Р Е Ш Е Н И Е
№……..,
град Шумен, 30.04.2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменският административен съд в публично
заседание на девети април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Цветкова
при секретаря Р.
Хаджидимитрова
като разгледа
докладваното от административен съдия Р. Цветкова административно дело №24 по
описа за 2019 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка във връзка с чл.73 ал.4 и
чл.27 ал.1-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, образувано по жалба на Община Шумен,
представлявана от Кмета Л.Х.срещу Решение изх.№РД-02-36-1547 от 04.12.2018 г.
на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“, с което е наложена финансова корекция по
договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020”, с обект
„Извършване на строително-монтажни работи в СОУ “Трайко
Симеонов“, при реализация на проект “Подобряване на
образователната инфраструктура в град Шумен“, представляваща 10% от допустимите разходи по Договор
за СМР №ЗОП 17-05/01.03.2018 г., BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-4.
Жалбоподателят оспорва изводите на
административния орган относно незаконосъобразност на методиката за оценка по
възлагателната процедура и незаконосъобразност на отстранен участник в
процедурата, като твърди, че същите са законосъобразни и не са налице
елементите на определението „нередност“ по смисъла на чл.2 §36 от Регламент
1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета. Твърди, че оспореният
административен акт е немотивиран и издаден в нарушение на чл.59 ал.2 т.4 АПК,
понеже не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи
издаването му, както и при съществено нарушение на процесуалните правила поради
необсъждането на направените в хода на административното производство
възражения. Излагат се и доводи, че Ръководителят на управляващия орган /РУО/
по оперативната програма не е материално компетентен и няма правомощия да се
произнася по законосъобразността на оценителната методика, както и финансовата
корекция не е определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ, както и че няма допуснато
нарушение от възложителя и нанесена вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това
моли съда да постанови съдебно решение, с което да отмени изцяло Решение изх.№РД-02-36-1547
от 04.12.2018 г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“ и да присъди
направените по делото разноски.
Ответната страна Заместник - министър и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014– 2020“, редовно призован, за него се явява адв. Т. при САК, редовно
упълномощен, който излага доводи за неоснователност на жалбата и моли съда да
постанови съдебно решение, с което да отхвърли жалбата и да присъди направените
по делото разноски.
От
събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност,
съдът установи от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 06.12.2018
г., според приложеното придружително писмо, а жалбата е депозирана на
19.12.2018 г. чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) в рамките на законоустановения срок. Жалбата е подадена от адресат на
акта, който е индивидуален административен акт по смисъла на АПК и подлежи на съдебен контрол. Поради това е и допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Между Община Шумен като бенефициент и Министерство
на регионалното развитие като управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014- 2020, бил сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
г. процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 “Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Шумен“,
част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020” с
№РД-02-37-130/03.10.2017 г. Съгласно чл.2.1 от договора безвъзмездната
финансова помощ е 100% в максимален размер до 12 721 080.00 лв. и по
проектното предложение- 13 041 080.00 лв., от които 320 000.00 лв.
собствен принос на бенефициента и същата се предоставя за изпълнение на проекта
в срок от 24 месеца. В Общи условия към договора били конкретизирани
задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Във връзка с
изпълнението на проекта, Кметът на Община Шумен с решение №ЗОП 17-02/16.03.2017
г. открил процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет „Извършване
на строително-монтажни работи в СОУ “Трайко Симеонов“,
при реализация на проект “Подобряване на
образователната инфраструктура в град Шумен“. Видно от представеното по делото Обявление за поръчка, прогнозната
стойност на поръчката била 3 808 333.33 лева без ДДС, с
продължителност 18 месеца. Решението за откриване на обявлението за обществена
поръчка било публикувано в РОП, съгласно чл.36 ал.2 на 16.03.2017 г.
Според Методика за комплексна оценка,
приложена по делото, възложителят избрал критерий за възлагане, съобразно чл.70
ал.2 т.3 от ЗОП, а именно икономически най-изгодната оферта, която се определя
на критерия "оптимално съотношение качество/цена", което се оценява
въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични
аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Комплексната оценка /КО/
имала максимална стойност 100 точки, а формулата по която се изчислява е КО=
П1+ П2+ П3+ П4, където: П1 е показател „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за изпълнението на строително монтажните работи и неговата
организация”; П2 е показател „Измерител на качество, вкл. технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“; П3 е показател
„Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ и П4 е „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“. Възложителят посочил, че организацията
и професионалната компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР,
ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора.
Оценката по показател „П1“ се формирала на
базата на представеното от всеки участник техническо предложение. На оценка
подлежали единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на
възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите
изисквания на възложителя, посочени в документацията за възлагане на обществена
поръчка, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени
с предмета на поръчката. В указания за
разработване на частта "Професионална компетентност на персонала,
отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата
организация", предложението на всеки от участниците следвало да съдържа
всеки един от следните компоненти: А) относно организацията за изпълнение на СМР
в рамките на обществената поръчка, както и предложение за разпределението на
задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на
предвидените в рамките на тази дейност от обществената поръчка действия, предимство
в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в
методиката и Б) относно професионалната компетентност на ръководния персонал, отговорен
за изпълнение на СМР, като минимум: Ръководител проект; Технически ръководител,
Експерт ЗБУТ; Експерт контрол на качеството. По метод за формиране на оценката,
този показател бил с максимална стойност 15 точки за предложения, които
кумулативно изпълняват допълнителни условия, детайлно посочени в Методиката,
като организация на изпълнението, разпределение на отговорностите между
експертите, предложени допълнителни експерти, освен посочените в т.Б по-горе,
като се давали точки за общ професионален опит на експертите от 4 до 10 години
и за участието им като ръководители на други обекти със сходен предмет,
подкрепени с документи, съответно за 1 обект, над 1 до 3 обекта и над 3 обекта.
В зависимост от получените точки относно професионалната компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката за целите на общата
оценка на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за
изпълнението на СМР и неговата организация“ се използвала таблица, съгласно
която оценката е : I-ва скала от 68 до 80 точки; II-ра скала от 37 до 67 точки
и III-та скала от 16 до 36 точки. Оценка
7 точки се поставяла за предложения, за които е установено наличието на поне
едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на
частта П1 и е предложен един допълнителен
експерт, както и/или съдържат брой точки от посочените във втората скала от
таблицата, относно професионалната компетентност на персонала. Оценка 1 точка се поставя за
предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете условия: отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта П1 и за
които се установи, че не са предложени допълнителни експерти и/или съдържат
брой точки от посочените в третата скала от таблицата, относно професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението. Подчертано е, че
посочените
показатели за оценка по този критерий, се прилагали по начин, който да е
по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят
7 и 1 точки.
Оценката по показателя „П2“ -
"Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" имала максимална стойност
30т. Посочено е, че в тази част на документа, касаещ
техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение
за изпълнение на предвидените СМР в това число и относно техническите параметри
на предлаганите за влагане в обекта материали, включително аргументирано
предложение на всички операции по строителство (иновативни характеристики, иновативни
търговски техники и условия), функционални характеристики на обекта,
достъпност, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични
характеристики, с които да гарантира високо качество на база представените
данни в техническата спецификация и техническата документация. Основното изискване на възложителя било
изпълнението на обекта, в предварително определения срок, да бъде извършено с
необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР
и да бъде осигурена безопасност при използването на обекта /устойчивост на
очаквания краен резултат от изпълненото на строителството/. Възложителят дал
примерни параметри за всеки един от елементите на показателя. Регламентиран бил
методът на формиране на оценката, както и за целите на методиката, е дадено
тълкуване на използваните в нея определения „Аргументация/Аргументирано”,
„Добавена стойност“ и „Качествен ефект“.
Оценката по показателите П3 и П4 се
определяла по посочени конкретни формули.
По така обявената процедура участвали десет
кандидати, като на етап проверка на техническите предложения на участниците,
деветима от тях били отстранени и само един допуснат до следващ етап от
процедурата, а именно оценка на параметрите от техническото предложение. Видно
от Протокол №2/10.11.2017 г. на Комисията, назначена за провеждане на
процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, както и Решение
№17-04/28.11.2017 г. на възложителя, участник №9 “Автомагистрали
Черно море” АД е бил отстранен, тъй като е прието, че
представените документи не доказват професионалния опит на експертите, в
определена сфера на дейност и за точно определен период от време. След
приключване на процедурата и обявяване на решението за класиране на
участниците, Община Шумен, в качеството си на възложител, сключила Договор за
строително-монтажни работи №ЗОП 17-05/BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-4 от 01.03.2018
г. на стойност 3 753 063.36 лева без ДДС, с участника „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД, с.Мрамор, община Столична, с ЕИК *********, приложен
по делото.
В Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ (СППРР) към МРРБ бил получен сигнал за нередност с рег.№646 от
22.10.2018 г., приложен по делото, в Регистъра за сигнали и нередности, във
връзка с проведената открита процедура по ЗОП. С писмо изх.№99-00-6-1181/08.11.2018
г., Община Шумен била информирана, че се открива производство по налагане на
финансова корекция на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ. С входящ номер №99-00-6-1181
от 23.11.2018 г. били депозирани писмени възражения от Община Шумен до
Заместник министъра, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.
С оспореното в настоящото производство
Решение за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-1547 от 04.12.2018 г.,
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“,
наложил финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ, като
установил следните нарушение на чл.2 ал.2 и ал.1 от ЗОП: 1.Нередност по т.9 от
раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
документацията за участие“ относно нарушенията за незаконосъобразно определени
критерии за възлагане по чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1,2 и 3 и чл.2 ал.2 от ЗОП. 2.
Нередност по т.14 от раздел II „Оценяване на
предложения“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57 от
28 март 2017 г. - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно отстраняване на участник/кандидат“ относно нарушенията
за незаконосъобразно отстранени участници по чл.107 ал.2 т.а във вр. чл.2 ал.1
от ЗОП.
В Решението е посочено, че по отношение на
заложената методика за получаване на оценка по показател „П1“ възложителят не е
осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по всеки показател и това създавало
предпоставки за неравно третиране на участниците. В допълнение е изложено, че за
потенциалните участници в процедурата оставала неяснота какви следва да бъдат
допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и
отговорностите им не се препокриват с тези на основния екип, допълват и
допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.
По отношение на показател „П2“ също е посочено, че възложителят не е осигурил
потенциалните участници с достатъчна информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не
давал възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта
и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите. В
пет точки са коментирани всяко от изискванията на възложителя за получаване на
максимален брой точки, като е прието, че липсват обективни критерии, които
възложителя да оцени. Условията били неясни понеже не е въведена конкретика на изискванията,
което е предпоставка за субективно третиране на показателя от страна на
възложителя. Изложени са и съображения, че при наличие на идентични
обстоятелства техническото предложение на участник може да бъде оценено както с
15 точки, така и с 1 точка.
В Решението е посочено, че по отношение на отстранения
участник в процедурата „Автомагистрали Черно море“ АД, комисията в хода на
процедурата е изменила предварително обявените условия, тъй като в същите
възложителят не е посочил, кои са удостоверителните документи, установяващи
продължителността на професионалния опит на експертите.
Следва да се отбележи, че в процесното
Решение се съдържат мотиви и основания за незаконосъобразно отстранен и друг
участник в процедурата, а именно „Солей 06“ ООД, за който участник обаче УО е
приел, че правилно и законосъобразно е бил отстранен от комисията, тъй като
действително участникът не е представил и липсват доказателства за общ
професионален опит на експерта.
В Решението са били съобразени депозираните от
възложителя възражения и същите са подробно обсъдени, като било прието, че са
неоснователни. Направен е извод, че обществената поръчка съдържа
незаконосъобразна методика, тъй като същата няма точни
указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, поради което са постъпили искания за разяснения, касаещи методиката
от заинтересовани лица. Изложени са и доводи, че участникът в процедурата
„Автомагистрали Черно море“ АД е отстранен на основания, които са различни и
несъвпадащи с посочения от самия възложител критерии, като този участник е
отстранен единствено поради начина на доказване на общия професионален опит на
експертите, без в вида на документите да е определен в процесната обществена
поръчка. Допуснатите
нарушения следвало да се приемат като нередности, тъй като се установява
съставомерност по
разпоредбата на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3 и чл.2 ал.2 от ЗОП за
първото нарушение и по чл.107 ал.2 т.а във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП за второто
нарушение. В Решението е посочено също, че нарушението има финансово изражение -
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл.2 от
ЗОП.
Като е съобразил естеството на всяко едно от
нарушенията – ограничително условие и свързаната с това невъзможност да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението,
УО е определил финансова корекция, чрез прилагане на пропорционалния метод по
реда на чл.5 от Наредбата за всяко нарушение, а именно 5% за първото и 10% за
второто, като на основание чл.7 от Наредбата е определил обща корекция за
всички нарушения в размер, равен на най-високия приложим процент върху
допустимите разходи по договор с изпълнителя, в случая 10% или размер на 418 529,94
лв. с ДДС, която следвало да не се верифицира при обработка на следващи искания
за плащане.
От така установеното фактическо положение и
при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда
на чл.168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:
Съгласно чл.5 ал.1 т.10 и ал. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Министърът организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–
2020 г., а според чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Следователно ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице, като правомощията му по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Със Заповед №РД
-02-36-1179/26.09.2018 г., приложена по делото, Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, на основание чл.5 ал.4 и ал.1 т.10 от Устройствен
правилник на МРРБ и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е възложил на Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството функции по ръководство и организация
дейността на Управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020 г. Следователно оспореното
решение е издадено от компетентен орган, поради което възраженията на
жалбоподателя за липса на материална компетентност са неоснователни.
Оспореното решение е издадено в изискуемата
от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни
основания за издаването му, с оглед изискванията на чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл.59
ал.2 т.4 от АПК. Оспореният административен акт е издаден при спазване на
административно-производствените правила и на материално правните разпоредби и
в съответствие с целта на закона - да се възстанови ситуацията при която всички
разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС - чл.71
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1 - ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената
финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране
на нередността за същото нарушение. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия
казус е спазена процедурата по издаване на оспореното Решение, като е било
осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл.69 ал.2 от ЗУСЕСИФ, процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по
сигнал №646.
Съдът намира, че процесното Решение
съответства на материално-правните разпоредби на закона. Финансовата корекция е
наложена с правно основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.2 ал.2 и ал.1 от ЗОП
- Нередност по т.9 от раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7
т.1, 2 и 3 и чл.2 ал.2 от ЗОП и Нередност по т.14 от Раздел II „Оценяване на приложения“ към Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ за нарушение на чл.107 ал.2
т.1а във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП.
Според §1 т.2 от ДР на Наредба за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, "Нередност"
съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО,
Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на
Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на
Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор,
което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на
Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването
или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират
направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан
разход. Съгласно чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент №
1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Определението за нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013,
съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже жалбоподателят Община Шумен има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по оперативна програма „Региони в растеж“,
сключен на основание чл.45 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получила безвъзмездно
финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Спорът по делото е дали са налице втория и третия елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна по основание.
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция, съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Относно
нарушението по чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1-3 и чл.2 ал.2 от ЗОП - незаконосъобразно
определени критерии за възлагане. Съгласно т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредбата,
като нарушение, за което се налагат финансови корекции, е посочено поставянето
на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, в резултат на които
потенциалните участници са възпрепятствани от участие. Разпоредбите на чл.2
ал.1 т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки
да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз - равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност
и прозрачност. Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
По делото не е спорно, че възложителят е
утвърдил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която
съдържа конкретни показатели, по които да се класират участниците въз основа на
критерий за възлагане - икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена. Законодателят в нормата на чл.70 ал.5 от ЗОП е
посочил, че показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател, като съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП същата следва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая от страна на ръководителя на УО на
ОПРР са констатирани нарушения относно определените показатели П1 и П2,
посочени по-горе в решението, които са квалифицирани като нередности по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата - неправомерни критерии за подбор. Според
възприетия от възложителя способ за определяне на оценката по показател „П1“, обективно
е налице възможност за кандидат, независимо от получените точки по скалата за
оценяване, за основните си експерти в частта „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация“, да бъде оценен със 7 точки, ако е посочил допълнителен експерт. Оказва
се, че въпреки, че показател П1 е насочен към оценка на основните експерти,
предимство в офертите е предложение с допълнителни експерти, извън посочените в
методиката. Това от своя страна води до пряко противоречие с правилата на чл.70
ал.7 т.1 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от
законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за
възлагане на обществените поръчки.
Идентично е положението и относно показател
П2 "Измерител на качество, технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
екологични и др. свързани с изпълнението на СМР" с предвидена максимална
стойност 30 точки. Посочени са начините на формиране на оценката от 30, 15 и 1
точки. Основното изискване на възложителя за получаване на оптималния брой
точки е офертата да допълва или превъзхожда техническите
спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени
категории в кумулативност: 1.Следва да е изпълнено условието за предложение на
техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите с примерни:
по-добро качество и устойчивост на влаганите материали - изолационни, дограма и
др. с по-голяма дебелина и др., на техниката и механизацията, технологиите на
изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и
технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението
на настоящата поръчка; 2.Да се гарантира качествен ефект от прилагането на основни
технологични параметри на техника и механизация и предлаганите материали и/или
технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането
на този договор, като определението „Качествен ефект“ не съдържа нито един
обективен критерий въпреки, че е тълкувано в края на изискванията за показателя
от възложителя, като предвиждане на участника за влагане на „възможно
най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули и
за качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, начините
за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, като от
предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани
с бъдещата реализация на договора“; 3.Предложения, които отговарят на
предварително обявените условия (изисквания) от възложителя, посочени в
техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или
естетически характеристики на отделните части от строежа и представляват
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото, като понятието „Добавена стойност“ също е
разяснено допълнително, но без въвеждане на обективни характеристики; 4.Предложения,
които съдържат оферта относно безпроблемната употреба и лесен достъп до обекта;
5.Когато участникът е предложил иновативни характеристики и/или
иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че
са свързани с предмета на поръчката; 6.За предложения, в
които са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното
влияние върху въздуха и влияние от строителни и др. отпадъци, две и повече
мероприятия за опазване на околната среда и 7.За
предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над
базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се
отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани
със СМР. В последното кумулативно условие не е посочено в каква област от
всички СМР и какви точно може да са мерките.
От изложеното е видно, че възложителят е
поставил изисквания за получаване на по-висока оценка на участника, свързани с
представяне на предимства на технологичните параметри на материалите, техниката
и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани
с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите
строително-ремонтни работи за изпълнението и екологични изисквания, които
обективно, съгласно собствената му документация и нормативната уредба в
областта, следва да бъдат конкретно установени, при изпълнение на поръчката.
Следователно е било възможно и необходимо, участниците да бъдат обезпечени и с
информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват предложените
за влагане материали; техниката и механизацията; технологиите на изпълнение и контрол.
Възложителят е изброил примерни материали и характеристики за естетическите
показатели на строежа, като е добавил „и други“, в следствие на което е внесъл
неяснота в критериите. Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че не е
възможно да се изброят всички хипотези, защото са недифиниран брой, защото,
съобразно строителните правила и норми, същите са определими. Освен
невъзможността за преценка на самите участници, относно това което следва да
включат в офертите си над минималните изисквания, липсва уточнение спрямо кои категории
комисията следва да установи допълнителните показатели на офертата и съответно предимство
на техническото предложение спрямо останалите оферти.
По отношение на оферта с иновативни
характеристики или техники и условия, възложителят не е предоставил яснота
относно употребеното понятие „иновативен“ и от кого следва да бъде
квалифицирана характеристиката.
Съдът намира, че така избраните показатели в
П2, не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, като липсва достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка
на техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно
третиране на показателя от членовете на комисията.
В показателя „П2“, в частта му относно
оценка от 15т. в методиката при посочени условия, осъществени едновременно или
алтернативно /„и/или“/, възложителят е допуснал възможност, въз основа на
субективна преценка от страна на комисията, при предложени допълнителни мерки
извън базовите изисквания и без връзка с предмета на поръчката, предложенията да
бъдат оценени с 15 точки или 1 точка, като отговарят на част от изискванията
към съдържанието на предложението. Съдът споделя аргументите на
административния орган по отношение на идентично формулираните критерии за
поставяне на т.15 и т.1.
С оглед на изложеното, съдът намира, че е осъществено нарушение на чл.70
ал.5 изр.2 от ЗОП, тъй като методиката не позволява да се определи офертата,
предлагаща оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Методиката е в
противоречие с чл.70 ал.7, т.1- 3 от ЗОП, с оглед на това, че липсва възможност
да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и
участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са
количествено неопределими, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на
принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Липсата на обективни
оценъчни критерии определя избрания подход за класиране по показателя като
неясен, при това с невъзможност субективния показател да бъде преодолян с
експертизата на членовете на комисията. Въвеждането на методика за оценка в
отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП показатели води до пряко
ограничаване кръга на потенциалните участници. Това несъмнено създава условия
за неравно третиране на участниците в процедурата, поради което е налице
нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП. Нарушението се явява съществено, както е приел
това и УО, поради нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.
Относно нарушението по чл.2 ал.1 ЗОП във
вр. с чл.107 ал.2 б.„а“ ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник. Съгласно т.14 от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение №1
към чл.2 ал.1 на Наредбата, като нарушение, за което се налагат финансови
корекции, е посочено изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати.
Комисията
е отстранила участника „Автомагистрали Черно море“ АД като е установила
несъответствие на техническото му предложение в частта по Показателя П1 с
предварително обявените условия от възложителя и на указанията за разработване.
Като основание за това е посочила, че от представените документи за четирима
основни експерти – „Ръководител проект“, „Технически ръководител“, „Експерт
ЗБУТ“ и „Експерт контрол на качеството“ не може да се установи по категоричен
начин професионалния опит на лицата в определена сфера на дейност за точно
определен период от време. Комисията е приела, че представените документи не са
сред посочените официални удостоверителни документи, с които се установява
трудов или осигурителен стаж и не са документи, доказващи професионален опит.
Във връзка с тези констатации контролният орган е приел, че е нарушена
нормата на чл.2 ал.1 ЗОП във вр. с чл.107 т.2 б.„а“ ЗОП. Както бе посочено
по-горе в решението, разпоредбите на чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат
императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз -
равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и
прозрачност. А по силата на чл.107 т.2 б.а от ЗОП „Освен на основанията по чл.54
и 55 възложителят отстранява от процедурата: 2.участник, който е представил
оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия на поръчката;“.
По повод на отстранения участник, органът е констатирал, че в документацията
за участие липсва изрично посочване на вида документи, които следва да бъдат
представени от участниците за доказване на професионалния стаж и опит. Не е
указано също вида на тези документи – декларативни или удостоверителни. Органът
също е констатирал, че отстраняването на този участник е станало на основание,
извън посочените от самия възложител, поради което този участник е отстранен
единствено поради начина на доказване на общия професионален опит на
експертите.
Съдът намира, че така формираните изводи от
органа са правилни. Видно от приложената документация по процесната поръчка –
на стр.33 от същата, е указано, че към предложението за изпълнение на поръчката
следва да се представят и документи, доказващи образованието,
правоспособността, квалификацията, общ професионален опит и участие в определен
брой договори/услуги/проекти/дейности на всеки един от посочените експерти,
като приложените документи ще бъдат използвани за прилагане на методиката. От
приложената тръжна документация от отстранения участък в процедурата –
обособени в том II по делото, се
установи, за четирите експертни длъжности за конкретните лица са представени автобиографии
и удостоверения за добро изпълнение, с които участникът е доказал общия и
специфичен опит на тези експерти. При това положение и доколкото в условията за
участие в обявената ОП не са посочени изрично вида и характера на тези
документи, комисията е следвало да допусне отстранения участник, тъй като
представените документи съдържат необходимата информация за професионална
компетентност на експертите. Следователно отстраняването се явява неоснователно
и в нарушение на принципите заложени в чл.2 ал.1 от ЗОП. Нарушението се явява
съществено, както е приел това и УО, поради нанасяне на вреда на средствата от
ЕСИФ.
Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови
положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена
безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално
и европейско законодателство. За да е законосъобразна финансовата корекция
трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието,
видно от изложеното, е допуснатото от бенефициента нарушения на националното
право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на
бюджета на Съюза. Допуснатите нередности са съществени, тъй като ако не е била
извършена, би могло да се стигне до избягване разходването на финансови
средства на Съюза не по установения законов ред. Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност, които обективно се явяват
нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни
изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. В константната си практика например ВАС приема, че с
действието си по прилагане на субективна методика, възложителят създава
вероятност за нанасяне на вреда в бюджета - Решение №4956 от 20.04.2017 г. на
ВАС по адм.д№417/2017 г. Поради което, съдът намира за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че липсва реално нанесена вреда.
Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие
с разпоредбите на чл.72 ЗУСЕСИФ. При определяне размера на финансовите
корекции, по правилото на чл.5 ал.1 от Наредбата се прилага пропорционалният
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на загубата на публични средства и каква би била
стойността на договора за изпълнение, при спечелването на поръчката от друг
икономически субект. В настоящия случай установеното отклонение представлява нередности, за които
съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана" и т.14 от Раздел II „Оценяване
на предложения“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10
или 5 на сто финансова корекция.
Предвид
спецификата на установените от УО нарушения, а именно незаконосъобразни
критерии за възлагане и незаконосъобразно отстранен участник, органът е приел,
че не е възможно да се определи точен размер на финансовите последици. В този
случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., като се прилага
процентен показател в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на
сто или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението спрямо допустимите
разходи, засегнати от нарушението, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Така определената основа съответства на правилото на чл.1 от
ЗУСЕСИФ според което, под средства от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Размерът на корекцията от 5 % за първото нарушение е обоснован с
индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект, фактът на
добра конкуренция при провеждането й и че методиката за оценяване не е била
предмет на обжалване.
Размерът на корекцията от 10% за второто нарушение е обоснован с
индикативната стойност на поръчката, която е без трансграничен ефект, както и
че обществената поръчка и решението на възложителя не са обжалвани, но изборът
е преминал в условията на сериозно увредена конкурента среда – от 10 участника
само 1 допуснат, което не оправдава финансова корекция от 5%.
При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно е приложил
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно -
ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл.2 на ЗОП и незаконосъобразно отстраняване на участници по
чл.2 ал.1 във вр. с чл.107 т.2, б.“а“ ЗОП. В този случай финансовото отражение,
не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по
реда на чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената норма когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. А по силата на
ал.4 на чл.73 от ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност
по чл.70 ал.1 т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1. Аналогична
е и разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структури и инвестиционни фондове при
констатирани нередности, посочени в приложение №1, засягащи едни и същи
разходи. Тази норма предвижда, ме се определя финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя обща корекция,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент върху допустимите разходи
по договора с изпълнителя. С оглед на тези законови рамки правилно ОУ е
определил 10% финансова корекция, тъй като е най-високият приложим процент
върху допустимите разходи по договора. Правилно при определяне на окончателния
размер на финансовата корекция е взета предвид разпоредба на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, според която за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Следователно
законосъобразно
е прието от административния орган, че 10% от допустимите разходи по договор
№BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-4 от 01.03.2018 г. на стойност 3 753 063,36
лева без ДДС, с изпълнител „Интегрирани строителни системи“ ЕООД, възлиза на 418 529,94
лв. с ДДС, което е и наложената финансова корекция, която следва да не се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане, на основание чл.75
ал.1 изр. последно от ЗУСЕСИФ.
Мотивиран от горното, при проверката по
чл.168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила и със
съдържание включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно
нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на
финансовата корекция в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на
закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния спор в
полза на ответника, съгласно приложения списък за разноски, фактура за изплатен
адвокатски хонорар и пълномощно, и на основание чл.143 ал.4 от АПК, следва да
се присъди адвокатско възнаграждение за осъществяване на процесуалното
представителство в размер на 8 058,36 лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шумен, представлявана от Кмета Л.Х.,
срещу Решение за налагане на финансова корекция изх.№РД-02-36-1547 от 04.12.2018
г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“.
ОСЪЖДА Община Шумен да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
направените по делото разноски в размер на 8 058,36 /осем хиляди петдесет
и осем лева и тридесет и шест стотинки/ лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд на Р България град София в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.137
във вр. с чл.138 ал.1 от АПК.
Административен съдия: