О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 106
гр.Шумен, 22.02.2019 г.
Шуменски окръжен съд в закрито заседание на двадесет и
втори февруари, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Лидия Томова
Членове:1. Теодора
Димитрова
2.
мл. с. Н. Цветанкова
като разгледа докладваното
от мл.
съдия Цветанкова в.ч.гр.дело № 59 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство е по
чл. 274 и сл. вр. чл.419, ал.1 от ГПК.
Образувано
е по частна жалба с вх. №20210/20.12.2018 г., депозирана от
Е.П.С., ЕГН **********, с адрес *** чрез адвокат С.Д. *** срещу разпореждане за незабавно изпълнение,
инкорпорирано в Заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417 от ГПК №
551/30.04.2018 г. по ч.гр.д.№ 1174/2018г. по описа на РС Шумен в частта, с
която е разпоредено частният жалбоподателя Е.П.С. в качеството му на авалист да
заплати солидарно с длъжника Н.М.Н. на кредитора „Лизингова къща София лизинг“
ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, бул.“...“
№459, представлявано от Р.А.Р., сумата от 11 741,51 евро, представляваща
част от главница по запис на заповед от 18.06.2013 г., цялата в размер на
13 568,37 евро, предявен за плащане на 02.02.2018 г., както и сумата от
759,29 лв. разноски.
Жалбоподателят сочи, че процесният запис на заповед е свързан с правоотношение,
по което той не е страна. От материалите по делото се установявало, че
вземането по договора за лизинг, по който той не е страна, е станало изискуемо
през 2015г.- 2016г. и доколкото качеството му на авалист е приравнено на това
на поръчителя, то към датата на подаване на заявлението е изтекъл предвиденият
в разпоредбата на чл.147, ал.1 от ЗЗД срок и спрямо него е погасена
възможността за осъществяване принудително изпълнение на задължението. Твърди,
че падежът в записа на заповед е определен на предявяване, а на него като
авалист не му е предявена ценната книга, поради което документът не
удостоверява подлежащо на изпълнение вземане спрямо него. По изложените доводи
моли атакуваното разпореждане по ч.гр.д.№ 1174/2018г. по описа на РС Шумен да
бъде частично отменено и издаденият изпълнителен лист обезсилен спрямо него.
Препис
от частната жалба е връчен на длъжника Н.М.Н. като в срока по чл.276, ал.1 от ГПК не е постъпил отговор по частната жалба.
В законоустановения срок по чл.276, ал.1 от ГПК от
ответника по частната жалба „Лизингова къща София лизинг“ ЕАД е постъпил
отговор, с който частната жалба се оспорва като недопустима и неоснователна.
Сочи, че въведените от жалбоподателя доводи са такива по същество, които следва
да бъдат взети предвид в производство по чл.422 от ГПК, а в настоящото
производство жалбоподателят може да се позовава само на съображения, послужили
като основание за издаване на заповедта за изпълнение и извлечени от
разпоредбата на чл.417 от ГПК. Излага становище за разграничаване на авала от
поръчителството, поради което разпоредбата на чл.147 от ЗЗД не намира
приложение, както и че от материалите по делото се установява, че записът на
заповед е предявен на длъжника Н.М.Н. чрез връчването на нотариална покана. По
отношение твърдението на жалбоподателя, че записът на заповед на него не му е
предявен счита, че това възражение следва да се разглежда в производство по
установителния иск, както и че няма законово изискване записът на заповед да се
предявява на авалиста. Моли частната жалба да бъде оставена без уважение.
Частната
жалба е подадена в срока по чл.419, ал.1 от ГПК- поканата за доброволно
изпълнение, ведно със заповедта за изпълнение, е връчена на длъжника на
06.12.2018 г., а жалбата е подадена на 20.12.2018 г. като от длъжника в срок е
подадено и възражение срещу заповедта. Съгласно чл. 413, ал. 1 ГПК заповедта за
изпълнение не подлежи на обжалване, а това се отнася и до изпълнителния лист.
Допустим предмет на обжалване е съдържащото се в заповедта разпореждане за
допускане на незабавно изпълнение и за издаване на изпълнителен лист- чл. 419,
ал. 1 ГПК, който съдебен акт следва да се приеме, че е предмет на настоящото производство,
поради което доводът на ответната страна за недопустимост на частната жалба е
неоснователен. Жалбата е подадена от надлежна страна и против подлежащ на обжалване
акт, поради което е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.
