РЕШЕНИЕ
№ 326
гр. Враца, 16.02.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести
състав, в публично заседание на 25.01.2024г. / двадесет и пети януари
две хиляди двадесет и четвърта година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Стела Бобойчева и с участието на прокурора
Веселин Вътов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №612 по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано
е по жалба на ***, ЕИК ********, представлявана от М.Н. в качеството й на * на ***,
депозирана чрез * К.В.К. против РЕШЕНИЕ №
РД-02-36-1175/19.10.2023г. на Зам. Министър и Ръководител на УО на ОПРР
2014-2020. С оспореното решение е наложена финансова корекция на Община
Козлодуй в размер на 195 879,45 лв. с ДДС, представляваща 25% от
безвъзмездна финансова помощ по договор №215/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-3 от 26.07.2021г. и Допълнително
споразумение №1 към договор 103-2 от 28.03.2023г. с изпълнител ДЗЗД „С.П.“ ***,
сключен на стойност 567 766,51 лева
без ДДС. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и
незаконосъобразно, респективно липсват извършени нарушения от бенефициента.
Всички посочени в решението аргументи са субективни, бланкетни, неоснователни,
необосновани и неподкрепени с доказателства. Излагат се съображения в тази насока и се прави искане за отмяна на
решението, като необосновано и незаконосъобразно, поради наличие на отменителни
основания, визирани в чл.146 АПК. Претендират се на основание чл.143,ал.3 от АПК направените в производството разноски.
В с.з. оспорващият се представлява
от * К.К.. Поддържа жалбата. Моли за
отмяна на обжалваното решение за налагане на финансова корекция, като счита
същото за неправилно и незаконосъобразно. Твърди се, че от доказателствата по делото е
видно, че не е продължаван срока на действие на договора за извършване на СМР.
Същите са извършени в срок, който е установен в договора, като спирането на СМР
се е наложило, тъй като е следвало да се установи вследствие на обилни валежи
от дъжд и сняг ще се получат течове, които ще доведат до допълнителни разходи. Това
което е наложило спирането са обективни причини. Претендират се разноски,
съгласно представен списък по чл.80 от ГПК, ведно с доказателства за
извършването им. Представени са и писмени бележки с изложени съображения по
съществото на спора.
Ответникът,
чрез представени по делото писмени бележки от проц.си представител излага подробни доводи за законосъобразност на
оспореното решение. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и се прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на оспорващия.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Враца, прокурор В.Вътов дава мотивирано
заключение за неоснователност на жалбата, а решението намира за правилно и
законосъобразно. Налице са три спирания в производството, което е безспорно
установено, което е довело до нарушението установено от УО. Чл.116,ал.1 от ЗОП
посочва кои изменения представляват съществени изменения на обстоятелствата
свързани със сключването на договора, като т.23 на Наредбата посочва, че това е
срока на сключване на договора, когато той се променя. Моли за оставяне на жалбата без уважение.
По делото
са събрани писмени доказателства. Приложена е административната преписка
по оспореното решение на хартиен
и ел.носител.
Настоящият
съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между
Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на
ОПРР 2014-2020, чрез неговия представител /управляващ орган/ от една страна
и
***, представлявана от М.Н.-* на ***
от друга страна /бенефициент/ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020
процедура по подбор BG16RFOP001-2.003
„Енергийна ефективност в периферните райони-3“ № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0052 –С01 № РД-02-37-88/29.09.2020г.
по силата на който УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ
/100%/ и максимален размер до 1 490 003,36 лв. по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, приоритетна ос 2 „Подкрепа за „Енергийна
ефективност в опорни центрове в периферните райони“, BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в
периферните райони-3“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0052 “ Внедряване на мерки за
енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“. Към така сключения
договор е сключено между страните и допълнително споразумение №
1/28.03.2023г./л.214/.
