Р Е Ш
Е Н И
Е № 77
Гр. Пловдив, 2.03.2016 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, трети граждански състав в публичното заседание на десети
февруари две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вера Иванова
ЧЛЕНОВЕ: Славейка Костадинова
Емилия Брусева
при секретаря Нели Кирилова, като разгледа докладваното
от съдията В. Иванова въззивно търговско дело № 790 по описа за 2015 г., за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно по реда
на чл. 258 и сл. от ГПК.
Обжалвано е решение № 156,
постановено на 21.03.2015 г. по т.д. 968/20* г. на Окръжен съд – гр. Пловдив, с
което са отхвърлени предявените от О.П. против „П.“ЕООД-гр. *** искове да бъде
прогласена за нищожна като противоречаща на закона клаузата на чл. 94.3. от
Специалните условия към договор № * от 18.12.2006 г., сключен след проведена
обществена поръчка по ЗОП между О.П. и „П.“ЕООД, както и да бъде осъдено „П.“ЕООД
да върне на О.П. платената му от нея на основание нищожната клауза сума
128 307,35 лв. с ДДС, ведно със законната лихва, начиная от 18.12.20* г. –
датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на сумата,
представляваща сбор от дължима сума на основание протокол и сметка № * от м.
декември 2008 г. и издадена фактура на стойност 97 663,01 лв. с ДДС и
дължима сума на основание протокол № * от м. декември на 2008 г. и издадена фактура
на стойност 30 644,34 лв. с ДДС, които суми представляват актуализирани
цени на извършени СМР по договор № *, като неоснователни, отхвърлен е
предявеният от О.П. против „П.“ЕООД-гр. *** иск да бъде прогласена за нищожна
като заобикаляща закона клаузата на чл. 94.3. от Специалните условия към
договор № * от 18.12.2006 г., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП
между О.П. и „П.“ЕООД, като неоснователен, отхвърлен е предявеният от О.П. против
„П.“ЕООД иск да бъде прогласена за нищожна като противоречаща на добрите нрави
клаузата на чл. 94.3. от Специалните условия към договор № * от 18.12.2006 г.,
сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП между О.П. и „П.“ЕООД, като
неоснователен, осъдена е О.П. да заплати по сметка на ПОС ДТ в размер на
10 264,60 лв. и е осъдена О.П. да заплати на „П.“ЕООД-гр. *** сумата
4 200 лв. за извършени съдебни разноски. Обжалвано е и определение №
1935/5.10.2015 г., постановено също по т.д. № 968/2013 г. на ПОС, с което е
оставена без уважение молбата на ищеца О.П. за изменение на постановеното по
делото решение № 156 от 21.03.2015 г. в частта за разноските, като се отмени определената
допълнителна ДТ в общ размер 10 264,60 лв., дължима от ищеца.
Жалбоподателят
О.П. *** моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно, неправилно по
съображения, изложени в жалбата от 14.04.2015 г., и да бъде постановено от
апелативния съд решение, с което предявените от него искове да бъдат уважени.
Като ищец в производството пред окръжния съд е предявил обективно кумулативно
съединени искове с правно основание чл. 26, ал.1, предл.1 от ЗЗД и чл. 34 и чл.
86, ал.1 от ЗЗД за прогласяване на нищожността поради противоречие на закона
(чл.1, чл. 2, чл. 15, ал.5 и чл. 43,ал.1 от ЗОП) на клаузата на чл. 94.3. от
Специалните условия на договор № */18.12.2006 г., сключен между О.П. и „П.“ЕООД
в частта, в която е посочено, че единичните цени се актуализират по тримесечия,
като намаляват или нарастват с процента на идентичните цени от „Справочник за
цените в строителството“, издание на строително-консултантска агенция „С.-С.“
при база последно тримесечие на 2006 г., и за осъждане на „П.“ЕООД да заплати
на общината сумата 128 307,35 лв. с ДДС, представляваща недължимо (без
основание) платена по чл. 94.3. от Специалните условия на договор № */18.12.2006
г., сключен между общината и дружеството, в посочената по-горе негова част, без
правно основание сума, получена в резултат на приложен индекс към стойността на
СМР за април на 2007 г. (11 327,48 лв. без ДДС и 13 592,98 лв. с
ДДС), юли на 2007 г. (17 561,76 лв. без ДДС и 21 074,11 лв. с ДДС),
септември на 2007 г. (23 017,12 лв. без ДДС и 27 620,54 лв. с ДДС),
декември на 2007 г. (29 479,47 лв. без ДДС и 35 375,36 лв. с ДДС) и
февруари на 2008 г. 25 536,95 лв. без ДДС и 30 644,34 лв. с ДДС),
ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска до пълното изплащане
на сумата. Предявил е и евентуални искове – при отхвърляне на иска за нищожност
на посочената договорна клауза като противоречаща на закона да бъде прогласена
тя за нищожна на основание чл. 26, ал.1, предл.2 от ЗЗД поради заобикаляне на
закона, а при отхвърляне на този първи евентуален иск да бъде прогласена
нищожността на посочената договорна клауза на основание чл. 26, ал.1, предл.3
от ЗЗД като накърняваща добрите нрави.
Не заявява искане за събиране на доказателства във въззивното
производство. Жалбоподателят моли да бъде отменено и обжалваното определение
като неправилно по съображения, посочени в частната жалба от 23.10.2015 г. Претендира
за присъждане на разноски. В съдебното
заседание на 10.02.2016 г. от страна на общината-жалбоподател бе заявено
възражение за прекомерност на заплатеното от ответната страна адвокатско
възнаграждение с искане то да бъде намалено до минималния размер съгласно
Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Ответникът по жалбите „П.“ЕООД- *** моли те
да бъдат отхвърлени като неоснователни. Като ответник в производството пред
окръжния съд оспорва предявените искове като неоснователни. Не заявява искане
за събиране на доказателства във въззивното производство. Претендира за
присъждане на разноски за въззивното производство. Моли да бъде отхвърлено като
неоснователно заявеното от общината възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение с оглед предявените три иска, единият от които осъдителен, а
другите при условията на евентуалност, както и тъй като делото е с правна и
фактическа сложност.
Пловдивският
апелативен съд провери законосъобразността на обжалваните решение и определение
съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК и във връзка с оплакванията и
исканията на жалбоподателя, прецени събраните по делото доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност и намери за установено следното:
Не се спори
между страните, че между тях на 18.12.2006 г. е сключен договор № *, представен
от ищеца в копие с исковата молба, съгласно който общината възлага на ответното
дружество-изпълнител извършването на посочени ремонтни работи, разширение на
булевард и реконструкция на друг булевард в гр. П.. Няма спор и че договорът е
сключен съгласно процедура по Закона за обществените поръчки. Безспорно е и че
в Секция 3:Специални условия от договора с чл. 94.3. е установена уговорката
действителните количества и стойности на изпълнените работи да се доказват с
акт, изготвен по единични цени от предложението на изпълнителя – неразделна
част от договора, както и че единичните цени се актуализират по тримесечия,
като намаляват или нарастват с процента на промяната на идентичните цени от
„Справочник за цените в строителството“, издание на строително-консултантска
агенция „С.-С.“, при база последното тримесечие на 2006 г. Няма спор и относно
обстоятелството, че въз основа на тази клауза ищецът е изплатил на ответника посочените
в исковата молба суми, което е видно и от заключението на в.л. Н.Г. от
6.02.2015 г., прието в съдебното заседание на окръжния съд на 16.02.2015 г. Твърдението
на ищеца е, че посочената договорна клауза е нищожна в частта й, с която е
договорено единичните цени да се актуализират по тримесечия, като намаляват или
нарастват с процента на промяната на идентичните цени от „Справочник за цените
в строителството“, издание на строително-консултантска агенция „С.-С.“, при
база последното тримесечие на 2006 г., тъй като тя противоречи на закона. С
молбата от 3.02.2014 г. е посочено, че клаузата противоречи на чл. 1, чл. 2,
чл. 15,ал.5 и чл. 43, ал.1 от ЗОП. В допълнителната искова молба от 31.03.2014
г. е посочено, че клаузата нарушава императивната забрана на чл. 43 от ЗОП, тъй
като тя не допуска договаряне на клаузи между страните по начина, уреден в чл. 94.3 от процесния договор, и това води
до нищожността й. Със същата молба евентуално се твърди, че се извършва
заобикаляне на закона, тъй като с уговарянето на разпоредби в договор, сключен
в резултат на проведена процедура за обществена поръчка, с които се предвижда
изменение на цени, които не са обект на държавно регулиране, се извършва
заобикаляне на закона – постига се забранен от ЗОП резултат, а именно промяна
на договора по начин, който нормативният акт не разрешава. Със същата молба
евентуално се твърди и че противоречието на клаузата с добрите нрави се
обосновава предвид уговорения срок за изпълнение на договора и невъзможността
да се предвиди евентуалната промяна на финансово-икономическата обстановка за
такъв дълъг период напред, такава една клауза, поставяща едната страна по
договора в явно привилегирована положение – гарантира й се увеличение на
цената, която общината ще заплаща, при все, че договорът е сключен по реда на
ЗОП. Претендира се, както е уточнено с молбата от 3.02.2014 г., да бъде
прогласена клаузата за нищожна като противоречаща на закона, както и да бъде присъдено
връщане на платената въз основа на нея искова сума, евентуално, да бъде
прогласена клаузата за нищожна като заобикаляща закона, евентуално да бъде тя
прогласена за нищожна като накърняваща добрите нрави. С подадения на 15.01.2014
г. писмен отговор и с подадения на 24.04.2014 г. допълнителен отговор ответното
дружество оспорва исковете като недопустими, евентуално като неоснователни. Твърди,
че за ищеца не е налице правен интерес от водене на спора, тъй като иска
обявяване за нищожна на клауза, която самият той е предложил и без изпълнителят
да има възможността да възрази, както и тъй като предвид спецификата на
проведената тръжна процедура по ЗОП, особените условия и положението на
подчиненост на изпълнителя спрямо възложителя със завеждане на иска ищецът цели
злоупотреба с право. Твърди, че ищецът е предложил в процедурата по ЗОП преди
сключването на договора проект за него ведно с целия набор от тръжна
документация, от чиито условия и изисквания кандидатът няма право да се
отклонява. Твърди, че съгласно разпоредбите на чл. 43, ал.2,т.3 и т.4 от ЗОП
изменение на договор за обществена поръчка се допуска по изключение в посочени
хипотези, както и че в процесния случай е налице съвкупност от нормативно
установените условия за индексация на цените, приети и неоспорени от
възложителя в хода на изпълнението. Посочва, че разпоредбата на чл. 43 от ЗОП
урежда изменение на договорите за обществена поръчка, а в случая клаузата е
част от самия договор. Твърди, че клаузата не е нищожна поради заобикаляне на
закона, тъй като в случая не е налице постигане на правен резултат, непозволен
от закона, а именно промяна на предложената от участника в процедурата цена,
защото изпълнителят стриктно е изпълнявал поетите задължения така, както те са
предвидени в текста на договора, предложен от ищеца. Посочва, че оспорваната от
ищеца клауза не регламентира изменение на договора, а начин на определяне на
възнаграждението на изпълнителя, като индексирането на цените по договора е
предложено от ищеца и прието от изпълнителя с подписването на договора за
обществена поръчка и със своите действия – подписване на процесните протоколи и
заплащане на определените в тях суми - възложителят приема начина на определяне
на възнаграждението и своето задължение за плащането му. Посочва още, че
съгласно процесния договор изпълнителят има задължение да извърши възложената
му работа в рамките на сравнително дълъг период от време (3, съответно 4
години) и подобен род уредба на отношенията между страните предполага
настъпването на промени в различни икономически аспекти, което е довело и до
предвиждането на възможност за актуализация на възнаграждението на изпълнителя.
Твърди, че претенцията за наличие на противоречие с добрите нрави е
необосновано. С обжалваното съдебно решение окръжният съд намира, че по делото
не е налице спор по изменение на сключен договор, тъй като предвидената
възможност за индексация на цените е заложена като клауза още при подписването
му, както и тъй като предвидената индексация на цените не касае задължително
тяхното увеличаване от вече предложените от изпълнителя цени, а може да доведе
и до тяхно намаляване, като цените ясно са посочили източникът на корекция на
цените – указаният в договора справочник. Съдът намира и че с поведението си ищецът
еднозначно и категорично е потвърдил валидността и действителността между
страните на оспорваната клауза, като частично е заплатил на ответника дължимото
му възнаграждение за извършени работи именно предвид правилата на същата
клауза. Съдът приема за действителна клаузата на чл.94.3. от договора, а
исковете на ищеца за нейната нищожност поради противоречие със закона, поради
заобикаляне на закона и поради противоречие с добрите нрави намира за
неоснователни, съответно приема за недоказан и иска на ищеца за реституция на
даденото от него на ответника на нищожно основание по чл. 34 от ЗЗД. Освен това
съдът намира, че на основание чл. 72 от ГПК ищецът следва да бъде осъден да
заплати дължимите ДТ за разглеждане на двата евентуално съединени иска – по
5 132,30 лв. На 14.04.2015 г. от общината-ищец е подадена молба по чл. 248
от ГПК, с което се моли решението да бъде изменено в частта му за разноските,
като то бъде отменено относно осъждането на общината да заплати по сметка на
съда ДТ в размер на 10 264,60 лв., тъй като съгласно чл. 73, ал.3 от ГПК
държавната такса се събира при предявяването на искането за защита и
съдействие, като за предявените с една молба алтернативно или евентуално
съединени искове съгласно нормата на чл. 72, ал.2 от ГПК се събира държавна
такса за един иск, което правило е безусловно, в частност е независимо от
разглеждането на евентуално съединените искове. Изразено е становище, че не се
дължи ДТ за разгледаните от окръжния съд евентуални искове. С обжалваното
определение от 5.10.2015 г. окръжният съд посочва, че при предявяване с една
искова молба на няколко обективно съединени иска на основание чл. 72, ал.2 от ГПК се дължи ДТ за един иск, като при неразглеждане на евентуалните искове ДТ
по тях не се дължи, но при разглеждането им ищецът дължи такса на съда. С
подадената въззивна жалба общината-жалбоподател твърди, че неправилно окръжният
съд е приел липса на нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал.1 от ЗОП, тъй като
в конкретния случай не е налице изменение на договор за обществена поръчка,
защото въз основа на спорната клауза е извършено плащане, т.е. налице е
изменение на цената на договора в резултат на чл. 94.3. от Специалните условия
на договора. Посочва, че обстоятелството, че клаузата е изначално предвидена,
не означава, че в резултат на прилагането й не се стига до изменение на
съществени параметри от обществената поръчка, какъвто е цената. Посочва, че окончателната
цена по договора се определя от участника, съобразявайки се с поставените
условия, а не се определя от възложителя, като единичните цени са тези, които
участникът, впоследствие определен за изпълнител, е представил с офертата си
при участие в процедурата и това е цената по договора, която той е предложил и
възложителят е приел. Посочва, че в офертата на изпълнителя не се съдържат
предложения за изменение на предложените от него цени, поради което такова не
може да бъде предвидено в договора. Твърди, че дори и изменение на цените да е
било предвидено в проектодоговора, приложен към документацията за участие, то
при сключване на окончателния, предвид липсата на офериране от страна на
определения за изпълнител участник, тази клауза не е следвало да бъде част от
него, тъй като води до незаконосъобразно изменение на договора. Посочва, че
никъде в нормативната уредба, действала към момента на провеждане на
процедурата, респективно на сключване на договора, е било налице изискване за
идентичност между проектодоговора и окончателния такъв, а и да е имало, това не
прави валидна клауза, която противоречи на закона. Твърди, че с извършване на
плащане по посочената клауза всъщност се извършва изменение на договора относно
неговата цена, т.е. увеличение на предложените от участника цени при участието
му в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Твърди, че в случая не
са налице изключения, предвидени в разпоредбата на чл. 43, ал.2 от ЗОП в
редакцията на нормата към момента на подписването на договора. Твърди, че
съгласно задължителната практика на ВКС по чл. 290 от ГПК не се допуска
изменение в съществени параметри на поръчката, а цените по договора,
представени с офертата, както и анализни такива са съществен елемент и не
подлежат на изменение. Заявява, че цените на договора представляват тези,
предложени от участника в процедурата, т.е. клаузата, която предвижда
актуализация на цените, не представлява част от тази цена. Посочва, че съгласно
чл. 41,ал.2 от ЗОП договорът включва задължително всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които е избран за изпълнител, т.е.
промяната в условията на възникналото правоотношение, в случая относно неговата
цена, представляваща приета от възложителя цена, предложена от изпълнителя
посредством представянето на оферта, е изменение на договора, и поради това
всякакви разпоредби в договора и изрични последващи анекси към него, водещи до
промяна именно на тези цени, извън допустимите от закона случаи, са нищожни
именно защото противоречат на специални разпоредби на ЗОП. Твърди, че фактът,
че в договора е уреден ред и начин, по който това ще се извършва, не променя
обстоятелството относно това, че впоследствие се променя съществен елемент от
договора, както и че включването на такава клауза е в противоречие и с това, че
договорът следва да съответства на офертата на изпълнителя, а в случая в него
се предвижда изменение на неговата ценова оферта. Заявява, че прилагането на
първоначално уговорена клауза, която води до промяна на цената на договора,
която е именно цената, предложена от изпълнителя, е изменение на договора по
отношение на неговата цена, което изменение обаче е запретено с императивни
норми на закон. Твърди, че плащането на възнаграждение по цени, различни от
предложените от участника, е изменение на договореното възнаграждение. Заявява
още, че клаузата на чл. 94.3. от Специалните условия на договора не урежда по
ясен и категоричен начин реда, по който следва да бъде извършена
актуализацията, което води до възможност за различното й прилагане и съответно
получаването на различни суми вследствие на извършване на актуализация, което
нарушава принципа на равнопоставеност, т.е. изначално е допусната възможността
за нееднаквото й прилагане, т.е. същата не гарантира еднакво приложение по
отношение на всеки потенциален изпълнител, липсва прозрачност. Посочва, че
изпълнителят по такива договори следва да е наясно, че цените по договора се
променят само когато са държавно регулирани и при условие, че докаже, че такива
имат отношение при изпълнение на договора, както и че цените могат да бъдат
намалявани в интерес на възложителя, но не и увеличавани, което би било
допустимо при чистите гражданскоправни сделки, поради което не счита, че в
случая би се стигнало до неоснователно обогатяване на възложителя, съответно
обедняване на изпълнителя. Заявява, че дори и да се стигне до увеличение на
себестойността на извършваните работи от изпълнителя и евентуално да се
извършат повече разходи предвид оферираната по-ниска цена, то дори и да се
приеме, че може да става въпрос за обедняване, същото не би било неоснователно.
Посочва, че между страните не е било спорно, че полученото от ответника
представлява увеличение на единичните цени на офертата на участника, както и че
същото е изчислено въз основа на списание „Строителен обзор“, който е друг
източник, различен от предвидения в договора – „Справочник за цените в
строителството“. Заявява, че потвърждаване в случая не може да бъде извършено,
не може да се счита и че е достатъчно страните да желаят правното действие на
клаузата, тъй като волята им е ограничена от закона. Твърди, че в случая
разпоредбата на чл. 293, ал.3 от ТЗ е неприложима, тъй като е изключена от
специалните разпоредби на ЗОП и тъй като тя се прилага единствено ако
нищожността засяга неспазена форма за действителност, но не и при нищожност
поради нарушение на императивните разпоредби на закона. С подадената частна
жалба жалбоподателят твърди, че нормата на чл. 72, ал.2 от ГПК не предвижда
последващо присъждане на държавна такса в случай на разглеждане на съединените
искове. Посочва, че разпоредбите, с които се определят фискални тежести, са
императивни и не могат да се тълкуват, освен стриктно.
Съгласно
разпоредбата на чл. 26, ал.1, предл.1 от ЗЗД нищожни са договорите, които противоречат
на закона. Съгласно нормата на чл. 43, ал.1 от ЗОП от 2004 г. (отменен),
страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Безспорно е
между страните, че както към момента на изготвянето на двете фактури на
19.12.2008 г. и 22.12.2008 г., така и към момента на извършените по тях
плащания 20.12.2008 г. и 29.12.2008 г. (с изключение на двете суми за гаранции,
които са възстановени на 16.11.2009 г., видно от заключението на в.л. Г.) не са
били налице и не е било заявено от страните позоваване на обстоятелства,
посочени в разпоредбата на чл. 43, ал.2 от ЗОП в редакцията й до измененията,
обнародвани в бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г., съгласно която изменение
на сключен договор за обществена поръчка се допуска по изключение, когато в
резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора или при
изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в
интерес на възложителя. Безспорно е, че посочените две плащания са извършени
съгласно уговорката на чл. 94.3. от Специалните условия към договора, която
предвижда (изр.1) действителните количества и стойности на изпълнените работи
да се доказват с акт, изготвен по единични цени от предложението на
изпълнителя, което е неразделна част от договора, като (изр.2) единичните цени
се актуализират по тримесечия, като намаляват или нарастват с процента на
промяната на идентичните цени от „Справочник за цените в строителството“,
издание на строително-консултантска агенция „С.-С.“ при база последното
тримесечие на 2006 г. Ищецът претендира клаузата относно актуализирането на
цените, установена във второто изречение на посочената договореност, да е
нищожна, тъй като представлява изменение на договора в нарушение на забраната
на чл. 43, ал.1 от ЗОП от 2004 г. (отменен), като във въззивната жалба са
заявени доводи само относно нарушение на тази разпоредба. В случая с посочената
клауза е установен начин за актуализиране на единичните цени, посочени в
предложението на изпълнителя, т.е. установен е конкретен начин за тяхното
изменение при наличие на определени посочени условия. Клаузата обаче не се
явява изменение на договора, забранено по смисъла на чл. 43, ал.1 от ЗОП от
2004 г. (отменен), тъй като тя е включена в него, след като е била включена и в
проекто-договора към документацията за обществената поръчка. Тази клауза е
предложена от възложителя и приета от изпълнителя, като в хода на обществената
поръчка и при сключването на договора на 18.12.2006 г. и двете страни са
знаели, че постигат договореност цената на работата да бъде по единичните цени,
посочени в предложението на изпълнителя при участието му в процедурата по
обществената поръчка, но с възможност тя да бъде актуализирана по посочения в
проекто-договора, респективно в договора ясен и конкретен начин. Затова са
неоснователни оплакванията на жалбоподателя, че изпълнителят не бил предложил
начин на актуализирането на цените и затова атакуваната клауза противоречала на
посочената законова норма, след като този начин на актуализация на цените е бил
посочен от самия възложител и именно при това условие е сключен и договорът
между страните. Неоснователна е тезата на жалбоподателя, че при договор,
сключен по реда на ЗОП, с продължителен период на договореното изпълнение,
заплащането на работата следва да се извършва при цени, фиксирани в офертата на
изпълнителя, тъй като, независимо от процедурата за неговото сключване, този
договор не е алеаторен, изпълнителят не
го сключва, за да получи конкретна сума като възнаграждение, която да не е
обвързана с неговите разходи, които не могат да бъдат конкретно определени с
оглед дълъг период на изпълнение и усложнените икономически условия в страна.
Договорът е комутативен, подчинен е на изискването за адекватност на
престациите и не се сключва с благотворително намерение от страна на търговеца-изпълнител.
Между страните по предложение на възложителя и при съгласие на изпълнителя и именно
с оглед на така предложения от възложителя механизъм за осъвременяване на
единичните цени на извършваните работи е установен със сключването на договора
начинът на определянето на дължимото от възложителя на изпълнителя
възнаграждение, поради което неоснователно се претендира от общината-ищец
посочената клауза на чл. 94,3., изречение второ от договора да се явява забранено
от нормата на чл. 43, ал.1 от ЗОП от 2004 т. (отменен) негово изменение. След
като в самия договор за обществената поръчка е предвидено негово изменение
относно възнаграждението, която промяна е предвидена преди това още в
документацията за обществената поръчка и след това в договора чрез ясната,
точна и недвусмислена клауза на чл. 94.3, изречение второ от него, без обхватът
и естеството на възможното изменение в посока намаляване или нарастване на
единичните цени, както и условията, при които те могат да се използват, да води
до промяна в предмета на поръчката, то нарушение на забраната по чл. 43, ал.1
от ЗОП от 2004 г. (отменен) няма. Не се установява изменение на параметрите на
сключения по реда на ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената
поръчка, в изпълнение на която той е сключен. С оглед на това предявеният иск
за установяване нищожност на посочената договорна клауза поради нейно
противоречие на нормата на чл. 43, ал.1 от ЗОП от 2004 г.(отменен) е
неоснователен, както правилно е приел окръжният съд. Съответно, неоснователни са
поради това и акцесорните искове за връщане на платената въз основа на
посочената клауза от ищеца на ответника искова сума, ведно със законната лихва,
както също правилно е приел окръжният съд. Решението на окръжния съд в тази
негови обжалвани части, с които са отхвърлени тези искове, следва да бъде
потвърдено. При тези обстоятелства следва възивната инстанция да се произнесе и
относно евентуалните искове, също отхвърлени от окръжния съд, чието решение в
тези негови части също се обжалва от общината-ищец.
Съгласно
разпоредбата на чл. 26, ал.1, предл.2 от ЗЗД нищожни са договорите, които
заобикалят закона. С допълнителната искова молба от 31.03.2014 г. ищецът
твърди, че с договарянето на клаузата на чл. 94.3.,изречение второ от договора
от 18.12.2006 г. се извършва заобикаляне на закона, тъй като с уговарянето на
разпоредби в договор, сключен в резултат на проведена процедура за обществена
поръчка, с които се предвижда изменение на цени, които не са обект на държавно
регулиране, се извършва заобикаляне на закона – постига се забранен от ЗОП
резултат, а именно промяна на договора по начин, който нормативният акт не
разрешава. При заобикалянето на закона по начало е налице установена от норма
забрана за постигане с определена сделка на даден правен резултат, а страните
искат да постигнат този резултат по друг начин, с друга сделка, която изрично
не е забранена, но която води до забранения резултат. За да има заобикаляне на
закона, страните трябва да съзнават това, трябва да искат да постигнат цел,
която законът им забранява, по начин, който формално не е забранен. Несъмнено
е, че в случая от страна на ищеца не се нито твърди, нито установява наличие
при сключването на договора на намерение у страните да постигнат забранен от
чл. 43, ал.1 от ЗОП резултат. Твърдението така, както е заявено от ищеца, сочи
на обстоятелства, които по начало следва да водят до нищожност поради
противоречие със закона, тъй като доводите касаят сключването на само една
сделка с конкретна клауза в нея, а не наличие на забранена сделка, чийто
резултат да е постигнат чрез сключване на друга позволена от закона сделка. По
изложените вече по-горе съображения няма основание да се приеме и че е налице
забранен от ЗОП и конкретно от нормата на чл. 43, ал.1 от ЗОП резултат, тъй
като в случая от страните е уговорен начин на справедливо определяне на
възнаграждението, който е стопански логичен и обоснован, а целта на забраната е
да не се стига до недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на
ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, за
изпълнението на която той е сключен. Установява се следователно, че и този
първи евентуален иск е неоснователен и правилно е отхвърлен от окръжния съд.
Съответно, жалбата и в тази й част се явява неоснователна и следва да бъде
отхвърлена, а решението в тази обжалвана негова част – потвърдено.
Съгласно разпоредбата на чл. 26,
ал.1, предл.3 от ЗЗД нищожни са договорите, които накърняват добрите нрави. С
втория евентуален иск на ищеца се твърди, че противоречие на клаузата на чл.
94.3., изр.2 от специалните условия на договора
с добрите нрави се обосновава предвид уговорения срок за изпълнение на договора
и невъзможността да се предвиди евентуалната промяна на
финансово-икономическата обстановка за такъв дълъг период напред, а такава една
клауза поставя едната страна по договора в явно привилегировано положение –
гарантира й се увеличение на цената, която общината ще заплаща, при все, че
договорът е сключен по реда на ЗОП. В случая се касае за комутативен договор,
при който всяка от страните следва да получи еквивалентна престация –
общината-възложител следва да получи изпълнение на посочената в договора
работа, а търговското дружество-изпълнител следва да получи съответното на нея
възнаграждение. Недопустимо е едната страна да получи несъответна престация от
другата страна. Недопустимо е възложителят да заплати цена, която не е
съобразена с реалната икономическа обстановка и с реалните разходи на
изпълнителя, включително позовавайки се на особености при сключването на
договор по реда на ЗОП. Недопустимо е изпълнителят да получи възнаграждение,
което е завишено или занижено с оглед неговите реални разходи. В случая клаузата
на чл. 94.3.,изр.2 от специалните условия на договора осигурява именно
запазването на еквивалентността на престациите, поради което тя съответства, а
не противоречи на моралните изисквания за стопански обосновано развитие на
правоотношението. Този евентуален иск също се явява следователно неоснователен
и правилно е отхвърлен от окръжния съд, поради което жалбата и в тази й част
следва да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение – потвърдено и в
тази негова част.
Установява се при тези
обстоятелства, че въззивната жалба се явява изцяло неоснователна. С оглед на
този резултат от въззивното обжалване няма основания обжалваното решение да
бъде отменено в частта му за разноските, с която ищецът е осъден да заплати на
ответника направените за първоинстанционното производство разноски, а то следва
да бъде потвърдено и в тази негова част.
С обжалваното решение от
21.03.2015 г. окръжният съд е осъдил общината-ищец да заплати по сметка на съда
сумата 10 264,60 лв. за държавна такса за разгледаните от съда два
евентуални искове, по 5 132,30 лв. за всеки от тях. С обжалваното
определение от 5.10.2015 г. в производството по чл. 248 от ГПК окръжният съд е
отказал да измени решението си в тази негова част. Съгласно разпоредбата на чл.
72, ал.2 от ГПК за предявените с една искова молба евентуално съединени искове
срещу едно лице се събира държавна такса за един иск. Съгласно нормата на чл.
73, ал.3 от ГПК държавната такса се събира при предявяване на искането за
защита. От текста на тези две разпоредби не може да се направи извод, че ищецът
е освободен от внасяне на държавна такса за евентуалните искове независимо дали
те са разгледани или не. Ясно е, че ищецът при предявени с една искова молба
евентуално съединени искове срещу един ответник дължи да заплати при подаването
й в съда само такса за един иск. Това е логично, тъй като при подаването на
исковата молба е сигурно, че съдът ще разгледа главния иск, а до разглеждане на
евентуалните искове ще се стигне само ако той бъде отхвърлен. Доколкото при
предявяването на евентуален иск не е известно дали ищецът ще получи от съда
защита на свое претендирано с евентуалния иск право, то държавна такса към този
момент не следва да се събира, още повече, че тя по начало не подлежи на
връщане с оглед нормата на чл. 74 от ГПК като се отчете обстоятелството, че
съдът и страните ще извършват процесуални действия и във връзка с предявените
евентуални искове, независимо дали с решението ще се произнесе и относно тях.
Но след като след отхвърляне на главния иск съдът е разгледал евентуалния иск и
е постановил решение по него, то държавна такса за това следва да се дължи. Несъмнено
е, че независимо дали искове са предявени с една или с отделни искови молби,
държавна такса се дължи за разглеждането на всеки от тях и постановяването на
съдебен акт по спора по всеки от тях, като водещо при определянето й е броят на
исковете и тяхното разглеждане, а не броят на делата, т.е. на папките и
номерата на делата. При тези обстоятелства, тъй като окръжният съд в случая е
разгледал както главния иск за нищожност, така и двата евентуални искове за
нищожност на договорната клауза, като ги е отхвърлил, то правилно той е приел,
че ищецът дължи на съда заплащане на държавна такса за всеки от разгледаните
евентуални искове. Тя обаче е неправилно определена. С евентуалните искове се
претендира за прогласяване нищожността на договорната клауза на чл. 94.3.,
изречение 2 от Специалните условия към договора от 18.12.2006 г., която гласи,
че „единичните цени се актуализират по тримесечия, като намаляват или нарастват
с процента на промяната на идентичните цени от „Справочник за цените в
строителството“, издание на строително-консултантска агенция „С.-С.“, при база
последното тримесечие на 2006 г.“. Окръжният съд не е разглеждал въпроса за
цената на тези искове преди постановяването на съдебното решение, поради което
при заявеното от ищеца обжалване той следва да бъде обсъден. Окръжният съд е
приел тези два евентуални искове за оценяеми, като е определил и тяхната цена с
оглед цената на осъдителния иск по чл. 34 от ЗЗД, предявен при условията на
кумулативност само с главния иск за прогласяване нищожност на посочената клауза
като противоречаща на закона. Тези два евентуални установителни искове обаче се
явяват неоценяеми, тъй като с тях не се предявява иск за парично притезание, за
вземане за претендирана парична сума, а с тях се претендира право, което няма
конкретна парична оценка, т.е. налице са обстоятелствата по чл. 71, ал.1, изр.2
от ГПК. С оглед на това и съгласно нормата на чл. 3 от Тарифата за държавните
такси, които се събират от съдилищата по ГПК, държавната такса, дължима за тези
два неоценяеми иска следва да се определи в размер на по 80 лв. за всеки от
тях, а не на по 5 132,30 лв., както е приел окръжният съд. Установява се
при тези обстоятелства, че обжалваното определение от 5.10.2015 г. следва да
бъде отменено, като се измени решението от 21.03.2015 г. в частта му, с която О.П.
е осъдена да заплати по сметка на ПОС ДТ в размер на 10 264,60 лв., като
се постанови осъждане тя да заплати по сметка на съда ДТ в размер общо на 160
лв.
От страните се претендира за
присъждане на разноски за въззивното производство. С оглед отхвърлянето на
въззивната жалба и обстоятелството, че частната жалба не касае интереси на
ответното дружество, а само тези на жалбоподателя, основания за присъждане на
разноски в негова тежест и в полза на жалбоподателя няма. Съгласно разпоредбата
на чл. 78,ал.3 от ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на
ответника по жалбата направените за въззивното производство разноски.
Представен е договор за правна защита и съдействие от 9.02.2016 г. (л.19), с
който е договорено плащане на възнаграждение по банков път в размер на
6 500 лв. Представен е в копие документ за кредитен превод от 9.02.2016 г.
(л.22) за платена сума в размер на 7 800 лв. (с ДДС). От страна на
общината е заявено в съдебното заседание искане по чл. 78, ал.5 от ГПК за
намаляване на това възнаграждение като прекомерно. Минимално определеният
размер на възнаграждението, дължимо за защитата по предявения осъдителен иск за
присъждане на сумата 128 307,35 лв., изчислен съгласно чл. 7, ал.2, т.4 от
Наредба №1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
е в размер на 4 379,22 лв. Тъй като окръжният съд е приел, че главният иск
за прогласяване нищожност на договорната клауза е с цена също в размер на
128 307,35 лв., поради което е събрал за неговото предявяване ДТ в размер
на 5 132,30 лв., и с оглед нормата на чл. 70, ал.1 от ГПК ще следва сега
да се приеме, че за защитата във въззивното производство при условията на
същата норма от Наредбата дължимото адвокатско възнаграждение е също в размер
на 4 379,22 лв. Видно е, че платената сума е по-ниска от сбора на тези две
суми, поради което основание за намаляване на така платеното възнаграждение не
се установява да е налице. Отделно от това при условията на чл. 7, ал.1, т.4 от
Наредбата се дължи адвокатско възнаграждение в размер на по 300 лв. или общо
600 лв. за защитата, осъществена пред въззивния съд относно разгледаните и от
апелативния съд два евентуални искове. Установява се следователно, че в полза
на ответното дружество и в тежест на общината-жалбоподател следва да бъде
присъдено заплащане на сумата на платеното от дружеството адвокатско
възнаграждение в претендирания размер – 7 800 лв.
Тъй като от апелативния съд са
разгледани при въззивното обжалване и двата евентуално съединени искове с оглед
подадената от общината-жалбоподател въззивна жалба против решението на окръжния
съд и в тези негови части, то жалбоподателят следва сега да бъде осъден да
заплати на съда ДТ в размер на общо 80 лв., по 40 лв. за всеки един от тях
съгласно нормите на чл. 18, ал.1 във вр. с чл. 3 от Тарифата за държавните
такси, които се събират от съдилищата по ГПК. Такава такса не е събрана при
подаване на въззивната жалба с оглед нормата на чл. 72, ал.2 от ГПК (в тази
насока – определение № 494/5.08.2011 г. по ч.гр.д. № 267/2011 г. на ВКС, ГК, 4
ГО) и поради обстоятелството, че при подаването на въззивната жалба яснота е
имало само относно задължението на съда да се произнесе по главния иск за
нищожност (и по исковете по чл. 34 от ЗЗД и чл. 86, ал.1 от ЗЗД), а след
потвърждаването на обжалването решение в частта му, с която той е отхвърлен,
съдът се произнесе и относно отхвърлените от окръжния съд два евентуални
искове.
С оглед на
гореизложеното съдът
Р
Е Ш И
:
ПОТВЪРЖДАВА решение
№ 156, постановено на 21.03.2015 г. по т.д. 968/2013 г. на Окръжен съд – гр.
Пловдив, В ОБЖАЛВАНИТЕ НЕГОВИ ЧАСТИ с които са отхвърлени предявените от О.П.
против „П.“ЕООД-гр. *** искове да бъде прогласена за нищожна като противоречаща
на закона клаузата на чл. 94.3. от Специалните условия към договор № * от
18.12.2006 г., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП между О.П. и „П.“ЕООД,
както и да бъде осъдено „П.“ЕООД да върне на О.П. платената му от нея на
основание нищожната клауза сума 128 307,35 лв. с ДДС, ведно със законната
лихва, начиная от 18.12.2013 г. – датата на предявяване на иска до
окончателното изплащане на сумата, представляваща сбор от дължима сума на
основание протокол и сметка № * от м. декември 2008 г. и издадена фактура на
стойност 97 663,01 лв. с ДДС и дължима сума на основание протокол № * от
м. декември на 2008 г. и издадена фактура на стойност 30 644,34 лв. с ДДС,
които суми представляват актуализирани цени на извършени СМР по договор № *,
като неоснователни, отхвърлен е предявеният от О.П. против „П.“ЕООД-гр. *** иск
да бъде прогласена за нищожна като заобикаляща закона клаузата на чл. 94.3. от
Специалните условия към договор № * от 18.12.2006 г., сключен след проведена
обществена поръчка по ЗОП между О.П. и „П.“ЕООД, като неоснователен, отхвърлен
е предявеният от О.П. против „П.“ЕООД иск да бъде прогласена за нищожна като противоречаща
на добрите нрави клаузата на чл. 94.3. от Специалните условия към договор № *
от 18.12.2006 г., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП между О.П. и
„П.“ЕООД, като неоснователен, и е осъдена О.П. да заплати на „П.“ЕООД-гр. ***
сумата 4 200 лв. за извършени съдебни разноски.
ОТМЕНЯ определение
№ 1935/5.10.2015 г., постановено по т.д. № 968/2013 г. на ПОС, с което е
оставена без уважение молбата на ищеца О.П. за изменение на постановеното по
делото решение № 156 от 21.03.2015 г. в частта за разноските, като се отмени
определената допълнителна ДТ в общ размер 10 264,60 лв., дължима от ищеца,
КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ
по реда на чл. 248 от ГПК, с оглед подадената на 14.04.2015 г. молба с вх. № 11
040 от О.П.П. решение № 156, постановено на 21.03.2015 г. по т.д. № 968/2013 г.
по описа на Окръжен съд-гр. Пловдив в частта му за разноските, с която е осъдена О.П. да заплати
по сметка на ПОС държавна такса в размер на 10 264,60 лв., КАКТО СЛЕДВА: „
ОСЪЖДА О.П.П. пл. „С. С.“, ЕИК ** да заплати в полза на бюджета на съдебната
власт по сметка на Окръжен съд-гр. Пловдив сумата 160 лв. – държавна такса,
дължима за производството по предявените от нея два евентуални искове, по които
окръжният съд се е произнесъл със съдебно решение, както и сумата 5 лв. за
държавна такса за издаване на изпълнителен лист за събиране на горната сума при
невнасянето й от общината до влизане на решението по делото в сила“.
ОСЪЖДА О.П.П.
пл. „С.С.“, ЕИК ** да заплати на „П.“ЕООД-гр. ***, ЕИК ** сумата 7 800 лв. –
разноски за въззивното производство за платено адвокатско възнаграждение.
ОСЪЖДА О.П.П.
пл. „С.С.“, ЕИК ** да заплати в полза на бюджета на съдебната власт по сметка
на Апелативен съд-гр. Пловдив сумата 80 лв. – държавна такса, дължима за производството
пред въззивната инстанция по предявените от нея два евентуални искове, по които
апелативният съд се е произнесъл със съдебно решение, както и сумата 5 лв. за
държавна такса за издаване на изпълнителен лист за събиране на горната сума при
невнасянето й от общината до влизане на настоящото решението в сила.
Решението може да се обжалва при
условията на чл. 280 от ГПК пред Върховния касационен съд – гр. София с
касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
(1)
(2)