Съдът, след като се запозна
с доказателствата по делото, намери частната жалба за основателна
по
следните съображения:
Производството по ч.гр.д.№1174/2018 г. по описа на РС Шумен е
образувано по подадено от „Лизингова къща София лизинг“ ЕАД заявление, с което
се иска издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист против Н.М.Н.
в качеството й на издател на запис на заповед от 18.06.2013г. и Е.П.С. в
качеството му на авалист, при условията на солидарност, за сумата от
11 741, 51 евро, представляваща неплатена част от главница по запис на
заповед в размер от общо 13 567, 37 евро и сумата от 729, 29 лева,
представляващи разноски.
В заявлението е посочено,
че паричното вземане възниква от издаден на 18.06.2013 г. запис на заповед за
сумата от 13 567, 37 евро с издател Н.М.Н., без протест, без разноски,
платим при предявяване в срок до 65 месеца от издаването. Издаденият запис на
заповед е авалиран от Е.П.С.. Изложени са обстоятелства относно връчването на
нотариална покана на длъжника по записа на заповед Н.М.Н. на настоящия й адрес,
с което ценната книга била предявена за плащане на 02.02.2018г. Връчването на
нотариалната покана било удостоверено от нотариус. С оглед на това, че е
изпратена и надлежно получена нотариална покана, заявителят счита за изпълнено
задължението си относно предявяване записа на заповед за плащане.
Към заявлението
е приложен оригинал на записа на заповед и копие на нотариална покана. От
съдържанието на нотариалната покана се установява, че от „Лизингова къща София
лизинг“ ЕАД чрез изпълнителния директор е отправено до длъжника Н.М.Н.
изявление за разваляне на сключения между тях лизингов договор поради неплащане
на дължими лизингови вноски като е предоставен срок за плащане на задълженията
по договора. Посочено е, че с нотариалната покана на Н.М.Н. се предявява за
плащане издаденият от нея и авалиран от Е.П.С. запис на заповед от 18.06.2013
г. за целия размер на сумата по запис на заповед от 13 567, 37 евро. Видно
от извършеното удостоверяване на нотариус С.Н., рег. № 592 на НК, район на
действие РС Велики Преслав, на 02.02.2018 г. екземпляр от нотариалната покана е
връчена на Н.М.Д.- сестра на длъжника Н.М.Н..
Издадена
е Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417
от ГПК № 551/30.04.2018 г., с което е разпоредено длъжникът Н.М.Н. и авалистът Е.П.С.
да заплатят солидарно на кредитора „Лизингова къща София лизинг“ сумата от
11 741, 51 евро, представляваща част от главница по запис на заповед от
18.06.2013 г., цялата в размер на 13 568,37 евро, предявен за плащане на
02.02.2018 г., както и сумата от 759,29 лв. разноски. Въз основа на нея в полза
на заявителя е издаден изпълнителен лист от 30.04.2018 г.
Покани за
доброволно изпълнение, ведно със заповедта за незабавно
изпълнение са връчени на длъжниците на 06.12.2018 г. като и от двамата са постъпили възражения по
чл. 414, ал.1 ГПК против
заповедта за изпълнение.
Районният съд с определение № 3608 от 21.12.2018 г. е
спрял изпълнението по изпълнително дело № 20188760400975 по описа на ЧСИ Д.З.по
отношение на длъжника Е.П.С..
Гореизложеното дава основание за настоящия
въззивен състав да направи следните изводи:
В обхвата на
въззивната проверка по чл. 419, ал.1 ГПК се включва спазването на изискванията, регламентирани
в разпоредбата на чл. 418, ал.2 от ГПК. За законосъобразното постановяване
на разпореждане за незабавно изпълнение на заповед по чл. 417 от ГПК, предвид разпоредбата на чл.418, ал.2 от ГПК, е
необходимо кумулативното наличие на две предпоставки- представеният със
заявлението документ да бъде редовен от външна страна и да удостоверява
подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника. Когато според документа
изискуемостта на вземането е поставена в зависимост от изпълнение на насрещно
задължение или от настъпването на друго обстоятелство, изпълнението на
задължението или настъпването на обстоятелството трябва да бъдат удостоверени с
официален или изходящ от длъжника документ /чл. 418, ал.3 от ГПК/. Следователно съдът изхожда само
от данните, съдържащи се в представеното изпълнително основание, освен в
случаите, предвидени в чл. 418, ал.3 ГПК. Именно в тежест
на заявителя е да установи съществуването на такова
вземане пред заповедния съд. С оглед на това и доколкото жалбоподателят оспорва наличието на подлежащо
на изпълнение вземане спрямо него, неоснователно е въведеното от насрещната
страна оплакване, че възражението на жалбоподателя е по същество и не попада в
предмета на настоящото производство.
В конкретния случай е поискано издаването на заповед за незабавно
изпълнение въз основа на запис на заповед. Процесният запис на заповед представлява документ, който е предвиден в чл.
417, т. 10 от ГПК. За да бъде представеният менителничен ефект
редовно от външна страна изпълнително основание, годно въз основа на него да се
пристъпи към принудително изпълнение, следва той да е издаден при спазване на изискванията за форма,
визирани в чл. 535 от ТЗ. В процесния запис на заповед се съдържа наименованието "запис на заповед", индивидуализирано е лицето,
което е поело задължението да плати с посочване на всички правно
индивидуализиращи данни, както и е обективирано изявлението му като издател, че се задължава "безусловно" да заплати
определена сума. Падежът е определен съобразно разпоредбата на чл. 537 вр. чл. 486,
ал. 1, т. 1 ТЗ- на предявяване, в срок до 65 месеца от издаването
му. Индивидуализиран е и
поемателят, по отношение на който е поето задължение за
плащане. Посочени са дата и място на издаване, място на плащане. Налице е и подпис на соченото като издател лице. Записът на заповед е авалиран при условията, при които е издаден от жалбоподателя Е.П.С.. Притежавайки изброените и изискуеми съгласно разпоредбата на чл. 535 от ТЗ реквизити, записът на
заповед е редовен от външна страна и годен да породи менителнично задължение.
На
следващо място, съдът следва да провери дали документът удостоверява подлежащо
на изпълнение вземане срещу длъжника. В конкретния случай
падежът на вземането по записа на заповед е поставен в зависимост от
предявяването на записа на заповед и за да стане вземането изискуемо, ценната
книга следва да е предявена. Предявяването е условие за настъпване
изискуемостта на вземането, тъй като падежът е поставен в зависимост от
предявяването на ефекта със срок до 65 месеца от датата на
издаването му. В случая предявяването заявителят удостоверява с
представената по делото Нотариална покана с рег. № ....2018 г. на Нотариус С. *** действие РС Велики Преслав, адресирана до Н.М.Н., с която е отправено изявление за разваляне на сключения между тях лизингов договор и покана
за плащане в тридневен срок на задълженията по договора. Същевременно е посочено, че с нотариалната покана се предявява за плащане издаденият от
нея и авалиран от Е.П.С. запис на заповед от 18.06.2013 г. за целия размер на
сумата по запис на заповед от 13 567, 37 евро като изявлението е отправено преди
крайния срок. Видно от извършеното удостоверяване на нотариус С.Н., на 02.02.2018 г. екземпляр
от нотариалната покана е връчена на Н.М.Д.- сестра на длъжника Н.М.Н..
Обстоятелството, че в ТЗ не е уредена определена форма относно начините на предявяване
на записа на заповед и доколкото процесният запис на заповед е освободен от
протест, то удостоверяването на предявяването за плащане може да се извърши неформално, вкл. чрез нотариална покана стига предявяването
за плащане да е достигнало до знанието на издателя /лично, а не чрез другиго/ и
този факт подлежи на установяване от заявителя. Разпоредбата на чл. 50 ЗННД
препраща за връчване на съобщения и книжа към правилата, предвидени в чл. 37-
58 ГПК. Съобразно разпоредбата на чл.46 от ГПК, когато съобщението не може да
бъде връчено лично, то се връчва на друго лице като връчването на съобщението
чрез друго лице може да бъде извършено, когато това лице е пълнолетен от
домашните на адресата или лице, което живее на адреса. В конкретния случай е
отбелязано, че лицето, на което е връчен екземпляр от нотариалната покана е
сестра на длъжника. При връчването на поканата получателят се е подписал за
това, че получава екземпляр от нотариалната покана. При липса на информация,
въз основа на която да бъде извършена преценка дали поканата е връчена на лице
от кръга на изброените в разпоредбата на чл.46, ал.2 ГПК и доколкото не е поето
задължение за предаване на същата на длъжника, не би могло да се направи извод,
че е налице редовно предявяване на записа на заповед на издателя.
По изложените съображения настоящият състав намира, че приложеният към заявлението
запис на заповед удостоверява съществуващо, но не и подлежащо на изпълнение
вземане срещу издателя, тъй като не е валидно предявен за плащане, поради което
не са налице предпоставките за издаване на заповед за незабавно изпълнение и
изпълнителен лист. При липса на доказателства за редовно предявяване на записа
на заповед на издателя, вземането по него не е изискуемо.
В
случая процесният запис на заповед е авалиран от жалбоподателя. Авалът обезпечава плащането
на издателя на ценната книга, т.е. вземането по него. Правните последици от волеизявлението на авалиста
са, че за него се поражда задължение, което по вид, съдържание и предпоставки
за принудително изпълнение се определя от обезпеченото задължение като
авалистът дължи същата по вид престация. За да възникне отговорността за плащане на
авалиста, вземането по ценната книга трябва да е изискуемо. Когато то е уговорено с падеж на предявяване в определен срок, записът на
заповед следва да бъде предявен на издателя. С предявяването се определя
падежът на задължението и настъпва изискуемостта на задължението на издателя за
плащане, без което липсва настъпила изискуемост на задължението на авалиста. Това
е условие за настъпване на изискуемостта на вземането по отношение на всички
солидарни длъжници- издател и авалист, тъй като те отговарят
солидарно съгласно чл. 513 от ТЗ. Предявяването на записа на заповед на
издателя е условие за настъпване изискуемостта на вземането както спрямо него,
така и спрямо солидарния длъжник- авалист. Авалистът отговаря като издателя, считано от момента на
изискуемост на задължението, противопоставим на длъжника, а това е моментът на
предявяване на менителничния ефект за плащане на издателя. Поради това
предявяването на ефекта на авалиста единствено би обусловило отговорността му
за забава, тъй като представлява покана за изпълнение на поетото със записа на
заповед задължение за плащане от издателя, което е станало изискуемо с
предявяването му на издателя. В този смисъл Определение № 126 от
31.03.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60196/2016 г., II г. о., Определение № 45 от
13.01.2014 г. по ч. т. д. № 2880/2013 г., ВКС, I т. о. В тази връзка и предвид изложеното относно липсата на надлежно предявяване на
записа на заповед на издателя, доколкото същото е предпоставка за настъпване изискуемостта
на вземането спрямо авалиста, възражението на
жалбоподателя, че записът за заповед на него в качеството му на авалист не е
предявен, е неотносимо.
Доколкото възражението на жалбоподателя, че
записът на заповед обезпечава договор, по който той не е страна, касае
съществуването на каузалното правоотношение, то не може да бъде разглеждано в
рамките на настоящото производство.
По изложените съображения и с оглед установеното,
че приложеният към заявлението запис на заповед, документ по чл. 417, т. 10 от ГПК и представената нотариална покана не удостоверяват подлежащо на изпълнение
вземане, частната жалба следва да бъде уважена като обжалваното разпореждане следва да бъде частично отменено по отношение вземането срещу авалиста като
се обезсили издадения срещу него изпълнителен лист.
Воден
от горното, Шуменски окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ
разпореждане за незабавно изпълнение, инкорпорирано в Заповед за изпълнение на
парично задължение по чл.417 от ГПК № 551/30.04.2018 г. по ч.гр.д.№ 1174/2018г.
по описа на РС Шумен, в частта по отношение на солидарния длъжник Е.П.С., ЕГН **********,
с адрес ***
ОБЕЗСИЛВА издадения въз основа на Заповед за
изпълнение на парично задължение по чл.417 от ГПК № 551/30.04.2018 г. по
ч.гр.д.№ 1174/2018г. по описа на РС Шумен, в полза на „Лизингова къща София
лизинг“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, бул.“...“
№459, представлявано от Р.А.Р., изпълнителен лист от 30.04.2018 г. по отношение
на солидарния длъжник Е.П.С.
Определението
не подлежи на обжалване.
Председател: Членове: 1. 2.