Решение по дело №697/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 156, ал. 1 от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Скандик 1“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 78, представлявано от управителя – И.Б., чрез адв. Г.Д., против Ревизионен акт № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г., издаден от началник сектор, възложил ревизията и главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас – ръководител на ревизията, потвърден с Решение №29/20.03.2023г. на директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас /ОДОП – Бургас/.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на ревизионният акт, като издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, вследствие на неизяснена фактическа обстановка и при неправилно приложение на материалния закон. Сочи се, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не е спряно ревизионното производство и производството по обжалване на РА пред директора на дирекция „ОДОП“, за да бъде инициирана процедура по чл.16, пар.6 от Регламент № 987/2009г., с оглед твърдението на жалбоподателя, че въпросът за приложимото право в сферата на социалната осигуреност на командированите лица не е изяснен. Излагат се съображения, че в случая е следвало да бъде извършена само проверка, а не ревизия. Сочи се, че констатацията на органа за приложението на чл.11, пар.3, т.а) от регламент 883/2004, както и че приложимо за командированите от дружеството работници, е финландското осигурително законодателство, е изцяло необоснована и в противоречие с материалния закон. Посочва се, че ако се приемат констатациите на ревизията, че за командированите във Финландия лица не е приложимо българското законодателство, то внесените през 2017 г. в българския бюджет осигуровки е следвало да бъдат възстановени с обжалвания РА. По същество се иска отмяна на оспорения ревизионен акт.

В съдебно заседание на 28.06.2023г. процесуалният представител на дружеството-жалбоподател заявява, че обжалва ревизионния акт само по отношение на сумите, които следва да се възстановят от работодателя, а в останалата част за сумите, които следва да се възстановят на физическите лица, актът не се оспорва (л.222 гръб).

Предвид направеното в съдебно заседание уточнение, съдът приема, че Ревизионен акт № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г., издаден от началник сектор, възложил ревизията и главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас – ръководител на ревизията, потвърден с Решение №29/20.03.2023г. на директор на дирекция „ОДОП“– Бургас се оспорва в частта, в която са установени недължимо внесени по КСО осигурителни вноски за сметка на работодателя (Скандик 1“ ООД), както следва: за 2017г. вноски за ДОО в размер 14 512 лв.; за 2017г. вноски за ДЗПО - УнПФ в размер на 3 673,92 лв. и вноски за здравно осигуряване по ЗЗО за 2017г. в размер на 6 298,14 лв. От това следва, че материалния интерес по делото възлиза в размер на 24 484,06 лв.

В съдебно заседание на 20.09.2023г. дружеството, редовно призовано, не изпраща представител. С молба вх.№ 9204/19.09.2023г. процесуалният представител на жалбоподателя – адв.Д., сочи, че не възразява да бъде даден ход на делото в отсъствие на жалбоподателя, поддържа жалбата, прилага се списък на разноските с приложени доказателства за договаряне и заплащане на адвокатското възнаграждение под опис. В молбата сочи, че няма да представят други доказателства и изразява становище по съществото на спора. Иска отмяна на ревизионния акт и присъждане на разноските (л.240). Представя писмена защита (л.255-263).

Ответната страна – Директорът на дирекция „ОДОП“ – Бургас, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Ж., изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли съдът да потвърди ревизионния акт в потвърдената част по отношение надвесените недължимо внесени вноски от работодателя за ДОО, ДЗПО и ЗОО предвид изразеното в предходното съдебно заседание становище от адв. Д. за предмета на спора. Претендира юрисконсултско възнаграждение, съобразено с материалния интерес, като в тази връзка прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представя писмени бележки.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 156, ал. 1 от ДОПК от надлежна страна, в съответствие с изискванията за форма и реквизити и след проведено оспорване по административен ред, което е абсолютна предпоставка за развитие на съдебното производство. Поради това същата е процесуално допустима.

От приложените по административната преписка доказателства се установява, че със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № Р-02000221005120-020-001/08.09.2021 г. (л.188) е възложена ревизия на „Скандик 1“ ЕООД с предметен обхват: 1. Данък върху доходите от трудови и приравнени на тях правоотношения; 2. ДОО – за осигурители; 3. Вноски за здравно осигуряване – за осигурители; 4. Универсален пенсионен фонд – за осигурители и 5. Професионален пенсиоен фонд за периода от 01.01.2017г. до 31.01.2018г. Според заповедта ревизията следва да бъде извършена в срок от три месеца от връчването й. Видно от удостоверение на л.192, заповедта е връчена електронно на 13.09.2021г. Със Заповед за изменени на заповед за възлагане на ревизия (ЗИЗВР) № Р-02000221005120-020-002/08.12.2021г. (л.136) е удължен срока за ревизията до 11.02.2022г., като заповедта е връчена по същия начин на 20.09.2022г. (л.140). И двете заповеди са издадени от М.Х.М.- Б., на длъжност началник сектор „Ревизии“ при ТД на НАП Бургас, оправомощена със заповед № РД-349/30.06.2021г. (л.16) да изпълнява функциите на компетентен орган да издава заповеди за възлагане на ревизии.

С молба от 07.02.2022 г. ревизираното дружество е поискало на основание чл.34, ал.1, т.5 от ДОПК спиране на ревизията за срок от три месеца (л.105). В молбата е посочено, че поради Ковид ограничения и отсъствие на управителя от страната е налице затруднение при вземането на участие в ревизионното производство. Със Заповед № Р-02000221005120-023-001/09.02.2022г. (л.100) производството по извършване на ревизията е било спряно за срок до 09.05.2022г, а със Заповед № Р-02000221005120-143-001/10.05.2022г. производството е възобновено със срок на ревизията до 12.05.2022г. (л.96).

След завършване на ревизията, резултатите от същата са обективирани в Ревизионен доклад (РД) № Р-02000221005120-092-001/07.09.2022г. (л.80-93), надлежно връчен на дружеството по електронен път на 08.09.2022г. (л.95). С РД е прието, че по КСО и ЗЗО за наетите командировани от РЛ лица през ревизиращия период следва да е приложимо законодателството на Република Финландия – държавата, на чиято територия лицата са полагали труд. Предвид това е установено, че за 2017г. „Скандик 1“ ООД е внесло недължими осигурителни (ДОО и ДЗПО – УнПФ) и здравноосигурителни вноски по отношение на 21 лица, които суми подлежат на възстановяване, след получаване на официална информация от финландската осигурителна институция, за размера на дължимите задължителни осигурителни и здравноосигурителни вноски, както и че същите са внесени от задълженото лице. В срока по чл.117, ал.5 от ДОПК от ревизираното лице (РЛ) е поискано удължаване на срока за предоставяне на възражения по РД (л.78). Искането е уважено и с уведомление № Р-02000221005120-РУС-001/20.09.2022г., срокът за предоставяне на възражения е удължен до 22.10.2022 г. - събота (л.75), като в първия работен ден – 24.10.2022г., от страна на дружеството е входирано възражение срещу РД.

След преценка на извършените при ревизията действия, на установените факти и обстоятелства, на направените изводи и основанията за тях, на изложеното във възражението срещу ревизионния доклад, органът възложил ревизията и ръководителят на ревизията са постановили РА № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г. (л.60-68). РА е връчен по електронен път на 05.01.2023г. (л. 71). С него са приети изцяло изложените в ревизионния доклад факти и обстоятелства и направените въз основа на тях фактическите и правни изводи на ревизиращия екип. Установени са надвнесени задължителни осигурителни вноски, както следва:

·         вноски за ДОО за осигурители за периода м.01.2017г. – м.09.2017г. общо в размер на 24 930,28 лв.;

·         вноски за здравно осигуряване за осигурители за периода м.01.2017г. – м.09.2017г. общо в размер на 10 496,92 лв.;

·         вноски за ДЗПО – УнПФ за осигурители за периода м.01.2017г. – м.09.2017г. общо в размер на 6 560,56 лв.

С жалба вх.№ ИТ-00-499/18.01.2023г. по описа на ТД на НАП Бургас, ревизираното лице е оспорило РА пред директора на ДОДОП – Бургас. Формулирано е искане за възстановяване на недължимо платените към бюджета суми за задължителни осигурителни и здравни осигуровки в размер на 41 987,66 лева, евентуално отмяна на оспорения РА, поради неизяснена фактическа обстановка и връщане на преписката с указания.

По повод така подадената жалба, с Решение № 29/20.03.2023г. (л.19-24), директорът на дирекция „ОДОП“ - Бургас е потвърдил РА № № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г. Според изложените в решението мотиви, органа счита, че фактическата обстановка в частта по КСО е изяснена и приложимо спрямо командированите през 2017г. от „Скандик 1“ ООД работници е финландското осигурително законодателство. Посочено е, че дружеството е приложило българското законодателство, като съобразно разпоредбите на чл.4, чл.6 и чл.127, ал.1 от КСО и чл.40, ал.1, т.1 от ЗЗО е декларирало дължимите осигурителни вноски с подадени декларации обр.6 за съответните периоди. Декларираните осигурителни вноски са внесени в сроковете, регламентирани в закона. Предвид обаче констатираното, а именно, че дружеството е следвало да прилага не българското, а финландското осигурително законодателство, органът е приел, че правилно в хода на ревизията е установено, че се касае за надвнесени суми, отразени като такива в съответните таблици. Относно възстановяването на недължимо внесените суми, органът се позовава на чл.73, ал.1 от Регламент (ЕО) № 987/2009, съгласно който текст първо се удовлетворява искането на компетентната администрация на приемащата държава-членка относно дължимите осигурителни вноски и след това се пристъпва към възстановяване на остатъка на задълженото лице. Решението е връчено на жалбоподателя по електронен път на 29.03.2023 г. (л. 18).

Във връзка със заявените в жалбата възражения и след анализ на събраните доказателства, съда намира за установено следното:

По делото няма спор, че през периода 01.01.2017 г. – 31.01.2018г. „Скандик 1“ ООД е подало уведомления по чл.62 ал.5 от КТ за 222 бр. сключени трудови договора с 21 лица. За 20 бр. трудови договора е посочен код по КИД 8110- Комплексно обслужване на сгради и за 2 трудови договора - 4339 Други специализирани строителни дейности. Трудовите договори са сключвани в гр.Бургас, България. При извършен анализ трудовите договори се установява, че 100% от наетия персонал е работил в Република Финландия за срок не по – голям от 183 дена през календарна година. Командированите не са изпращани да заместват други лица. Няма издадени заповеди за командировка за срок над 24 месеца. Дружеството няма регистрация в Агенция по заетостта като предприятие, осигуряващо временна работа. Установено е, че трудовите договори са сключвани по реда на чл.68, ал.1 , т.2, във връзка с чл.70, ал.1 от КТ - срочни договори до завършване на определена работа, със срок на изпитване в полза на работодателя. Продължителността на работния ден е определен на 8 часов и ОРЗ - минималната РЗ. С допълнително споразумение са увеличени заплатите на персонала съответно на 2000,00лв. Във връзка с тези споразумения са издадени на основание чл.121, ал.1 от КТ и заповеди за командировки, като транспортните разходи са за сметка на дружеството.

На дружеството е извършена проверка от контролни органи на ТП на НОИ гр. Бургас, приключила с констативен протокол № КП-5-02-00604301/12.08.2019г. (л.57 от присъединено архивно адм.дело № 831/2020г. по описа на Административен съд – Бургас). При проверката е установено, че наетия персонал основно упражнява дейността през 2017г. на територията на Република Финландия, като не са подавани пред ТД на НАП гр. Бургас искания за издаване на удостоверения за определяне на приложимо законодателство обр.А1. Поради това контролните органи на ТП на НОИ гр. Бургас приемат, че лицата са упражнявали трудова дейност на територията на друга държава членка и не попадат в кръга на осигурените лица по смисъла на чл.4 от КСО и не подлежат на задължително социално осигуряване по реда и при условията на чл.6 от същия кодекс. В тази връзка са издадени задължителни предписания с № ЗД-1-02-00727350/26.02.2020г. за заличаване на подадената информация за лицата с Декларация обр.1 (л.55 от от присъединено архивно адм.дело № 831/2020г. по описа на Административен съд – Бургас) . Посочените задължителни предписания са обжалвани от „Скандик 1“ ООД пред Административен съд – Бургас. С решение № 1073/07.08.2020г., постановено по адм.дело № 832/2020г. съдът е отменил дадените задължителни предписания от контролните органи на ТП на НОИ гр. Бургас. Решението на Административен съд Бургас е обжалвано от Директора на ТП на НОИ гр. Бургас пред Върховния административен съд /ВАС/. С Решение № 66 / 05.01.2021г., постановено по адм.дело № 11302/2020г., ВАС е отхвърлил жалбата и е потвърдил решението на Административен съд – Бургас. В тази връзка, според изложените в РД констатации, е отправено запитване до Директора на дирекция „Данъчно осигурителна методология“ при ЦУ на НАП с изх.№ИТ-1-00-1298/27.08.2021г. за възможност за стартиране на процедура по чл.16 от Регламент (ЕО) 987/2009. В отговор от 29.11.2021 г. от Дирекция „Данъчно осигурителна методология“ при ЦУ на НАП информира, че ако в хода на контролното производство се установи, че за лицата не е приложимо българското осигурително законодателство, то тогава ще възникне необходимост от уведомяване на компетентна институция, чието законодателство е определено като приложимо за съответните лица.

По делото не се спори, че за посочения период ревизираното дружество е начислявало и внасяло задължителните осигурителни вноски на наетия от него персонал в съответствие с изискванията на българското законодателство. Според изложените от ревизиращите констатации, „Скандик 1“ ООД не отговаря на изискванията, посочени в чл.13 от Регламент /ЕО/ 883/2004г. поради това, че в дружеството не са работили лица осъществяващи обичайно дейност в две или повече държави членки - всички лица са работили на територията на Република Финландия и същите са наети, за да бъдат командировани и дейността се е осъществявала единствено и само на територията на Република Финландия. Посочено е, че съгласно координационните правила, съдържащи се в Регламент (ЕО) № 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета за координация на системите за социална сигурност и Регламент (ЕО) 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) № 883/2004, лицата, за които се прилагат регламентите, са подчинени на законодателството само на една държава-членка.

Според ревизиращия орган, приложимото законодателство се определя съгласно разпоредбите на Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 и като принцип е установено, че държавата, чието законодателство е определено като приложимо, се явява и компетентна по отношение на осигурителните права и задължения на лицата. Основно правило при определяне на приложимото законодателство е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата-членка, на чиято територия полагат труда. Посочено е, че като изключение от основното правило в Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 е въведена разпоредбата на чл. 12, пар.1, която предвижда при командироване запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава-членка спрямо заетите лица, които временно извършват работа за своя работодател на територията на друга държава-членка и поставя задължителни изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за това. При командироване, преценката относно изпълнението на задължителните условия във връзка с определяне и удостоверяване на приложимото законодателство се извършва от компетентната институция на изпращащата държава-членка.

Ревизиращият орган е обосновал извод, че „Скандик 1“ ООД не отговаря на условията на разпоредбата на чл. 12, пар. 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004 за издаване на формуляр А1, която въвежда пет условия, чието изпълнение е абсолютно задължително, за да остане приложимо законодателството на изпращащата държава като изключение от основното правило. По-конкретно, ревизиращия екип приема, че дружеството не отговаря на второто условие за приложение на чл.12, пар.1 от Регламент (ЕО) № 883/2004, а именно: командироващият работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на България. Въз основа на това и при липсата на издадени удостоверения А1 е направено заключение за неприложимост на цитираната разпоредба. Прието е, че в този случай спрямо командированите заети лица ще се приложи основното правило - законодателството на държавата членка, на чиято територия се полага труда (чл. 11, пар. 3, буква а) от Регламент (ЕО) № 883/2004) – в конкретния случай Република Финландия

Предвид установеното, е направен извода, че внесените от дружеството задължителни осигурителни вноски по реда на българското законодателство - КСО и ЗЗО, са недължимо внесени и подлежат на приспадане, поради което са отчетени със знак минус.

Прието е също така, че след следва първо да се изпълнят условията на чл. 73, ал. 2 от Регламент /ЕО/ № 987/2009, изискващ удовлетворяване искането на компетентната администрация на приемащата държава членка относно дължими осигурителни вноски и след това да се пристъпи към възстановяване на остатъка на задълженото лице, ако има такъв. Посочено е, че не би било коректно да се възстановяват недължимо платените осигурителни вноски на дружеството преди установяване на дължимите осигурителни вноски от компетентната администрация на приемащата държава членка и превеждането им на институцията, посочена за компетентна за периода.

При извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалвания акт, настоящият съдебен състав констатира следното:

При преценката на законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, съдът следва да извърши проверка дали същия е издаден от компетентен орган и в съответната форма, дали са спазени процесуалноправните норми при издаването, както и правилно ли е приложен материалния закон.

Оспореният РА № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г. е издаден от компетентните съгласно чл. 119, ал. 2 от ДОПК органи – началник сектор „Ревизии“, като орган възложил ревизията и главен инспектор по приходите, като ръководител на ревизията.

Ревизионният акт е издаден в писмена форма и съдържа предвидените в чл. 120, ал. 1 от ДОПК задължителни реквизити. Към ревизионния акт е приложен и ревизионен доклад № Р-02000221005120-092-001/07.09.2022г., като неразделна негова част съобразно нормата на чл. 120, ал. 2 от ДОПК. При издаване на ревизионния акт, органът по приходите е спазил процесуалноправните разпоредби на ДОПК и ревизионното производство е приключило в указаните срокове. Въпреки че разпоредбата на чл.117, ал.1 от ДОПК указва, че РД се издава не по-късно от 14 дни след изтичането на срока за извършване на ревизията, а в случая, това е станало на един по-късен етап (колко 4 месеца), следва да се посочи, че този срок не е преклузивен и изтичането му се отразява единствено на годността на събраните след този момент доказателства. Неспазването му не преклудира правото на оправомощените лица да издадат съответния административен акт, нито пък води до нарушаване или ограничаване на правото на защита на ревизираното лице.

При извършената служебна проверка по чл. 160, ал. 2 ДОПК обаче съдът установи допуснати от органите по приходите съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на РА, водещи до ограничаване правото на защита на ревизираното лице и обосноваващи отмяна на РА на това основание, както и неправилно приложение на материалния закон. В настоящия случай органите по приходите са проявили активност в събирането и анализираното на представените доказателства, но ревизиращият екип не е събрал в пълнота относимите и допустими доказателства за обективното установяване на фактите и обстоятелствата за конкретния случай.

Между страните няма спор по обстоятелството, че дружеството жалбоподател е осигурител по смисъла на чл.5 от КСО и в това си качество е следвало да начислява и внася дължимите вноски за ДОО, ДЗПО - УнПФ и здравни осигуровки за лицата, заети по трудови правоотношения в предприятието му в съотношенията, регламентирани по чл.6 от КСО. Между страните не се спори, а това се потвърждава и от доказателствата по делото, че през ревизираните периоди 21 лица, заети по трудови правоотношения с жалбоподателя, са били командировани за период по-дълъг от 30дни в държава-членка на ЕС – Финландия, като са полагали труд само там; ревизираното дружество няма обекти, не реализира дейност и няма наети работници, които да полагат труд на територията на България. Не е спорно също, че „Скандик 1“ ООД е приложило българското законодателство, като съобразно разпоредбите на чл. 4, чл. 6 и чл. 127, ал. 1 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЗО е декларирало дължимите осигурителни вноски с подадени декларации обр. 1 и обр. 6 за съответния период. Установено е, че декларираните осигурителни вноски са внесени в сроковете, регламентирани в закона. Работните заплати на работниците за ревизирания период са изплатени, изплатени са и суми за дневни и пътни пари за командировка. Правилно е определяна данъчната основа и е прилагана законоустановената данъчна ставка от 10 %. Дължимият ДДФЛ за персонала за ревизирания период е деклариран и внесен по принадлежност. Върху определената данъчната основа от начислените заплати за ревизирания период 01.01.2017г. – 31.01.2018г. е начисляван и удържан 10% ДДФЛ на всички назначени по трудови правоотношения лица, като са подавални ежемесечно декларации обр.6 за ДДФЛ, а дружеството е внесло изцяло задължения за ДДФЛ за целия ревизионен период.

Както приема и директора на дирекция „ОДОП“ – Бургас, спорното в случая е правилна и законосъобразна ли е констатацията на органа по приходите, че за командированите от дружеството-жалбоподател е приложимо осигурителното законодателство на Република Финландия, изяснена ли е фактическата обстановка, за вземане на това решение и следва ли установените за надвнесени суми да бъдат възстановени?

По отношение на лицата, граждани на държави-членки на Европейския съюз (ЕС), които осъществяват трудова дейност, упражнявайки правото си на свободно движение в рамките на съюза се прилагат Регламент (ЕО) № 883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009. За да се установи дали е налице основание за социално и здравно осигуряване в България спрямо едно лице, попадащо в обхвата на регламентите за координация на системите за социална сигурност, е необходимо първо да се определи кое е приложимото за него законодателство в областта на социалната сигурност.

Приложимото законодателство се определя в съответствие с разпоредбите на Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 (чл. 11 – чл. 16) при условие, че е налице трансгранична ситуация (пресичане на граници между държави, които прилагат регламента от лица, попадащи в персоналния му обхват).

„Определяне на приложимото законодателство” е един от основните принципи, установени с Регламент (ЕО) № 883/2004. Според този принцип, лицата, за които се прилага регламентът, са подчинени на законодателството на само една държава членка (основание чл. 11(1) от Регламент (ЕО) № 883/2004). Основното правило при определяне на приложимото право е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата членка, на чиято територия полагат труда си (“lex loci laboris”). В случай, че лицата ще извършват трудова дейност на територията на една държава членка формуляр А1 не се издава.

В Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 са предвидени изключения от основното правило за различни хипотези. Една от тях е осъществяване на дейност в две и повече държави членки (чл. 13 от Регламент (ЕО) № 883/2004).

За целите на прилагането на Дял II от Регламент (ЕО) № 883/2004 „дейност като заето лице“ е всяка дейност или положение, което се приема за еквивалентно за целите на осигурителното законодателство на държавата членка, в която се осъществява такава дейност или съществува еквивалентно положение (основание чл. 1(а) и (б) от Регламент (ЕО) № 883/2004).

Следователно с оглед определяне на приложимото законодателство „дейност като заето лице“ се отнася за дейности, разглеждани като такива за целите на осигурителното законодателство на държавата членка, на чиято територия са извършвани тези дейности.

Квалифицирането на лице като заето се извършва въз основа третирането на съответната дейност според осигурителното законодателство на държавата членка, на чиято територия подлежащият на осигуряване полага труда си.

Съобразно българското законодателство към категорията “заети лица” спадат всички осигурени лица съгласно чл. 4, ал. 1 от КСО. Доколкото от събраните по делото данни се сочи, че осигурените лица към момента на сключване на трудовия договор са пребивавали на територията на България, а съобразно заповеди за командироване са били изпратени да полагат труд в друга държава –членка на ЕС (Финландия), то приложима в тази хипотеза е разпоредбата на чл.16 от Регламент (ЕО) №987/2009г., според която:

„1. Лице, което упражнява дейности в две или повече държави-членки, уведомява за това институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка по пребиваване.

2. Определената институция по мястото на пребиваване незабавно определя законодателството, приложимо спрямо съответното лице, като взема предвид член 13 от основния регламент и член 14 от регламента по прилагане. Това първоначално определяне е временно. Институцията уведомява определените институции на всяка държава-членка, в която се извършва дейност, за временното определяне.

3. Временното определяне на приложимото законодателство, предвидено в параграф 2, става окончателно в срок от два месеца след информирането на институциите, определени от компетентните власти на заинтересованите държави-членки, в съответствие с параграф 2, освен ако законодателството вече не е окончателно определено въз основа на параграф 4 или поне една от заинтересованите институции не е информирала институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване до изтичане на двумесечния срок, че не приема определянето или има различно становище по въпроса.

4. Когато поради съмнения при определяне на приложимото законодателство възникне необходимост от контакт между институции или органи на две или повече държави-членки, по искане на една или повече от институциите, определени от компетентните органи на заинтересованите държави-членки или на самите компетентни органи, законодателството, приложимо за съответното лице се определя по взаимно съгласие, като се отчитат член 13 от основния регламент и съответните разпоредби на член 14 от регламента по прилагане.

При различие в становищата на съответните институции или компетентни органи, те се стремят към постигане на съгласие в съответствие с посочените по-горе условия и се прилага член 6 от регламента по прилагане.

5. Компетентната институция на държавата-членка, чието законодателство е определено за приложимо временно или окончателно, незабавно информира съответното лице.

6. Ако съответното лице не предостави информацията, посочена в параграф 1, разпоредбите на настоящия член се прилагат по инициатива на институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване веднага след като се изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция.“

От цитираната норма става ясно, че съгласно чл. 16 от Регламент (ЕО) № 987/2009, във всички случаи, когато едно и също лице упражнява дейности в две или повече държави членки е длъжно да уведоми за тази ситуация компетентната институция на държавата членка, в която пребивава. Институцията на държавата членка по пребиваване на лицето определя приложимото спрямо него законодателство. Това първоначално определяне е временно. Институцията, извършила временното определяне, информира институциите на всички държави–членки, на чиято територия лицето извършва дейност, или при необходимост се свързва с тях за да се постигне взаимно съгласие относно приложимото законодателство. Освен ако вече не е постигнато взаимно съгласие, временно определеното законодателство става окончателно при условие, че в срок от два месеца някоя от институциите, които са били надлежно информирани, не изрази различно становище.

От разпоредбата на §6 на същата норма става ясно и това, че при бездействие на задълженото лице (осигурител), институцията по пребиваването му следва да приложи горната процедура служебно веднага „след като изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция.“

В конкретния случай е безспорно, че „Скандик 1“ ООД не е инициирал производство по издаване на формуляр А1, а по делото липсват доказателства за издаване на формуляр А1, респ. за отказ за издаването му от компетентния за това орган. Актът въз основа на който може да бъде установено приложимото законодателство, е издаването на формуляр А1 или отказът за издаването му, който отказ подлежи на обжалване. Единственият документ, който пряко ангажира всички органи на държавите-членки, ведно с осигурителят и осигуряваните работници относно осигурителният статус на всеки от работниците, е коментираният формуляр А1, респ. отказът на НАП такъв да бъде издаден. Същият, обаче, подлежи на оспорване от работодателя и заинтересованите осигурени лица и на съдебен контрол, каквато процесуална възможност на тези лица не е била предоставена. Не се спори за това, че Националната агенция за приходите (НАП) е компетентна да определя приложимото законодателство по Дял ІІ от Регламент (ЕО) № 883/2004 и да издава формуляр А1 въз основа на Приложение № 4 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Определянето на приложимото осигурително законодателство в хода на ревизионно производство не може да се приеме нито за издаден формуляр А1, нито за отказ да бъде издаден такъв, доколкото в РА не се съдържа такова волеизявление.

В провелото се ревизионно производство са преценени критериите на чл.12 от Регламент №883/2004г., като е прието, че „Скандик 1“ ООД не отговаря на условието в качеството си на командироващ работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата държава-членка. Въз основа на това е направен извода, че доколкото не са налице предпоставките за приложение на изключението по чл.12 от Регламент №883/2004г., то в конкретния случай приложение намира чл.11, пар.3, б. а) от Регламент №883/2004г. и спрямо командированите заети лица ще се приложи основното правило – законодателството на държавата-членка на чиято територия се полага труда. Независимо от това, съдът не може да приеме, че тази преценка на ревизиращия екип е равносилна на проведена процедура по чл. 16 от Регламент (ЕО) № 987/2009 и определяна на приложимото в случая осигурително законодателство. Дори да се приеме, че в изпълнение на пар.6 от чл.16 от Регламент (ЕО) № 987/2009 компетентната институция – НАП, в провелото се ревизионно производство, е изяснила положението на Скандик 1“ ООД, посоченото от органа в оспорения РА приложимо осигурително законодателство на Република Финландия е временно такова по смисъла на пар.2 от чл.16 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Според пар.3 на чл.16 от Регламент (ЕО) № 987/2009, временното определяне на приложимото законодателство по пар.2, става окончателно в срок от 2 месеца след информирането на институциите, определени от компетентните власти на заинтересованите държави-членки, в съответствие с пар. 2, освен ако законодателството вече не е окончателно определено въз основа на пар. 4 или поне една от заинтересованите институции не е информирала институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване до изтичане на двумесечния срок, че не приема определянето или има различно становище по въпроса. От данните по делото не се установява компетентната в случая институция – НАП да е предприела действия по уведомяване на съответната компетентна институцията на Финландия. Предвид това, съдът намира за неправилни изложените в РА изводи, че с издаването му е определено приложимото осигурително законодателство, като едва след това може да бъде стартирана процедурата по чл. чл.16, пар. 6 от Регламент № 987/2009 г.

Както се посочва в Решение № 1073/07.08.2020г., постановено по адм.дело № 832/2020г., потвърдено с Решение № 66 / 05.01.2021г., постановено по адм.дело № 11302/2020г. на ВАС, с което се отменят дадените задължителни предписания от контролните органи на ТП на НОИ гр. Бургас, без провеждане на процедурата по чл. 16 от Регламент № 987/2009, не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност. Без него неизяснена остава и компетентната институция на държавата членка, чието законодателство става приложимо по силата на дял II от Регламент (ЕО) 883/2004, която следва да информира съответното лице относно задълженията, установени от същото законодателство и му осигурява необходимото съдействие при изпълнението на изискваните от това законодателство формалности. Доколкото няма данни за предприети от НАП действия по уведомяване на съответната финландска институция, а се посочва, че такива евентуално ще бъдат предприети, няма как да се приеме, че с издаване на процесния РА е проведена процедурата по чл.16 от Регламент № 987/2009 и е определено приложимото осигурително законодателство. Съобразно това следва извод, че органът по приходите след като е изяснил положението на лицето („Скандик 1“ ООД) и е направил преценка на критериите на чл.12 от Регламент № 883/2004 г. и е взел решение, че в случая не е приложимо българското, а финландското осигурително законодателство, то е следвало да спре ревизионно производство по реда на чл.34 от ДОПК, до приключване на процедурата по окончателното определяна на приложимото законодателство. Едва тогава с издаване на РА може да се приеме, че процесните суми представляват надвесени такива за задължителни осигурителни вноски и на основание чл. 73, ал. 2 от Регламент № 987/2009 да бъде отказано тяхното възстановяване.

Изложените мотиви дават основание на настоящият съдебен състав да приеме, че оспореният ревизионен акт (РА) № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г. в частта, в която са установени недължимо внесени по КСО осигурителни вноски за сметка на Скандик 1“ ООД, както следва: за 2017г. вноски за ДОО в размер 14 512 лв.; за 2017г. вноски за ДЗПО - УнПФ в размер на 3 673,92 лв. и вноски за здравно осигуряване по ЗЗО за 2017г. в размер на 6 298,14 лв., издаден от орган по приходите при ТП на НАП – Бургас, потвърден с решение № 51/18.05.2023г. на директора на дирекция „ОДОП“-Бургас при ЦУ на НАП, е незаконосъобразен и необоснован, тъй като при издаване му неправилно са приложени относимите за случая и обсъдени по – горе материалноправни норми.

По делото са предявени искания за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Съобразно изхода от спора и своевременното искане от процесуалния представител на „Скандик 1“ ООД, в полза на жалбоподателя, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, следва да се присъди разноски по делото в общ размер на 2 654 лв., от които 2604 лв. платено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 03.04.2023г. (л.9 и л.242), определено от съда при съобразяване разпоредбата на чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и 50 лв. платена държавна такса (л.196 гръб).

С оглед изложеното и на основание чл.160, ал.1 и чл.161 от ДОПК, Административен съд - Бургас, дванадесети състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № Р-02000221005120-091-001/07.11.2022г., издаден от началник сектор, възложил ревизията и главен инспектор по приходите при ТД на НАП – Бургас – ръководител на ревизията, потвърден с Решение №29/20.03.2023г. на директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ Бургас, в частта, в която са установени недължимо внесени по КСО осигурителни вноски за сметка на „Скандик 1“ ООД, както следва: за 2017г. вноски за ДОО в размер 14 512 лв.; за 2017г. вноски за ДЗПО - УнПФ в размер на 3 673,92 лв. и вноски за здравно осигуряване по ЗЗО за 2017г. в размер на 6 298,14 лв.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, Дирекция „ОДОП“ - Бургас, да заплати на „Скандик 1“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 78, представлявано от управителя – И.Б., разноски по делото в размер на 2 654 (две хиляди шестстотин петдесет и четири) лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: