РЕШЕНИЕ
№ 819
гр. София, 17.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 98-МИ СЪСТАВ, в публично заседание
на тринадесети декември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:МАРИЯ АНГ. ДОНЧЕВА
при участието на секретаря СИЛВИЯ М. МИЛАНОВА
като разгледа докладваното от МАРИЯ АНГ. ДОНЧЕВА Административно
наказателно дело № 20221110205421 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59-63 ЗАНН.
С наказателно постановление (НП) № 11-01-814/25.03.2022 г., издадено от
**на длъжност директор на Агенцията за държавна финансова инспекция
(АДФИ) е наложено на Г. С. М., в качеството му на публичен възложител, на
основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП),
административно наказание глоба в размер на 1 583,96 лева за нарушение
разпоредбата на чл.2, ал. 2 ЗОП.
НП е обжалвано от наказаното лице, което оспорва фактическите
констатации в НП като инвокира съображения за неправилност,
необоснованост и противоречие с материалноправни и процесуални норми.
Моли НП да бъде отменено.
В откритото съдебно заседание по делото жалбоподателят се явява лично
заедно с адв. Твърди, че неправилно е ангажирана
административнонаказателната му отговорност за въпросното нарушение.
Сочи, че погрешно е прието, че са поставени изисквания към участниците, с
които се нарушава изискването да не се допуска дискриминация. Твърди, че
при преценката за съставомерност не е отчетена спецификата на предмета на
обществената поръчка – осигуряване на поддръжка на налично
специализирано скъпоструващо техническо оборудване за работа.
Административнонаказващият орган се представлява от юрк. , която
1
оспорва жалбата и моли да бъде потвърдено издаденото от директора на
АДФИ НП като правилно и законосъобразно. Изтъква, че от така
представените доказателства безспорно се установява, че на 20.11.2018 г. в
Технически университет - София, г-н М., в качеството си на ректор и
възложител на обществени поръчки по ЗОП, е одобрил документация за
участие, в която е включил изисквания, които ограничават конкуренцията,
като дават необосновано предимство и необосновано ограничават участието
на стопанските субекти в обществената поръчка като не са съобразени с
предмета на последната.
Съдът, като разгледа жалбата, изложените в нея доводи, и като се
запозна с материалите по делото, намира за установено от фактическа
страна следното:
В хода на възложена от директора на АДФИ финансова инспекция на
„***т“ – София било установено, че на 20.11.2018 г. с обява за събиране на
оферти г-н Г. М., в качеството си на възложител /като ректор на ТУ-София/ е
открил процедура по възлагане на поръчка, на стойност по чл. 20, ал. 3 , т. 2
ЗОП, с предмет „Пълно сервизно следгаранционно обслужване на техническо
оборудване в Издателството на ***. В одобрената от г-н М. документация за
участие, част 2 – техническа спецификация на документацията е посочено, че
ще се извършва пълно сервизно следгаранционно обслужване на техническо
оборудване в издателството на ***я, като в посочената част е заложено
изискването сервизните инженери и аналитиците, които ще извършват
сервизирането, да бъдат сертифицирани от корпорация „***“ за съответната
машина. Поставено е изискване участникът да е оторизиран от производителя
на машините или от негов официален представител за извършване на сервиз
и/или техническа поддръжка. Наред с това, в т. 1.2. от полето „Технически и
професионални способности“ на обявата за обществена поръчка,
възложителят предявява кумулативно следните изисквания: участникът да
разполага с експерти за пълното сервизно следгаранционно обслужване,
които да притежават висше образование в областта на техническите науки,
професионално направление „Електротехника, електроника и автоматика“
или „Комуникационна и компютърна техника“ или еквивалент; да
притежават сертификати, издадени от производителя на машините или от
оторизиран негов сервиз; сервизният инженер да притежава сертификат за
сервизен инженер на машините, а инженерът аналитик да притежава
сертификат за аналитик; минимум две години опит по специалността; участие
най-малко в две дейности съответни по сервизиране и анализиране на
оборудване и/или техника „**“. Така посочените критерии за подбор главният
финансов инспектор - св. С. С. преценила като условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
2
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета на обществената поръчка, с оглед на което на 29.09.2021 г. същата
съставила АУАН № 11-01-814/29.09.2021 г. срещу жалбоподателя Г. С. М. за
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, който му бил връчен лично.
Въз основа на АУАН АНО издал атакуваното от жалбоподателя НП, с
което на основание чл. 247, ал. 1 във връзка с чл. 261, ал. 2 ЗОП наложил на
жалбоподателя административно наказание "глоба" в размер на 1 583,96 лева
за по-горе описаното нарушение.
По доказателствата:
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на събраните по делото доказателствени материали: гласните доказателства,
съдържащи се в показанията на актосъставителя С. С., както и въз основа на
приобщените писмени доказателства: заповеди за възлагане, спиране и
възобновяване на финансова инспекция на **; справка за отговорните
длъжностни лица при ТУ-София за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г.;
обява за обществена поръчка № ОП-299/20.11.2018 г.; протокол от 07.12.2018
г., обективиращ разглеждане, оценяване и класиране на оферти за възлагане
на обществена поръчка; договор № 3-02/03.01.2019 г., сключен между ТУ -
София и „Ксерокс България“ ЕООД.
Съдебният състав извърши внимателна преценка на показанията на
свидетеля С. и прецени, че те са пълни, последователни и логични, без
вътрешни противоречия, като в тях актосъставителят излага своите преки и
непосредствени възприятия относно съставянето на АУАН и това, което му е
известно за извършената финансова инспекция.
За изясняване на обстоятелствата по делото способстват и по-горе
посочените писмени доказателства, които са надлежно приобщени към
доказателствената маса, затова съдебният състав ги кредитира, доколкото
същите допълват събраните от съда гласни доказателства.
Справката за отговорните длъжностни лица и ползвания отпуск от
жалбоподателя изяснява длъжностното качество на жалбоподателя към
момента на извършване на нарушението.
Съдът като обсъди и съпостави гласните и писмени доказателствени
материали по делото намира, че те са безпротиворечиви и от тях по несъмнен
начин се установява възприетата от съда фактическа обстановка.
При направените фактически констатации съдът намира следното от
правна страна:
Жалбата е подадена от надлежно легитимирана страна – наказаното лице,
в законоустановения по чл. 59, ал. 2 ЗАНН срок срещу НП, което подлежи на
обжалване по реда на ЗАНН (вж. чл. 261, ал. 3 ЗОП), поради което е
3
процесуално допустима, а разгледана по същество същата е неоснователна.
При разглеждане на дела по обжалвани НП районният съд е винаги
инстанция по същество – чл. 63, ал. 1 ЗАНН. Това означава, че следва да
провери законността, т.е. дали правилно са приложени процесуалния и
материалния закони, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя
– арг. от чл. 314, ал. 1 от НПК, вр. чл. 84 ЗАНН.
АУАН и НП са съставени от компетентни органи съотв. по чл. 261, ал. 1 и
ал. 2 ЗОП. АУАН е съставен от компетентен орган, съгласно чл. 261, ал. 1 от
ЗОП, а именно от длъжностно лице на Агенцията за държавна финансова
инспекция, какъвто се явява актосъставителят С., заемаща длъжността
"главен финансов инспектор" в АДФИ.
НП е издадено от компетентен за това орган, предвид приложената по
делото Заповед № ЗМФ-30/19.01.2022 г. на министъра на финансите и в този
смисъл е оправомощено от министъра на финансите длъжностно лице в
съответствие с разпоредбата на чл. 261, ал. 2 от ЗОП.
Съдът счита, че не са допуснати нарушения на
административнопроизводствените правила при издаването на АУАН и НП. В
тази връзка неправилно жалбоподателят е изчислил срока, законово
регламентиран в специалната норма на чл. 261, ал. 1 ЗОП като е преценил, че
НП следва да бъде издадено най-късно до 20.11.2021 г. Съгласно посочената
норма „актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят
от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6
месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при
извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три
години от извършването на нарушението. В процесния случай с
публикуване на обявата за обществена поръчка се установява датата на
извършване на нарушението - 20.11.2018 г. АУАН е съставен на 29.09.2021 г.
Съдът не споделя и направеното възражение за допуснато нарушение на
разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП в частта относно изтичането на 6-месечния
срок за съставяне на АУАН, който срок започва да тече от откриване на
нарушителя от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция
или проверка. От материалите по делото липсват убедителни данни
нарушителят да е станал известен преди съставянето на АУАН, доколкото
единствено от приложената по преписката справка за отговорните
длъжностни лица за периода 01.01.2018 г. - 31.12.2019 г. не може да се
направи този извод. НП е издадено в рамките на 6-месечния срок, установен в
ЗАНН (вж. чл. 261, ал. 3 ЗОП). Следователно може да се заключи, че са
спазени сроковете за издаване на двата акта. Видно от АУАН и НП са спазени
изискванията на чл. 42 и 57 ЗАНН. И в двата акта подробно, ясно и
еднозначно е описано самото нарушение и му е дадена съответна правна
4
квалификация.
Въз основа на извършения доказателствен анализ по делото съдът прие,
че вж случая жалбоподателят е осъществил от обективна и субективна страна
състава на вмененото му административно нарушение.
Разпоредбата на чл.2, ал. 2 ЗОП гласи, че „При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка“.
Ограничителният характер на въведените от жалбоподателя в
обявлението критерии за подбор, предявени от възложителя към участниците,
се свежда до следното:
На първо място, с въведените в т.1.2 на Раздел 2 от обявата – критерии за
подбор, възложителят поставя необосновано ограничение към сервизните
специалисти (част от екипа на участника) да са преминали обучение
единствено при производителя на техниката или най-малкото при оторизиран
от него сервиз, съответно да притежават сертификати, издадени от някой от
посочените стопански субекти. Това изискване неминуемо води до
монополизация на определен пазарен сегмент в полза на определен стопански
субект, респективно до ограничаване по необоснован начин свободната
конкуренция. Липсата на необходимост от въвеждането на подобни
обременителни критерии за подбор се обосновава и с оглед съществуващата
възможност за изпълнение на поръчката и без посочените по-строги
критерии. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП „Възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите
за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва
да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката“. В рамките на оперативна си самостоятелност, възложителят, с
оглед спецификата на предмета на поръчката и неговите нужди,
предопределящи необходимостта, която налага възлагането й, може да
поставя изисквания към лицата – потенциални участници в процедурата. Чрез
предварително зададените условия се цели да се гарантира изпълнение на
поръчката в оптимално съотношение с изискванията на възложителя, както и
да се даде възможност на кандидатите да направят предварителна преценка
доколко зададените параметри ги устройват. При определяне на критериите
за подбор възложителят действа при условията на оперативна
самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В
5
случая с оглед предмета на поръчката, а именно „Пълно сервизно
следгаранционно обслужване на техническо оборудване в Издателството на
ТУ –София“ съдът намира, че за целите на изпълнение на поръчката така
поставените критерии за подбор се явяват прекомерни. Няма съмнение, че в
случаите на гаранционно обслужване възложителят, ползващ съответната
техника, е задължен да доставя резервни части и да осигурява поддръжката
само от производителя или оторизирани от него лица, за да бъде валидна
предоставената гаранция, като производителя от своя страна има задължение
да сервизира техниката в гаранционния срок. След изтичане на този
гаранционен срок, задължението на производителя се прекратява съответно
се прекратява и задължението на възложителя да сервизира въпросната
техника само при производителя или при негов оторизиран сервиз. При
провеждането на обществената поръчка, от страна на възложителя следва да
бъде предоставена възможност за участие на всички лица, имащи техническа
възможност да сервизират притежаваната от него техника. Ето защо и
критериите, заложени в процесната обществена поръчка не са необходими и
са несъобразени с нейния предмет и по този начин ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които изисквания,
които необосновано ограничават участието на стопанските субекти в
обществената поръчка /Виж. Решение № 7177 от 14.05.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 3081/2019 г., IV о./.
На следващо място по отношение на заложеното в част 2 - техническа
спецификация изискване съдът приема, че същото също необосновано
стеснява кръга на участниците в обществената поръчка. Изискването
сервизните инженери и аналитиците да бъдат сертифицирани от
производителя на машините или поне от официален представител на
производителя несъмнено има ограничителен характер. Изискването за
оторизиране от страна на производител или негов представител не е гаранция
за високо качество на извършване на услугите. Непропорционално на
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка е изискването за преминаване на обучение при един и същ
производител на техника, съответно на едно и също място. Със същото
условие се дава необосновано предимство и власт на производителя на
съответната техника пред останалите конкуренти, доколкото изцяло от
производителя зависи дали ще предостави обучение на съответните
конкуренти и на още по-силно основание дали ще им издаде така
необходимия им за изпълнение на работата сертификат. Макар, както изтъква
жалбоподателят, въвведените изисквания да са в условията на алтернативност
(от производител или негов официален представител), те необосновано, с
оглед предмета на обществената поръчка, ограничават конкуренцията между
потенциалните участници и нарушават тяхната равнопоставеност.
6
Ето защо не може да бъде споделено оплакването на жалбоподателя за
обективна несъставомерност на деянието. Този извод се подкрепя от ясната и
недвусмислена формулировка на поставените в обявата за обществена
поръчка изисквания.
Жалбоподателят е извършил нарушението умишлено като е съзнавал, че
ограничава конкуренцията чрез включване на в обявлението на условия или
изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет и е целял
именно това.
Съдът счита, че не са налице и предпоставките за прилагането на чл. 28,
ал. 1 ЗАНН, доколкото процесното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП не изпълва
дефиницията за маловажен случай, уредена в § 1, т. 4 от ДР на ЗАНН.
Извършеното нарушение не може да се подведе като маловажен случай,
доколкото не представлява по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с обикновените случаи на нарушение на ЗОП от този вид. В
допълнение следва да се отчете и прогнозната стойност на поръчката, която
възлиза в размер на 65 999 лева без ДДС.
Санкционната норма на чл. 247, ал. 1 ЗОП предвижда наказание глоба за
извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева. Вземайки
предвид размера на сключения договор № 3-02/03.01.2019 г. между ** и „**“
ЕООД 65 999 лв. без ДДС (79 198 лв. с ДДС), съдът намери, че наложената на
жалбоподателя санкция следва да бъде потвърдена.
Тъй като въззиваемата страна не претендира разноски, съдът не присъди
такива.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-814/25.03.2022 г.,
с което директора на Агенцията за държавна финансова инспекция (АДФИ) е
наложил на Г. С. М., на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП) административно наказание глоба в размер на 1 583 лева за
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Административен съд – София-град в 14-дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
7
8