва да бъдат кредитирани изцяло показанията на свидетелите К., Вълчева, Петров и Шарабанска-Георгиева, тъй като са непротиворечиви и последователни по отношение на главните факти предмет на разглеждане по делото, а именно относно дейността на дружеството, отношенията между съдружниците в това число и при проведените общи събрания през периода от 19.01.2009г. до 26.04.2010г., не е налице спор и относно извършените действия от страна на обвиняемия по превеждане на сумите предмет на обвинението на 30.06.2010г. Обясненията на обвиняемия също следва да се кредитират като достоверни, по отношение на горепосочените факти, тъй като кореспондират със събраните гласни и писмените доказателства, не се опровергават и в частта им, че преведените на 30.06.2010г. парични средства са били използвани за нуждите на търговската дейност на дружеството, тъй като за посочения период липсва счетоводна отчетност, но разходите са били заплащани своевременно в пълен размер. Посочените гласни доказателства кореспондират и с установеното при изготвените съдебно счетоводни експертизи които са дали изчерпателни отговори на поставените въпроси въз основа на анализ, както на посочените гласни доказателства, така и на приложените търговски и счетоводни документи: извлечения от търговския регистър, справка за движение по банкови сметки от “Уникредит Булбанк”, извлечения от сметки в ОББ, копие от платежно нареждане, копие от счетоводен баланс за 2007, 2008 и 2009 г., отчет за приходи и разходи за 2007г.-2009г., справка за парични потоци за 2007 г.- 2009 г., отчет за собствен капитал за 2007 г. и 2008 г., копия на извлечение от движение по сметка, копия от платежно нареждане от ОББ, писмо от “Уникредит Булбанк”, писма от Агенция по вписванията, писмо от ОББ, копия от нотариални покани и разписки, ревизионен акт, информация по запитване от ТД на НАП, справка от Агенция по вписванията за подавани ГФО, заповед, копия от определения на ПОС, както и решение на ПОС, дружествен договор, констативен протокол от общо събрание, копия на ГДД за 2007 г. до 2009 г., копия от решения на Общото събрание, решение на Апелативен съд, справка за лице от Сектор БДС, протоколи от Общо събрание, разписки от куриерски фирми, справка от Административен съд Пловдив, писмо от ГД НАП с предоставени счетоводни документи в ревизионно производство, копие от съобщение по чл. 73 от ЗДДФЛ, копие от платежно нареждане, за данък дивидент, справка от НАП за изплатени доходи на физически лица по Декларация - справка по чл. 73 от ЗДДФЛ, копия от платежни нареждания за данък върху дивидента, извлечение от разплащателна сметка в “Уникредит Булбанк”, справка за движение по банкова сметка, ***, авизо за местен превод и превод от банкова информационна система, заповед за възлагане на ревизия, предупреждение за изключване, покана за свикване на общо събрание, констативен протокол с покани и обяснителни записки.

Като краен извод, от така изложената фактическа обстановка прокурора е приел, че деянието извършено от обв.Г. не съставлява престъпление по чл. 202, ал.2, т.1 вр. чл.201 вр. чл.26, ал.1 от НК, по следните  съображения: От обективна страна, изпълнителното деяние на това престъпление предвижда квалифициран състав на длъжностно присвояване. На първо място престъплението се характеризира с особен субект- длъжностно лице по см. на чл. 93, ал.1 НК. На следващо място в нормата на чл. 201 от НК е очертан предмета на престъплението- чужди пари, вещи или други ценности. От обективна страна изпълнителното деяние на присвояването се изразява до външнопроявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, което той владее или пази за сметка на определен субект, изразено в противозаконно разпореждане с поверената вещ, в свой личен интерес или в интерес на другиго- ППВС № 3/70г. на ВС. Разпореждането може да се осъществи с фактически или правни действия и в полза на друго физическо или юридическо лице, без да има право на това. Присвояването е резултатно престъпление. При тези теоретични постановки съобразени с особеностите на настоящия случай, следва да се отбележи, че действително обвиняемият е длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал.1, б.”б” НК, в качество на управител и съдружник в търговското дружество и работата му е свързана с пазене и управление на чуждо имущество, като длъжността му е била включена в организационната структура на дружеството и изпълнението на трудовите му функции е със съответното трудово възнаграждение. В качество на управител на обвиняемия са били поверени чужди пари и същият е имал служебна компетентност да се разпорежда с тях, респ. да направлява движението им. В конкретния случай, разпореждането е извършено чрез фактическо действие - чрез фактическо превеждане на сумите от обвиняемия по негова банкова сметка, ***те в негова полза. Това преминаване е било окончателно и безвъзмездно, но в случая разпоредителните действия с чуждото имущество са извършени от обвиняемия в качество на управител и със съзнанието, че това са средства от печалбата на дружеството които следва съобразно предназначението им да бъдат заплатени на единия от съдружниците въз основа на издадената Заповед от 09.04.2010 г. за изплащане на сума от 3 028 449,12 лева, явяваща се частта му от реализираната печалба на дружеството за 2007 до 2009 г., която не е оспорена, макар и да не е прието решение за решение за разпределяне на дивидентите на проведеното общо събрание на 07.04.2010г. При тези обстоятелства няма как да се приеме, че с действията си по превеждане на сумите на 30.06.2010г. обвиняемият е отнел възможността собственика да се ползва от паричните средства , както и че чрез посочените фактически действия се е разпоредил за себе си, без да има право на това. В подкрепа на тези изводи следва да се отбележи, че преведената сума е многократно под размера на полагащата му се част от реализираната печалба на дружеството, както и че не са налице доказателства опровергаващи твърденията, че средствата са били използвани за разходи по търговската дейност на дружеството, на което е продължил да бъде управител и съдружник до 04.04.2013 г. По изложените съображения, прокурора е приел, че деянието не съставлява  престъпление по чл.202, ал.2, т.1, вр. с чл. 201, вр. с чл.26, ал.1 от НК или друго такова от общ характер, като наказателното производство следва да бъде прекратено.

По делото, против постановлението на РП Асеновград, на 21.08.2019г. е постъпила жалба от адв.С.Д., като пълномощник на К.К.К. в качеството му на управител на „Цифрова кабелна компания “ ЕООД. Видно от приложеното известие за доставяне, препис от обжалваното постановление е било връчено на К.К.К. и това е станало на 15.08.2019г. От това обстоятелство може да се направи извода, че жалбата е подадена в 7-дневния предвиден срок за обжалване на постановлението. По смисъла на чл.243, ал.4 от НПК. К.К.К. има качество на управител на ощетеното юридическо лице, поради което има право, а още повече и  правен интерес да обжалва постановлението на РП Асеновград. В този смисъл жалбата подадена от повереника на К.К.К. е процесуално допустима.

Видно от съдържанието на жалбата, в нея повереника на тъжителя изразява своето неудовлетворение от Постановлението на РП Асеновград, като счита, че то е неправилно, необосновано, немотивирано и постановено с противоречие със събраните доказателства и установената съдебна практика. Според жалбата, в постановлението на прокуратура, фактическата обстановка  е била правилно и последователно пресъздадена, но като краен резултат са били изложени неправилни изводи, противоречащи на събраните доказателства. Като абсолютно нелогична е приета тезата на прокурора, относно поведението на обв.Г. спрямо извършеното от него на 30.06.2010г. свързано с преводите от сметката на „Цифрова кабелна компания” ООД по неговата лична сметка. Изразява се несъгласие с това, че действията му не представляват престъпно деяние, тъй като преведената сума едва ли не, представлява полагащата му се част от реализираната печалба на дружеството за периода от 2007г. до 2009г. От друга страна се сочи, че разпоредителните действия с чуждо имущество са извършени от обвиняемия в качеството му на управител, от където може да се направи извод, че същия има качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал.1, б.”б” от НК, като прокурора е пропуснал да отбележи, че управителят на едно търговско дружество управлява и представлява дружеството, като основно негово задължение е да изпълнява и привежда в изпълнение решенията на Общото събрание на съдружниците на същото, а няма право да взима решения еднолично за разпределение на дивиденти. Решението за разпределение на дивиденти при наличие на печалба в дружеството е от изключителната компетентност на Общото събрание на съдружниците и няма как същото да бъде възпроизведено в Заповед на единия от управителите на дружеството и това да замести волята на съдружниците.

Според жалбата, по делото е установено, че е налице липса на взето решение от общото събрание на „Цифрова кабелна компания” ООД за разпределяне на дивиденти, въпреки наличие на печалба и финансова и счетоводна възможност това да бъде сторено през 2010г. за предходни години. Разпределянето на дивиденти, съгласно дружествения договор, а и съгласно Търговския закон става единствено с взето решение за това от общото събрание на дружеството, каквото не е налице. Издадената от обв.Г. Заповед № 312-3 от 09.04.2010г. като управител на дружеството, за изплащане на дивиденти по негова лична молба като съдружник, не може да замести липсващото решение на общото събрание на съдружниците на дружеството, тъй като изплащането на дивиденти е изрично разписано от устава на същото и от закона. Според повереника на дружеството жалбоподател, Заповедта от 09.04.2010г. е издадена е цел набавяне на лична облага и не може да породи целените е нея правни последици, като въз основа на нея не може и същата не е годно правно основание за разпределяне на дивиденти. В допълнение се посочва, че от момента на регистрацията на търговското дружество по реда на ТЗ същото е юридическо лице и съответно самостоятелен правен субект, който е обособено имущество. В гази насока е без значение дали неговият управител е и съдружник в същото това дружество или негов учредител, доколкото от момента на възникване на дружеството в правния мир неговото имущество е самостоятелно и като такова то винаги се явява чуждо, както по отношение на капиталовложителите му, така и по отношение на членовете му. Поради това паричните суми, които са се намирали по сметките на “Цифрова кабелна компания” ООД са били връчени на обв.Г. в качеството му на управител, да ги пази и управлява, тоест същият е имал правомощията по пазене на тези средства - съхранение и отчитане на същите, както и управление – насочване, пренасочване, движение на средствата. Тези суми, не са били негови лични средства, а такива на дружеството, като самостоятелно юридическо лице. С жалбата не се оспорва това, че правото на дивидент е основно и неотменимо право на съдружниците в капиталовите дружества, но това право за получаване на дивидент е само една потенциална възможност за съдружниците и за да възникне като облигационно вземане е необходимо да е изпълнен фактически състав, включващ не само реализиране на печалба от търговското дружество за съответната година, която впрочем е лична печалба за дружеството като самостоятелен субект, но и вземане на изрично решение за нейното разпределяне и нейното изплащане, което винаги е от компетентността на Общото събрание на съдружниците като орган на дружеството, съгласно ТЗ. Това обстоятелство в случая е и изрично залегнало в дружествения договор на дружеството и произтича и от законовата разпоредба на чл.137, ал.1, т.З от ТЗ. Следователно, необходимо е изтичане на съответната финансова /календарна/ година, приемане на годишен счетоводен отчет и най- вече решение на Общото събрание на съдружниците за начина на ползване на получената от дейността на дружеството /а не на съдружниците като физически лица/ печалба или нужно е изрично решение за нейното разпределяне и за изплащането й. Едва след настъпване на тези кумулативни предпоставки правото на дивидент се превръща в ликвидно и изискуемо вземане в полза на съдружника към капиталовото дружество. До вземане на такова решение на ОС правото на дивидент е имуществено право, част от членствените права на съдружника, но абстрактно право, което се превръща в изискуемо облигационно вземане на съдружника към дружеството, едва след решението на ОС за разпределение и изплащане на дивидент. В тази насока е цитирана като трайна съдебна практика на търговска колегия на ВКС: решение № 14/10.09.2012 г на ВКС по т.д. № 667/2010г. II т.о. и определение № 443/19.06.2012г. по т.д. № 107/2012г. на ІІ т.о., ТК на

Според повереника обстоятелството, че решението от 19.01.2009г„ касаещо авансово разпределяне на печалба, без при това да е изрично посочено в какъв размер и за кои години, е било взето на практика при неспазване на необходимата за това процедура, записана и в дружествения договор, е било добре известно на обв.Г.. Доказателство за това са последващите му действия, свързани с ново свикване от негова страна на ОС на съдружниците за 07.04.2010г. При това, ако е считал, че има валидно решение от 19.01.2009г. и то подлежи на изпълнение, няма логика обв.Г. да свиква ново общо събрание със същия дневен ред като отразения в протокола от 19.01.2009 г. - за вземане решение за разделяне на дружеството, за разпределяне на дивиденти за 2008 г. и 2009 г. и за приемане на ГФО за 2008 г. и 2009 г. За страната оставя необяснимо твърдението, че обв. Г. с действията си едва ли не е изпълнил взетото решение по т.1 на ОС от 19.01.2009г. Според тях към 30.06.2010г.  разпределяне авансово на дивиденти в изпълнение на решението от януари 2009 г. не е било осъществено, защото на практика не е било и престъпено към разделяне на дружеството. Напротив, на ОС от 07.04.2010 г. съдружникът К.К., чрез своите пълномощници, е гласувал против и решения за разделяне на дружеството и разпределяне на дивиденти не е било взето и поради това и дружеството не е било преобразувано по посочения ред. Не може следователно да се твърди и да се приеме, за логично издаването на въпросната заповед от 09.04.2010г. да е било в изпълнение на предходното решение на ОС от месец януари 2009г. при наличие на ново последвало ОС със същия предмет на обсъждане, при което такива решения не са били взети и препотвърдени, а напротив, другия съдружник се е противопоставил на предложението за вземане на подобни решения от ОС. В тази насока и съобразно с разрешението, дадено в ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС, в правомощията на ОС е, както да отмени или измени предходно свое решение, така и да препотвърди такова, което на практика обаче се определя като ново решение. Поради това и в случая, при наличие на ново общо събрание от 07.04.2010г. с обсъждане на същите въпроси, като на това от 19.01.2009г. при което е отхвърлено предложението за разделяне на дивиденти, то новата воля на общото събрание е била това да не се прави. Според жалбата, обв. Г. е бил наясно с това, както и факта, че не може с еднолична заповед да бъде разпределен дивидент, предвид факта, че свиква Общи събрания при един и същ дневен ред, както и че е изпратил нотариална покана след изключването му за изплащане на дял на напуснал съдружник. Повереника е на становище че в случая са изпълнени обективните признаци на общия състав на чл.201 от НК-длъжностно присвояване. Налице е престъпен резултат, изразяващ се в безвъзмездно и невъзстановимо лишаване на собственика на паричните средства на “Цифрова кабелна компания” ООД от същите. В подкрепа на този извод, следва да се вземе предвид цялостното поведение на обв.Г., който сам в обясненията си е признал, че е превел лично на трите инкриминирани суми по своята лична сметка, както и че същия е осъзнавал, че няма право без решение на ОС да разпределя дивидент, което също е признал в обясненията си дадени в съдебното производство по НОХД №1785/2014г. на ПРС в съдебното заседание от 18.09.2014г. Така обв.Г. в специалното си длъжностно качество на управител е осъществил изпълнителното деяние на присвояването, което принципно се изразява във външно проявена промяна в отношението на дееца към повереното му имущество което той владее за сметка на дружеството, изразено в противозаконно разпореждане с поверените му парични средства на “Цифрова кабелна компания” ООД в свой личен интерес. При длъжностното присвояване поведението на дееца се изразява във всяко противозаконно действие съответния предмет на престъплението да бъде отклонен от патримониума на организацията, от името на която деецът владее имуществото Тук своенето, като признак на престъпния състав се изразява в промяна на отношението на дееца към чуждата вещ в случая пари, като към своя и се манифестира с предприемане на действия по окончателно разпореждане с нея в свой интерес - в случая превод на суми по лична сметка на обв.Г..    

С жалбата се изразява и неудовлетвореност по отношение на направените от прокурора изводи относно това, че преведената сума е многократно под размера на полагащата му се част от печалбата. Според повереника, този извод говори за отричане на правовия ред в държавата и неразбиране на същността на взаимоотношенията в едно търговско дружество. За нелогичен и абсурден се приема извода на прокуратурата, че преведените средства са използвани за разходи по търговската дейност на дружеството, защото ако това е било така, е нямало да бъде необходимо те да се превеждат по личната сметка на Г., а и едва ли той е щял да заплати данък на тези суми, ако е считал, че ще ти използва за покриване на разходи на дружеството.

Разгледана по същество съдът намира жалбата за основателна.  Съображенията на съда са следните: Действително изложената от прокурора фактическа обстановка се подкрепя от събраните и подробно обсъдени гласни и писмени доказателства. В тази част постановлението на прокурора не се оспорва и от страна на повереника на дружеството жалбоподател, поради което съдът не намира за необходимо отново да преповтаря приетите от прокурора факти. Основните възражения са по отношение на правните изводи изложени от страна на представителя на държавното обвинение във връзка с липсата на осъществен състав на престъпление по чл.201 от НК.  Няма спор по делото, че  именно на 30.06.2010г. посредством три превода обв.Г., е превел от сметките на “Цифрова кабелна компания” ООД по своята лична сметка  общата сума от 396 000 лева. Безспорно е установено, че това са били пари на дружеството. Макар и в постановлението да няма изложени мотиви от кога обв. Г. е придобил качество на длъжностно лице „Управител на търговското дружество”,като орган на ЮЛ,  то по делото на този етап може да се изведе извод, че към 30.06.2010г. той е имал такова качество. Най-важния въпрос на който следва да се даде отговор е дали в качеството си на управител обв. Г. е имал основание да се разпореди с паричните средства на дружеството, като извърши съответните преводи за дължим „дивидент”. От събраните по делото доказателства, а и съобразно дружествения договор и разпоредбите на ТЗ следва извода, че обв. Г. е имал такова право  като управител, но само при положение, че това е следствие и съобразно изпълнение на  взето решение на ОС. Поставените в жалбата въпроси и направени възражения налагат да се извърши преценка най-вече на цитираните в постановлението две решение на ОС на дружеството, а именно това от 19.01.2009г. и второто от 07.04.210г.

От намиращия се на листи от 187 до 190 от ДП № 583/201г. том І  Протокол от ОС от 19.01.2009г.  се установява, че то е било свикано при дневен ред: т.1 разделяне на дружеството, т.2 продажба на дялове, т.3 разпределение на функциите на управление. От протокола става видно, че въпреки липсата на необходимото мнозинство, то са били взети съответните решения, а именно: в т.1 е  отразено, че се взема решение от Общото събрание да се извърши разделяне на дружеството по реда на чл. 262 “б” от ТЗ. Като второ изречение от решението, въпреки, че това не било включено в дневния ред, е отразено, че във връзка с разделянето на дружеството, предварително следва да се разпредели реализираната печалба между съдружниците. На същото ОС били взети решения и по т.2 3 т.3 от дневния ред, които обаче решения не касаят предмета на настоящето дело. Посочените решения от общото събрание на 19.01.2009г., включително и това по изр.2 от т.1 за предварително разпределяне на печалбата не били изпълнени до провеждане на последващо ОС.

От намиращия се на листи от 122 до 129 от ДП № 583/201г. том І,  Протокол от ОС от 07.04.2010г. се установява, че то е било свикано при дневен ред състоящ се от 8 точки, като под т.: т.1,т.2,т.3 и т.4 било предвидено приемането на Годишния финансов отчет /ГФО/ и баланс на дружеството за 2008 г. и 2009 г., както и вземане на решение за разпределяне на дивиденти за 2008 г. и 2009 г., Решение за приемане на ГФО за 2008 г. и 2009 г. не било взето и това било отразено в протокола от ОС, тъй като “за” приемането гласувал само обв.Г., а от името на съдружника св. К. било гласувано “против”. Отново по същите причини и поради липса на мнозинство не било прието и предложението за разпределяне на дивиденти между съдружниците за 2008 г. и 2009 г.

Т.е. от горното се установява и следва извод, че към 30.06.2010г. за обв. Г., като управител на ЮЛ не е имало годно основание за предприемане на действия по превеждане на каквито и да е суми като дивидент, на когото и да е било от двамата съдружници. По отношение на решението на ОС от 19.01.2009г. може да се отбележи това, че на същото събрание освен, че не е бил приет ГФО, то решението касае авансово разпределяне на печалбата между съдружниците, само и доколкото това е във връзка с разделяне на дружеството по реда на чл. 262 “б” от ТЗ. Освен че не се е стигнало до разделянето на дружеството, то от решението не става ясно и за коя година точно  се отнася това предварително разпределение на печалбата. Действително ако това решение беше изпълнено от управителя Г. своевременно, изложените от прокурора в тази насока мотиви, във връзка с приложението на Тълкувателно Решение №1 от 06.12.2002г. по тълк. Дело 1/2002г. на ОСГК на ВКС / листи от 179 до 186, том І от ДП № 583/20010г. / се явяват основателни и логични. При положение обаче, че преводите извършени от обв. Г. са реализирани на 30.06.2010г. т.е една година и пет месеца след цитираното решение на ОС на ЮЛ, още повече след последвало ОС от 30.04.2010г. на което не е бил приет ГФО и е нямало решение за разпределяне на дивидент, то действията на управителя няма как да бъдат оправдани.  На друга плоскост биха стояли нещата ако, въз основа на решението на ОС от 19.01.2009г. обв. Г. в качеството си на управител, бе разпределил и превел поравно дивидент и за двамата съдружници, а не само за себе си. В този случай, възражението на защитата, че той с действията си от 30.06.2010г. е изпълнил решението на ОС от 19.01.2009г. би се явило донякъде основателно. При положение обаче, че обв. Г., в качеството си на управител на ЮЛ,  е превел единствено само по своите сметки на 30.06.2010г. сумите предмет на делото, които са собственост на ЮЛ, като това е станало без съответно решение на ОС, то неговите действия следва да се тълкуват като присвоителни.    

Този извод на съда не се опровергава и намиращата се на лист 61 от ДП № 583/201г., том І от ДП, Заповед №312-3/09.04.2010г. Същата не може да послужи като годно  основание за получаване на дивидент от който и да е съдружник, поради това че липсва решение на ОС за приемане на ГФО и решение в тази насока за разпределение на печалбата, а още повече от съдържанието на заповедта не става ясно нито по чия молба се издава тази заповед, нито качеството на молителя, като в нея не е посочено и  основанието въз основа на което се уважава молбата.

При липса на валидно решение на общото на съдружниците на “Цифрова кабелна компания” ООД за приемана ГФО и разпределяне на печалбата, то извършените на 30.06.2010г.  от страна на обв. Г. разпоредителни действия с имуществото на ЮЛ, няма как да не бъдат възприети като присвоителни. Този извод не се опровергава и факта, че е бил платен данък върху размера на така преведената сума, която в платежните е записана като „дивидент.  Това, че като  съдружник, Г. е имал право да получи дивидент е безспорно. При явно изразено несъгласие от страна на другия съдружник, да се вземе решение от ОС за разпределяне на дивидент, действията на управителя Г. като орган на ЮЛ свързани с решението да си преведе паричните средства по свои лични сметки, няма как да бъдат обяснени по друг начин, освен като целящи да се облагодетелства лично за сметка на дружеството.

Предвид и което съдът намира, че подадената жалба против обжалваното постановление се явява основателна, поради и което същата следва да бъде уважена.

Делото следва да се върне на РП Асеновград за решаване по същество, като при това се изпълнят и указанията дадени на прокурора от съда в протоколно определение №254/18.12.2018г. по НОХД №765/20018г. Със същото определение, делото е било върнато на прокурора за отстраняване на допуснати съществени нарушения на проц.правила довело до ограничаване на проц.права на обв. Г.. Там е посочено, че след като в обвинителния акт е прието, че обв.Г. е осъществил изпълнителното деяние и посредством два превода по електронен път чрез интернет-платформа онлайн банкиране на „Уникредит Булбанк”АД, то следва да се изясни и точния механизъм на тези му действия. От съдържанието на обжалваното постановлението не става ясно, дали обв. И.Г. е имал дадени права за такова банкиране, от кого е било учредено то, дали е било необходимо Общо събрание на дружеството да взема решение за опериране по този начин със сметките, по какъв начин е ставало това, както и съответно дали другият съдружник е имал право да извършва такова онлайн банкиране. Тъй като самото онлайн банкиране представлява „платежен инструмент“, то следва да се прецени, дали този инструмент е бил използван надлежно със съгласието на титуляра. Това в случая е от съществено значение с оглед правилната квалификация на осъщественото от обв.Г..

 

           Мотивиран от горното и на основание чл.243,ал.6 т.3 от НПК, Съдът:

                                                       

                                                   О П Р Е Д Е Л И:

               

ОТМЕНЯВА  постановление от 14.05.2019г., на РП Асеновград с което е прекратено наказателното производство по ДП №583/2010г. по описа на „ИП” при ОД на МВР Пловдив, с водено срещу И.Х.Г. за извършено престъпление по чл.202, ал.2, т.1, вр. с чл. 201, вр. с чл.26, ал.1 от НК. 

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО  подлежи на обжалване и протест пред Окръжен съд Пловдив в 7-дневен срок от съобщаването му на обвиняемия, неговите защитници, ощетеното ЮЛ- “Цифрова кабелна компания” ЕООД и РП Асеновград.

 

 

                                                                             РАЙОНЕН СЪДИЯ: