Р Е Ш Е Н И Е
№ 231
гр. Пловдив 04.02.2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- ПЛОВДИВ, І отделение,
XXV състав в публично заседание на петнадесети
януари през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИЯ
ЗЛАТАНОВА
при секретаря Д.Т.,
като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 3631 по
описа за 2018 год., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр.
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Смолян против Решение № РД-02-36-1422 от 02.11.2018 г. на Заместник
- Министъра на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/
за налагане на финансова корекция.
Жалбоподателят оспорва решението като неправилно и
незаконосъобразно. Прави възражение за липса на мотиви. Твърди да не са налице
нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП и във
връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като е одобрена и
приложена законосъобразна методика, без да се нарушават принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
публичност и прозрачност. Моли за отмяна на решението. Претендира разноски. Подробни съображения излага в депозирана по делото
писмена защита.
Ответникът по жалбата – Зам.
Министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020, чрез процесуалния
си представител юрисконсулт И. нарочно писмено становище, оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне.
Претендира разноски.
Съдът, като разгледа доводите и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено следното:
Жалбата е подадена в срока по
чл. 149, ал. 1 от АПК от лице, адресат на оспорваното решение, което като
индивидуален административен акт по смисъла на АПК подлежи на съдебен контрол.
Поради това е и ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата
е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Видно от преписката е, че Община Смолян и УО на ОПРР
2014-2020 са страни по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1.022-0001-С01 „Ремонт и рехабилитация на
улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на
градска среда на гр. Смолян“ (л. 89 и сл.).
Във връзка с изпълнението на договора, от бенефициента е
обявена обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и ремонт на надлез над ул.
„Арх. Петър Петров“, гр. Смолян /зад общината/“ (л. 122), във основа на която е
избран изпълнител и е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за
строителство. Сигнатура по проекта на възложения договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-03, Рег. № ПНО-ОП-17.10-3 от 23.10.2017 г. между Община Смолян като
възложител и ДЗЗД „КАВЕ ИНЖЕНЕРИНГ“ като изпълнител с предмет: „Рехабилитация и
ремонт на надлез над ул. „Арх. Петър Петров“, гр. Смолян /зад общината/“ (л. 109 и сл.).
Впоследствие, в Регистъра за сигнали и нередности е
входиран сигнал за нередност с рег. № 513 за констатирани нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация и ремонт
на надлез над ул. „Арх. Петър Петров“, гр. Смолян /зад общината/“.
С писмо изх. № 99-00-6-869(5)/22.08.2018 г. на МРРБ на Община
Смолян е предоставена възможност за излагане на възражения срещу налагането на
финансова корекция (л. 74).
Във връзка с това, на 05.09.2018 г. е депозирано
възражение, което е взето предвид при окончателната оценка на нарушенията (л.
77 и сл.).
След това е постановено и оспорваното решение, с което е
определена финансова корекция в размер на 9 917,63 лв., като неправомерният
разход е изчислен въз основа на стойността на договора с изпълнител в размер на
198 352,56 лв. с ДДС, като е посочено, че следва да не се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28
март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението, не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Установено е от административния орган, че избраният от
възложителя критерий за възлагане е „Оптимално съотношение качество/цена“ при показатели
„Цена на изпълнение на поръчката“ (О1) – тежест в комплексната оценка 40 %,
максимум 40 точки и „Организация за изпълнение на поръчката“ (О2) – тежест в
комплексната оценка 60 %, максимум 60 точки. Оценката по показателя „Организация
за изпълнение на поръчката“ се формира на базата на представените от всеки
участник подход и програма за изпълнение на поръчката, като офертите на
участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на
сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следния
критерий: Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително
обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи
и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните
изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено
с 12 /дванадесет/ точки.
Предвидено е присъждането на допълнителни точки при
наличие на характеристики, надграждащи предложението за изпълнение спрямо
минималното ниво, заложено от възложителя, както следва:
1. За всяка от дейностите е показано разпределението,
броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция
(за целите на настоящия показател под „операция“ се разбира обособена част от
дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана и чието
изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и
край и измерими резултати.). Посочена е норма време за изпълнение на всяка една
операция;
2. За всяка операция са дефинирани необходимите
технически ресурси за нейното изпълнение (брой и вид на необходимата
механизация, материали, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията
на отговорния/те за изпълнението й експерт/и. Предложено е паралелно изпълнение
на две или повече дейности/операции с цел оптимизиране на ресурси и време за
изпълнение, като предложението е придружено с организация на процесите, които се
предвиждат (същите трябва да са съобразени с нормативните и технологичните
условия за съответните СМР);
3. За изпълнението на СМР на обекта са дефинирани
действия за реакция при отказ/инциденти със строителни машини и оборудване
(включително план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено
оборудване). Освен това, за периода на изпълнение на СМР е аргументиран подход
за доставка на материалите, както и входящият контрол от страна на експерти,
отговарящи за мониторинга на качеството при получаване на материали, оборудване
и други стоки на обектите. Предложени са мерки за вътрешен контрол на работата
на строителния екип, с които да се гарантира качествено изпълнение на
строителните процеси. Предвидени са мерки при изпълнението, касаещи социални
характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението
върху кръга засегнати лица.
4. Посочени са технически и технологични параметри, които
превъзхождат изискванията на Възложителя, в чийто обхват и съдържание
обосновано са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо
качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за
влагане материали.
За целите на методиката е прието, че „обосновано“
означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените елементи,
които водят до по-високо качество при изпълнението на поръчката, а
„икономически аспект“ – по-ниски експлоатационни разходи, по-дълъг гаранционен
срок и др. благоприятни икономически обстоятелства за Възложителя.
След разглеждане на утвърдената от възложителя методика,
по отношение на гореописания показател за оценка на „Организация за изпълнение
на поръчката“, органът е приел, че същият е избран в нарушение на чл. 2, ал. 1
от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. За да достигне до този извод е приел, че методиката за
оценка по показателя „Организация за изпълнение на поръчката“ допуска
субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в
противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на
потенциален разубеждаващ ефект. В представената методика към документацията за
участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по този показател и избраният
показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите.
Мотивирано е, че за да получат допълнително оценяване по
надграждащите условия, участниците следва да са предвидили в Техническите си
предложения, описаните от възложителя допълнителни моменти. В описанието на
условията обаче, се съдържат неясни термини, които не са уточнени в
документацията за участие от възложителя и които позволяват субективно
третиране от страна на комисията. От друга страна липсата на определение на
използваните термини и съчетания като „аргументиран подход“, „качествено
изпълнение“, „по-високо качество“ /в т. 3 и т. 4 от надграждащите условия/, според
органа, води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници относно
начина на подготовка на техническите им предложения. Това е така, защото липсата
на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна
на комисията за прилагане на разглежданата методика. Посочено е още в
решението, че принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с
еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва
изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи
условия. С цел гарантиране на спазването на принципа на равно третиране
условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на
офертите, според административния орган, трябва да са определени ясно, точно и
еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така, че да
позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги
тълкуват по един и същ начин. Посочва се още, че показателите за оценка трябва
да дават възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите
съответстват на критериите на разглежданата поръчка.
В т. 4 от надграждащите условия, е прието, че не е ясно
как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани
с постигането на по-добро качество. Това е така, защото в поясненията на
термина „икономически аспект“ възложителят е предложил случаи на предложения с
по-добри характеристики, като е описал „и др. благоприятни икономически
обстоятелства.“, но даденото пояснение е прието, че не допринася за по-голяма
яснота и определеност на използвания термин, а напротив - предпоставя
прекомерно голяма свобода на комисията в преценката й кои предложения са с
по-добри технически и технологични параметри в икономически аспект. Мотивирано
е, че участниците не са обезпечени с ясна информация относно конкретни
характеристики на резултата и на предлаганите материали, които ще подлежат на
сравнение, за да се определи постигането на по-високо качество; при така
поставеното условие липсва указание кои параметри подлежат на сравнение и кои
параметри се третират приоритетно спрямо останалите; не е осигурен обективен
критерий, по който помощният орган да оцени и спрямо който да съпостави
съответното техническо предложение; за участниците не е ясно по какви
предпоставки или данни ще бъде оценено предложението, с оглед възможността да
се постигне „по-високо качество на резултата и на предлаганите материали“; участниците
са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение
при поръчка за строителство, за да гарантира търсеното „по-високо качество“; липсва
указание и как следва да постъпи комисията, ако оферти предлагат различни
„преимущества“, т.е. кои компоненти се тълкуват приоритетно спрямо останалите,
както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по
отношение на един и същ материал /оборудване/ техника, технология, различни
по-добри характеристики.
Констатирано е и нарушение на чл. 33 от ППЗОП, а именно,
оценява се пълнотата на представената информация, свързана с организацията на
изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от подробното описание на
разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не
на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или
по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за
неясни надграждащи условия, според административния орган, се стига до
хипотезата, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи
възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на
участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено
техническо предложение.
Поради това е прието, че изготвената методика не
осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател. Избраният показател О2 „Организация
за изпълнение на поръчката“ не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, още повече, че показателят е с много
висока тежест - 60 % и би оказал съществено влияние при оценката и класирането
на офертите.
С оглед на изложеното, органът е достигнал до извод, че
процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно
третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на
участниците в процедурата. Нарушението попада според ответника в обхвата на
нередност № 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. За това нарушение е предвиден размер на финансовата корекция 25 %,
който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.
С оглед на това, обаче, че процедурата е „събиране на оферта с обява“, липсва
трансграничен интерес, липсва и обжалване на процедурата от участниците, корекцията
е определена в минимален размер от 5% от верифицираните разходи по договора с
изпълнителя.
В хода на съдебното производство не са събирани нови
доказателства.
Страните нямат спор по фактите, които следва да се считат
за безспорно установени. Спорът е относно правилното прилагане на материалния
закон във връзка с квалификацията на наредностите и налагане на финансовата корекция.
При така установеното от фактическа страна и при
съобразяване с предмета на спора, с който е сезиран, съдът намира, че
оспореното решение е законосъобразно.
На първо място, съдът намира оспореното решение за
издадено от компетентен орган.
Това е така, защото съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски съвет с
Решение № 441 от 27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от
Постановление № 98 от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие за
управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020. Според
чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014
– 2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. А видно от приложената по делото Заповед №
РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издателят на оспореното решение е определен да осъществява
функциите на ръководител на УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020“.
На следващо място, съдът намира, че са спазени и изискванията
за форма на административния акт.
Това е така, защото от решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания, с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и ремонт на надлез
над ул. „Арх. Петър Петров“, гр. Смолян /зад общината/“ и сключен Договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-03 от 23.10.2017 г. с изпълнител ДЗЗД „КАВЕ ИНЖЕНЕРИНГ“ на стойност 165 293,80
лева без ДДС. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално приключва сигнал
за нередност № 513, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане
на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко – цитирани
са чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3,
б.“б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Съдът намира, че при издаването на оспорения
административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Това е така, защото, съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си,
същите са обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Във връзка с материалната законосъобразност на решението,
съдът намира за необходимо да посочи, че основната защитна теза на
жалбоподателя е, че не е налице нарушение, съставляващо основание за налагане
на финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
– неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението
за поръчката или в документацията за участие, вкл. в последващо го изменение на
същото.
Ето защо, за разрешаването на настоящия правен спор,
следва да бъде съобразено на първо място, че основанията за определяне на
финансова корекция, са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно
от посочените основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Дефиницията за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна:
1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/;
2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и
3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Смолян има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността.
От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се
приеме за законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на
първо място да бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката с
възложител Община Смолян. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост по-долу само
Наредбата).
В точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
са залегнали като нередност неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Тя е и цитирана от административния орган в оспореното решение.
Съгласно разпоредбата на
чл. 70, ал. 7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в
документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начинът за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите и да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Следователно, методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“б“ от
ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки
показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и
относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне
възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да
се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да
постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по
съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания
за тяхното оценяване.
В настоящия случай, в документацията за участие
възложителят е посочил критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а
именно оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Предлаганата цена е с тежест 40 точки, а организацията за изпълнение на
поръчката е с тежест 60 точки, като комплексната оценка представлява сбор от
двата показателя. За целите на методиката са дадени определения на използваните
от възложителя термини, използвани в процеса на оценка на офертите като “обосновано”
и „икономически аспект“.
Административният орган е приел, че в представената
методика възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по показателя „Организация за
изпълнение на поръчката“, тъй като същият не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, още повече, че показателят е с много
висока тежест – 60 %. На следващо място е прието, че утвърдената методика за
оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки по
този показател (субективно оценяване), чиято резултатност е неравно третиране
на участниците, което пък е в противоречие с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. Освен това, в описанието на
условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за
участие от възложителя и които също
позволяват субективно третиране от страна на комисията, липсва и определение на
всички използвани термини и съчетания като „аргументиран подход“, „качествено
изпълнение“, „по-високо качество“, което води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните
участници относно начина на подготовка на техническите им предложения. И не на
последно място е прието, че в т. 4 от т.нар. „надграждащи условия“ не става
ясно как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри са
свързани с постигането на по-добро качество. Констатирано е и нарушение на чл.
33, ал. 1 от ППЗОП.
Съдът споделя доводите, изложени в оспорения акт, че
използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по
цитираните по-горе „надграждащи условия“, са недостатъчно ясни и позволяват
субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено
разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да
се тълкуват и прилагат от оценителната комисия.
Както правилно е приел административният орган
използваните от възложителя в методиката изрази като “аргументиран подход”, “качествено
изпълнение”, ”по-високо качество”, за които в документацията не са налице ясни
определения и разграничения, са неясни и дават възможност за субективизъм при
оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна
свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането
на точки в голям диапазон. В поясненията на термина „икономически аспект“ пък е
посочен изразът: „…и др. благоприятни икономически обстоятелства.“, който сам
по себе си, също се нуждае от пояснение, доколкото не става ясно как точно
комисията ще определи кои предложения са с по-добри технически и технологични
параметри в икономически аспект. От така изложеното се налага извод, че
описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на
оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение
и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Действително, ЗОП не забранява дефинирането на показатели
за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този
случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени
изчерпателно критериите, като да са уредени ясно последици при липсата на един
или по-вече от тях, как това се отразява на точкуването. В случая е налице
неяснота при формулиране на някои от „надграждащите условия“.
Методиката на оценката следва да съдържа ясни, точни и
безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка
за използвани неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че
оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност
ще бъде спазено или обратното, ще е налице субективизъм при извършване на
оценката на кандидатите. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в
критерия по ал. 2, т. 3 не трябва да дават неограничена свобода на избор, а
също и трябва да гарантират реална конкуренция, което в случая не е спазено. В
този смисъл показателите за оценка следва да бъдат точно определени по
съдържание. В случая „надграждащите условия“ за оценяване на техническото
предложение са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от
членовете на комисията.
Следователно, съдът приема, че са правилни изводите за
допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта
й спрямо „Организация за изпълнение на поръчката“, защото то би позволило да се
даде предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 33, ал.1 от ППЗОП. Според последната норма,
възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото
представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията
на възложителя. Второто изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът
на представяне на информацията в документите не може да се използва като
показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените
правила в методиката. Това е така, защото оценките на офертите, при спазване на
методиката, ще се различават в зависимост от пълнотата на изложението. Очевидно
повече точки се дават на това предложение, което съдържа по-подробно
съдържание. Само за сравнение съгласно общите условия - „Всички
строително-монтажни дейности, следва да се опишат в тяхната технологична
последователност и взаимна обвързаност и как се разпределят отделните дейности
между ключовите експерти…“, а в надграждащите условия - „За всяка от дейностите
е показано разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни
лица за всяка една операция …“. Или иначе казано, за да получи повече точки,
предложението следва да съдържа и допълнителни данни - за всяка от дейностите
какво е конкретното разпределение, брой и квалификацията на необходимите
строителни лица. Основателно управляващият орган приема, че именно пълнотата на
предложението води до присъждане на допълнителни точки при оценката му, което е
в нарушение на разпоредбата на чл. 33,
ал.1 от ППЗОП.
С оглед на всичко, изложено по-горе, съдът намира, че е правилен
изводът на органа за допуснати от жалбоподателя нарушения по националното право
при провеждане на процесната обществена поръчка.
Доказва се и второто изискване досежно елемент от
фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с
прилагане на правото на Съюза. Това е така, защото нанасянето на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от
извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието „нередност“
по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.
Налице е нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Приложение 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана“ към Наредбата за посочване на нередности. Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод
на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както
и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се
тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до
извод, че по Структурните и Кохезионни фондове, следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. По тези
съображения, съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че
фактическият състав на понятието за нередност в случая не е установен, тъй като
липсва нарушение на конкретни нормативни изисквания и реално нанесена вреда.
При това положение, правилно допуснатото нарушение е
констатирано като нередност. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле
обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения
при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки),
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Съдът намира, че не са допуснати нарушения при определяне
на размера на финансовата корекция.
При определяне размера на финансовите корекции, по
правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод,
когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в приложения
№ 1 и № 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага
следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк
– процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното
приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за
който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от
договарящия орган.
Според т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено
поставянето на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат
на които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие. В
тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на
10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението.
Основата, върху която ответникът е определил финансовата
корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във
връзка с разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е
спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху
сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по
реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Така
определената основа съответства на правилото на чл. 1 от ЗУСЕСИФ, според което,
под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране.
Размерът на корекцията от 5 % е обоснован с оглед
естеството на процедурата, а именно „събиране на оферта с обява“, взет е
предвид фактът, че прогнозната стойност на процедурата не предполага
публикуване в Официален вестник на ЕС, което обуславя липсата на трансграничен
интерес, съобразен е и фактът, че решението за откриване и документацията не са
били обект на протест и не са внасяни искания за разяснения. По смисъла на т. 9
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е и най-ниският възможен
процент на корекция, в случаите, когато с неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, е възпрепятствано потенциалното участие на кандидати или
участници в процедурата. Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Каза се, когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от
Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея
критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и
самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в
процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който
не противоречи на национална разпоредба от по-висока степен и в съответствие с
Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за
съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се
цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за
изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния
орган.
Изводът е, че оспореното решение на ръководителя на УО
на ОПРР 2014-2020, с което е наложена финансова корекция на Община Смолян, не е
засегнато от отменителните основания по чл. 146 от АПК, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на правния спор в полза на ответния
административен орган следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, което
на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за плащането на правната помощ съдът
определя в размер на 200 лв. Водим от горното, съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Смолян против Решение №
РД-02-36-1422 от 02.11.2018 г. на Заместник - Министъра на Регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА Община Смолян да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 200 /двеста/ лева юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред
ВАС на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /П/
Вярно с оригинала!
Секретар: ДТ
МЗ