Въз основа
на сключения договор с Решение
№729/22.10.2020г. е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка,
публично състезание, с обект на поръчката по три обособени позиции и
публикувано. Представена е и утвърдената документация за участие в публично състезание за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по проект BG16RFOP001-2.003-0052“ Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, разделена на три обособени
позиции“/л.140-154/. По отношение на ОП № 2 е посочено“ Изпълнение на СМР за
повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда-***,
находяща се в ПИ 37798.512.108 ***“, срокът за изпълнение на поръчката за всяка
обособена позиция е по предложение на участника, като по отношение на ОП №2 е
посочено, че предложения от участниците срок не трябва да превишава 210
календарни дни. Неизпълнението на това изискване представлява основание за
отстраняване на участник. В т.2.3 от документацията са посочени други основния
за отстраняване на участник от процедурата.
Проведена
е обществена поръчка, в резултат на която с Решение за определяне на изпълнител
изх.№333/25.06.2021г. на * на ***/л.220/
е обявено класирането на
участниците в процедурата, като по обособена позиция №2 „Изпълнение на СМР за
повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда-***,
находящ се в ПИ 37798.512.108, ***“ е класиран на първо място Обединение „С.П.“ ЕИК *********
с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 567 766,51
лв. без ДДС. С така избрания изпълнител е сключен договор №215/BG6RFOP001-2.003-0052-С01-S-3/26.07.2021г. на стойност
567 766,51 лв. без ДДС/л.155/. Предмет на така сключения договор е извършване
на СМР на обект “Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на
многофамилна жилищна сграда-***, находяща се в ПИ 37798.512.108 ***“ в
съответствие с техническата спецификация на възложителя. Съгласно чл.3, ал.1 от
договора „срокът за изпълнение на договорените СМР е 210 календарни дни,
съгласно приложението за изпълнение на изпълнителя. Посочено е, че за начало на
изпълнение на СМР се счита датата на подписване на Протокол за откриване на
строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа/Приложение
№2 към чл.7,ал.3,т.2 от наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството/, а за край подписването на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа/Приложение № 15 към чл.7,
ал.3,т.15 от Наредба №3/31.07.2003г.
“без забележки“.
С Писмо
рег.№ 99-00-6-530/27.09.2023г. по сигнал за нередност №2272/приложен по
преписката/, регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 от Ръководителя
на УО е уведомен * на *** за регистрирания сигнал, обект на който е
сключения договор № BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-3/26.07.2021г. с изпълнител с ЕИК *********
„С.П.“ на стойност 567 766,51 лв. без ДДС с предмет на договора :
„Изпълнение на СМР по проект: BG6RFOP001-2.003-0052 „Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, по обособена позиция №2
„Многофамилна жилищна сграда – ***, находяща се в ПИ 37798.512.108, ***“. В писмото подробно е описано нарушението
–незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на ОП №2, относно
частта на договора, касаеща срока за
изпълнение на СМР дейности, посочено е подробно в какво се изразява нарушението,
нарушените разпоредби от ЗОП-чл.116, ал.5,т.1 и т.2 и чл.2 вр. чл.116, ал.1,т.7,
предвиден размер на финансова корекция
25%, по т.23 от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основния за
извършване на финансови корекции , и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г. С писмото е дадена възможност на общината за
запознаване с констатациите и да се направят възражения, като се подкрепят с
доказателства в двуседмичен срок, считано от датата на получаване на писмото/л.60-67/.
В
срока е постъпило от *** Възражение рег.№ 04-16-36/1/10.10.2023г., с което се
възразява, че не е налице твърдяното нарушение за което се навеждат доводи, не
са налице обстоятелства налагащи
определянето на финансова корекция и се
прави искане за прекратяване на
откритата процедура по налагане на финансова корекция с описан в писмото
предмет. Към възражението не са представени доказателства/л.82/.
Изготвено
е уведомление за нередност №1945/20.10.2023г. към отдел „ФУК“/л.128/. Приложена
е и форма за начина на определяне и изчисляване на определената финансова
корекция с решението/л.129/.
Налице
е изготвен Контролен лис 9-7 за изменение на сключен договор за обществена
поръчка от страна на служители на ответника/л.202-213/, в който подробно е
отразено какво е установено при проверката и какви нарушения са констатирани по
така сключения договор. Приложен е подадения Сигнал за нередност №2272;
Приложени
са по преписката: Заповедна книга, обр.4
за строеж “Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на
многофамилна жилищна сграда - ***, находяща се в ПИ 37798.512.108 ***“
/л.227-233/ със вписани в нея заповеди, вкл. и Заповед № 6/26.03.2023г., с която е наредено да не се изпълнява нова
хидроизолация на покрива на вход В и козирките пред входовете; Акт обр.2 за съставяне на актове и протоколи
по време на строителство –протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа от 20.09.2021г./л.186/ и Акт
образец 15 – констативен акт за установяване годността за приемане на строежа
от 30.03.2023г./л.187/; Акт образец 10 за установяване на състоянието на
строежа при спиране на строителството подписан на 07.10.2021г./л.182 и л.194/ и
възобновен с акт обр. 11 за установяване
на състоянието на строежа при продължаване на строителството, подписан на 11.10.2021г./л.195/;Акт
образец 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на
строителството подписан на 08.12.2021г./л.183
и л.199/ и възобновен с акт обр. 11 за
установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството,
подписан на 04.02.2022г./л.196/; Акт образец 10 за установяване на състоянието
на строежа при спиране на строителството
подписан на 09.05.2022/л.184 и л.200// и възобновен с акт обр. 11 за установяване на състоянието на
строежа при продължаване на строителството, подписан на 27.03.2023г./л.197/;
Със заповед
№ РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на МРРБ, е определена * А.Т.-Б.
-*** и да издава актове от вида на оспорения/т.3, л.57/.
С
Решение № РД-02-36-1175/19.10.2023г. на Зам. Министър и Ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020 е наложена финансова корекция на *** в размер на 195 879,45
лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор №215/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-3 от 26.07.2021г. и Допълнително
споразумение №1 към договор 103-2 от 28.03.2023г. с изпълнител ДЗЗД „С.П.“ ***,
сключен на стойност 567 766,51 лева
без ДДС. В решението са изложени
подробни мотиви във вр. с констатираното нарушение на чл.116, ал.5,т.1 и т.2 и чл.2, ал.1,т. и т.2 от ЗОП–незаконосъобразно
изменение на договор за възлагане на обществена
поръчка относно срока по ОП
№2 с предмет „Изпълнение на СМР по
проект: BG6RFOP001-2.003-0052 „Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, по обособена позиция №2
„Многофамилна жилищна сграда – ***, находяща се в ПИ 37798.512.108, ***“. Установено
е, че посоченото нарушение представлява нередност по т.23, б.“а“ от Приложение
№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Обсъдени са
направените възражения от бенефициентът, като е изведен извод за тяхната
неоснователност, обсъдено е и основанието
и размера на наложената финансова
корекция, както и че нарушението има финансово отражение-нанесена е вреда на
средствата от ЕСИФ. Изложени са подробни
фактически и правни основания за
издаване на оспореното решение.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна - адресат на
оспорения акт, в установения срок
по чл.149,
ал.1 АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и
контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата е неоснователна
по следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договор е сключен с Министерство
на регионалното развитие и благоустройство, чрез неговия представител, като със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на
Министъра на МРРБ, е определена *
А.Т.-Б. -*** и да издава актове от вида на оспорения, поради което
решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и
съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени подробни фактически и правни основания за издаване на акта
и същото е подробно мотивирано. Детайлно
са описани действията на ***, дефинирани като нарушение. Анализът на
нарушението отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват фактическите
основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането на финансова
корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия субект,
извършени в нарушение на приложимото европейско и национално законодателство. По
тези съображения решението не е и нищожно.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Регистриран е сигнал със съмнение за нередност
№2272 във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на
БФП № BG16RFOP001-2.003-0052-C01 „Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“. Бенефициента е уведомен за започналото производство по налагане на финансова
корекция с писмо изх.№ 99-00-6-530/27.09.2023г., изпратено чрез
ИСУН, относно сигнала за нередност, първоначалното становище на органа и
предприетите мерки, като му осигурена възможност в двуседмичен
срок от датата на уведомлението да представи писмени възражения, каквито е депозирал на 10.10.2023г. с рег. № 04.16-36/1/10.10.2023г.,
обсъдени от органа в решението,
като са приети за неоснователни. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода
на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Решението
е издадено и в съответствие с материалния
закон.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно
легалната дефиниция в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или
бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;
има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана
причинна връзка между нарушението и вредата.
Съгласно
чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП- Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
Съгласно
чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП - изменение на договор за обществена поръчка се
смята за съществено по смисъла на ал.1, т.7, когато са изпълнени едно или
повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата.
По
отношение на твърдяното нарушение-незаконосъобразно изменение на договор за
възлагане на обществена поръчка по ОП №2
„Многофамилна жилищна сграда – ***, находяща се в ПИ 37798.512.108, ***“ в
нарушение на чл.116,ал.5, т.1 и т.2 и
чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП, съдът приема
следното:
Оспореното
решение е издадено в резултат на проведена
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по проект BG16RFOP001-2.003-0052 “Внедряване на мерки за енергийна
ефективност в административна и жилищни сгради“, разделена на три обособени
позиции“, в резултат на която с Решение №333/25.06.2021г. на * на *** за избор
на изпълнител на поръчката по Обособена позиция №2 „Изпълнение на СМР за
повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда - ***,
находящ се в ПИ 37798.512.108, ***“ е
класиран на първо място Обединение „С.П.“ ЕИК *********, с когото е сключен договор № BG6RFOP001-2.003-0052-С01-S-3/26.07.2021г. на стойност 567 766,51 лв. без ДДС.
Съгласно
чл.3, ал.2 от сключения договор с
изпълнителя „Срокът за изпълнение на
договорените видове СМР е 210 (двеста и десет) календарни дни, съгласно предложението
за изпълнение на изпълнителя. За начало на изпълнение на строително-монтажните
работи се счита датата на подписване на Протокол за откриване на строителната
площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа (Приложение No 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба No 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството), а за край подписването на
„Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа” (Приложение No 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба No 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството) „без забележки”. В чл.4,ал.1 и ал.2 от договора са предвидени
случаите при които се спират СМР, при които срокът за изпълнение се удължава
със срока за спирането, а в ал.4 е посочено кога срокът не се удължава.
В документацията на обществената поръчка е заложен краен срок за
изпълнение 210 дни. Спрямо същото условие се формира потенциален кръг
заинтересовани от участие лица. Неизпълнението на това изискване представлява
основание за отстраняване/т.4-срок за изпълнение на поръчката-забележка/. В
т.2.3 от документацията са предвидени други основния за отстраняване от участие в процедурата който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.
Видно от
приложените по преписката доказателства, че изпълнението на обекта е
спирано три пъти: 1/ Акт обр.10 от 07.10.2021 г. и възобновен с Акт обр.11 от
11.10.2021г.; 2/ Акт обр.10 от 08.12.2021 г. и възобновен с Акт обр.11 от
04.02.2022 г. и 3/ Акт обр.10 от 09.05.2022 г. и възобновен с Акт обр.11 от
27.03.2023 г., които са обект на сигнала за съмнение на нередност. Първите две
спирания на обекта от 07.10.2021г. до 11.10.2021г. и от 08.12.2021г. до
04.02.2022г. са поради лоши метрологични
условия и по отношение на тези спирания не е налице спор между страните. Последното
спиране на обекта е от 09.05.2022г. до 27.03.2023г., като с акт обр. 10/09.05.2022г. като основен мотив
е посочено изясняване на инвестиционното намерение за необходимостта от
полагане на хидроизолация на покрива на Вход В и козирките на входовете. В Акта
е записано, че всички останали СМР са изпълнени. Изпълнението на СМР /поз. 1-7,
18 от КСС/ се прекратява до изготвяне на становище за необходимостта от
хидроизолация по козирките пред входовете.
На 26.03.2023 г. е издадена заповед № 6 /въз
основа на техническо становище, по което страните не спорят/, вписана в
заповедната книга, след посещение на обекта, във връзка с изясняване на
инвестиционното намерение за необходимостта от полагане на хидроизолация по
козирките пред входовете. Да не се изпълнява нова хидроизолация по козирките
пред входовете, тъй като съществуващите са подменени малко преди започване на
строителния процес. Към момента не се наблюдават течове от козирките, които
биха компрометирали новоположената топлоизолационна система. Акт обр.11 за
възобновяване е от 27.03.2023 г., тоест налице е спиране
за период почти една година.
По
отношение на това спиране с акт
обр.10 от 09.05.2022г. до 27.03.2023г. с акт обр.11 е налице спор между страните,
както и дали същото представлява съществено изменение на договора за обществената поръчка по см.
на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Забранявайки
същественото изменение на договора за обществена поръчка, законодателят е
регламентирал и критерии, въз основа на които да се извършва преценката за
същественост на изменението - чл. 116 от ЗОП.
Съгласно
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.
2 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал.1, т.7, когато то променя
съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия:
т.1
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата;
т. 2
изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото
споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в
първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение.
Съдът
дължи преценка дали е налице съществено
изменение на елемент от договора във всеки отделен случай след обсъждане на
събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и въз основа на
установените конкретни факти и обстоятелства, а
не само когато има изрично и писмено обективирано съгласие на страните
по договора за неговото изменение. В този см. е Решение № 2984 от 25.02.2020 г.
на ВАС по адм. д. № 4202/2019 г., VII отд., съгласно което: „...касационната
инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че изменение на
договора може да има само ако е сключено допълнително споразумение или нов договор.
В
конкретния случай срокът за изпълнение на СМР по сключения договор е 210
календарни дни. Датата, на която е подписан Протокол за откриване на строителната площадка Акт обр.2 е
20.09.2021 г. Датата, на която е
подписан Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Акт обр.15
е 30.03.2023 г. или общия брой дни от Акт обр.2
до Акт обр.15 е 557 календарни дни. От този срок като се
извади определения в договора срок от 210 календарни дни и срока по първия акт за спиране от 5 календарни дни
и срока по втория акт за спиране от 59 календарни дни се установява, че първоначалния срок от 210
календарни дни е надвишен с 283
календарни дни. За закъснението не е наложена неустойка на изпълнителя (липсват
доказателства за начислена такава), както е предвидено в чл. 35 от договора. Неспазването/удължаването на срока за
изпълнение на договора за обществена поръчка, за което не са начислени
неустойки в съответствие с договорните клаузи, представлява фактическо
изменение на договора извън изброените хипотези на чл. 116, ал. 1 от ЗОП. С удължаването на срока на договора
резултативно страните са допуснали изменение на техническото предложение
на изпълнителя, респективно-съществено изменение на договора, както е приел и
УО.
Това
изменение е въвело условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли
да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати (в този смисъл е
и Решение № 10019 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7599/2019 г., VII отд.).
Причината за това е, че заложеният от възложителя в документацията за участие
максимален срок от 210 дни за изпълнение на СМР е определил първоначално
потенциално кръг икономически оператори, заинтересовани от участие в
процедурата и този срок може да е въздействал разубеждаващо на потенциални
участници, които са счели, че биха могли да извършат процесиите СМР, но само в
рамките на по-дълъг период от време. Реално възприетият и приложен от страните
по договора по-дълъг срок за изпълнение на СМР представлява съществен елемент
на договора и условие, което, ако е било част от процедурата по възлагане, е
имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати.
В тази насока следва да се посочи, че по отношение на ОП №2 с Решение
№333/25.06.2021г. на възложителя за определяне на изпълнител е налице отстранен участник именно във вр. със
срока.
Изменението
е довело и до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал.5, т.2 от ЗОП, които не са били
известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата е
довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по- благоприятни условия от
условията за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и
в сключения договор за възлагане на обществената поръчка. По-голямата
продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на
изпълнителя, защото му е позволила да анексира стойността на договора (индексация)
в периода на спирането със сключения анекс към договора №1/28.03.2023г. В тази
насока и възраженията на жалбоподателя са неоснователни.
С
оглед на изложеното съдът приема, че е налице
незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по
смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което въвежда условия, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата, и което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата.
При
така изложените съображения съдът приема,
че макар да няма сключено писмено допълнително споразумение на практика е
постигнато удължаване на срока за изпълнение по процесния договор като тази промяна е промяна на съществен
елемент от договора – неговия срок за изпълнение, при което изпълнения договор е съществено различен от първоначалния, т. е.
това се субсумира в хипотезата на т. 23, б"а" на Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности, т. к. в случая са налице две от условията
по чл.116,
ал.5 от ЗОП – офертата не би била класирана на първо място и изменението
носи ползи на изпълнителя неизвестни на др. участници.
Следва
да се посочи, че настоящият състав е
запознат с практиката на ВАС, която разглежда случаи като настоящия като
неточно/забавено изпълнение по ДОП/, което е основание за налагане на неустойка
от възложителя, но споделя становището, застъпено в друга част от актовете на
касационната инстанция, че макар да не е налице писмено споразумение за удължаване
на срока на ДОП, то фактически е налице съществено изменение на срока за
изпълнение по същия. В този см. са Решенията
по АД № 4202/ 2019 г. и АД № 7599/2019 г. на ВАС. Строителството безспорно не е изпълнено в
заложения срок, като за установения срок за забава не са начислени предвидените
в договора неустойки. Нещо повече със третото спиране на СМР от 09.05.2022г. до
27.03.2023г., което е почти година следва да се посочи, че с оглед мотива за който е спряно строителството
едва ли е било необходимо, за даването на становището и което е вписано в
заповедната книга е бил необходим толкова дълъг период от време. Следва да се
посочи, че към момента на сключване на договора с изпълнителя, дейности №1-7,18
от КСС са били изпълнени и още към момента на откриване на строителната
площадка страните по изпълнение са знаели за това обстоятелство. В тази насока възраженията на
жалбоподателя не се споделят.
Установеното
нарушение има финансово отражение- нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване принципите на чл.2,ал.1,т.1 и
т.2 от ЗОП. Преди всичко следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №
1303/2013 г., съответно Регламент №1083/2006, с оглед на чл.152 от Регламент №
1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това следва от разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент №
1303/2013. Ако възложителят бе спазил
изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства. Посоченото дава основание да се приеме, че ако възложителя
не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по финансиране на
дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били
по-малки. Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде
установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда
на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, който гласи: „Когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи“, с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за
определяне на размера на финансовата корекция е приложен пропорционалния
подход.
Акта
е издаден и в съответствие с целта на закона, доколкото следва да се възстанови вредата в
бюджета при допусната нередност.Финансовата корекция е предвидена мярка, която
се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или
бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
С оглед на изложеното правилно е приложен и материалния закон, тъй като е налице
установеното от УО нарушение. Възраженията на жалбоподателя за липса
на извършено нарушение са неоснователни
и не се подкрепят от доказателствата по преписката.
Предвид
изложеното, процесното решение е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, съобразено с административно производствени
правила и материалния закон и следва да бъде потвърдено. Доводите на оспорващият за незаконосъобразност на оспореното решение са неоснователни
и жалбата следва да се остави без
уважение.
При
този изход на спора основателно се явява искането на процесуалния представител
на ответника за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение. На основание чл.143,
ал.1 АПК вр. чл. с чл.37 ЗПП и чл. 25
от НЗПП, следва да бъде определено юриисконсултско възнаграждение в размер
на 200.00/двеста/ лева. Същите следва да се присъдят в полза на
ЮЛ-МРРБ –София.
Водим
от горното и на основание
чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на ***, ЕИК *********, представлявана от М.Н. в качеството й на * на ***,
депозирана чрез * К.К. против РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1175/19.10.2023г. на Зам.
Министър и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с наложена финансова корекция на *** в размер
на 195 879,45 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездна финансова
помощ по договор №215/BG16RFOP001-2.003-0052-С01-S-3 от 26.07.2021г. и Допълнително
споразумение №1 към договор 103-2 от 28.03.2023г. с изпълнител ДЗЗД „С.П.“ ***.
ОСЪЖДА
***, ЕИК *********, представлявана от *
М.Н. да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство гр.София разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение в размер на 200.00/двеста/ лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: