Решение по дело №1061/2019 на Административен съд - Пловдив

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен  съд  Пловдив

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 1139

 

гр.Пловдив,  27 . 05 . 2019г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на шестнадесети май две хиляди и деветнадесета година, в състав :

                                                                              Административен съдия : Здравка Диева

 

С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1061/2019г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Община ***, гр.***, *** ЕИК ******, представлявана от Кмета с пълномощник адв.Т.Д. обжалва Решение № РД-02-36-415/26.03.2019г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередности № 848 и е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 17 075,39лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, съставляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-04/26.06.2017г. с изпълнител “***” ООД, с предмет „Обособена позиция 1 : Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект „Благоустроена градска среда на гр.***” на стойност 142 294,95лв.

Становища на страните :

- Жалбоподателят счита Решение № РД-02-36-415/26.03.2019г. за незаконосъобразно с твърдение за липса на посочените от управляващия орган /УО/ нарушения на ЗОП /отм./ : По отношение първото нарушение – незаконосъобразна методика, са отречени нарушения в техническите показатели /ТП/ в методиката за оценка, които да водят до нейната незаконосъобразност и не е нарушена разпоредбата на чл.33 ал.1 ППЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП. Поддържа се яснота в критериите и начинът на структуриране на методиката за оценка по показатели П1 „Концепция за изпълнение на поръчката” и П2 „Организация на персонала”, по които предложенията се оценяват с 30 и 10 точки. Заявено е, че тези критерии са определени в зависимост от степента на съответствие на даденото предложение с допълнително заложените от възложителя изисквания. В тази вр., когато техническата оферта съдържа всички от допълнително посочените три „преимущества”, същата е предвидено да получи максималния брой точки по показателя. Когато предложението не покрива критериите за максимален брой точки, но надгражда минимално изискуемото съдържание, същото се оценява с 30 точки. С включването единствено на минимално заложеното като изискване съдържание, на техническото предложение се присъждат 10 точки. Отбелязано е, че при структуриране на методиката за комплексна оценка на офертите, възложителят е изхождал от идеята – предложенията на участниците да бъдат оценявани по тристепенна скала за оценка въз основа на това – дали същите съдържат всички или само някои от посочените „преимущества” или пък отговарят единствено на минимално заложените изисквания за допустимост. Поддържа се, че критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели са максимално обективно измерими /което не е оспорено от УО/, като същите дават възможност за оценяване нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации. Счита се, че конкретните правила осигуряват на участниците достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне оценката по техническите показатели /с позоваване на Решение № 2088/2019г. по адм.д.№ 6557/2018г. на ВАС и др./. Освен изложеното, е посочено, че липсват мотиви за начин и степен на засегнатост на участието в процедурата, предвид броя на участниците, който според жалбоподателя доказва липсата на разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници.  Относно второто нарушение – незаконосъобразни отстранявания на двама участника, също е отречено осъществяването му, при следните доводи : - за *** ЕООД се поддържа необоснованост на тезата на УО за това, че този участник е включил в офертата си начина на комуникация и взаимодействие с възложителя. За неправилно се счита становището на УО, че в т.3 „Връзки на взаимодействие и субординация” – от техническото предложение, участникът е представил информация относно вътрешната си комуникация в екипа и с възложителя. Аргумент в подкрепа на изразеното е твърдението на участника - „Предлагаме начините на комуникация да бъдат договорени още на първата работна среща с екипа на възложителя”. В методиката за оценка на офертите ясно е посочено, че показател П1 следва да включва определени елементи, като част от тях е и начина на комуникация и взаимодействие с екипа на възложителя и липсата на това е с последица – определяне на предложението като неотговарящо на минималните изисквания на възложителя и подлежащо на неоценяване.; - за *** ЕООД е посочено, че в предложението липсва задължителния елемент /начин на комуникация и взаимодействие с екипа на възложителя/ и неправилно УО приема, че информация за начин на комуникация и взаимодействие с екипа на възложителя се съдържа в т.5 „Конкретни задачи, свързани с ключовите дейности – Начин на докладване и контрол”. В цитираната точка участникът е описал начините за докладване и контрол, способите и формите за отчетност пред възложителя, но никъде не са упоменати начини за комуникация с възложителя. В тази вр. единственото посочено е, че възложителят ще бъде уведомяван за хода на изпълнение на договора, в подкрепа на което е текста – „точното съдържание, формата, график и адреси за изпращане на докладите ще бъдат договорени с възложителя”.

В ход по същество жалбата се поддържа и е заявено искане за присъждане на направените съдебни разноски по представен списък.

- Ответникът Заместник - Министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. с пълномощник ст.юрисконсулт  Цв.Т. оспорва жалбата като неоснователна. В писмено становище по същество поддържа законосъобразност на оспореното решение, издадено от компетентен орган, оправомощен със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., съдържащо фактически и правни основания и постановено при спазване административно-производствените правила. За първото нарушение /чл.70 ал.7 т.1 т.2 и т.3, б.”б” вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП вр. с чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП/ се поддържа правилна преценка на УО – критерий за оценка е „оптимално съотношение качество/цена” и според методиката показателите за оценка са два – Технически показател – ТП с относителна тежест 70% и Финансов показател – ФП с относителна тежест 30%, като предмет на сигнала е ТП с два подпоказателя – П1 – Концепция за изпълнение на поръчката и П2 – Организация на персонала. Счита се, че методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта, тъй като за двата подпоказателя принципът на оценяване е – за максимален брой точки предложението на участника следва да съдържа три изброени от възложителя предпоставки, посочени от него като преимущества. Според ответника възложителят не е пояснил дали „само част” означава да съдържа две или три преимущества и дали предложенията, включващи две преимущества ще се оценяват със същия брой точки – 30, както се оценяват и предложения с едно преимущество. Счита се, че по този начин се засяга принципът на равно третиране и методиката не позволява да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта, както и да бъдат оценени обективно техническите предложения. Освен това е посочено, че в методиката не е дадена достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по подпоказатели П1 и П2, тъй като в таблицата за оценка с предпоставки за различен брой точки са налице неясни понятия и субективни изрази, които не са преодолени с дадени от възложителя дефиниции. Изразите, допускащи субективна оценка на офертите дават прекомерна свобода на комисията при поставяне на оценка и същевременно не предоставят достатъчно информация за участниците как да подготвят офертата си за получаване на максимален брой точки. Нарушението на чл.33 ал.1 ППЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП се изразява в това, че участниците получават повече или по-малко точки в зависимост от това, дали са включили всички или част от преимуществата, изброени в методиката за оценка. За второто нарушение /чл.107 т.2 б.”а” ЗОП вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП/ според УО, независимо, че възложителят е посочил, че минимално изискуемото съдържание на предложението за изпълнение на поръчката конкретния показател и при липсата му, предложението на участника ще се счита за неотговарящо на минималните изисквания и няма да подлежи на оценка, той не е уточнил в какъв формат и обем да бъде предоставена изискуемата информация. *** ЕООД и *** ЕООД са отстранени по сходни причини – липса на един от задължителните елементи от П1 – описание на начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. *** ЕООД действително не е включил елемента „начини за комуникация и взаимодействие с възложителя” в частта по П1 – Концепция за изпълнение на поръчката, но в частта по „Организация на персонала”, в т.3 от техническото предложение „Връзки на взаимодействие и субординация”, участникът подробно е разписал начините за комуникация и взаимодействие с възложителя и от представеното описание и схема е видно, че са предложени начини за комуникация с възложителя, макар и без посочване на отделно наименование. За *** ЕООД УО счита, че не е включил елемента „начини за комуникация и взаимодействие с възложителя” в частта по П1 – Концепция за изпълнение на поръчката, но в частта с техническото предложение по т.4 „Подход при изпълнение на поръчката” и т.5 „конкретни задачи, свързани с ключовите дейности – начини на докладване и контрол”, участникът е включил различни предложения за комуникация и взаимодействие с възложителя. Тоест, макар и без посочване на отделно наименование, участникът е включил в техническото си предложение елемента „Начини за комуникация и взаимодействие с възложителя”. Изтъкнато е, че възложителят не е посочил конкретно в забележката си за минималното изискване за П1, „подпоказател П1”, а „показател”, тоест – показател ТП, поради което според УО – включването от участника на изисканата част за комуникацията в показател ТП като цяло и по-точно в частта П2 „Организация на персонала”, която също е показател ТП, е достатъчно да се приеме, че е изпълнил изискването на възложителя. Становището на УО е подкрепено с цитат от мотивите на комисията – „Този задължителен елемент от съдържанието на подпоказателя, не беше открит и в останалата част от техническото предложение на участника”.

Заявено е, че в случая е спазен принципа за некумулиране на финансовата корекция /ФК/ съгл. чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на ФК и процентните показатели за определяне размера на ФК по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности /наредбата/, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи – процентът на финансови корекции не се натрупва. Поддържа се правилна квалификация на нарушенията – по т.9 и т.14 от от цитираната наредба. Счита се, че е спазена целта на закона и е поискано жалбата да бъде отхвърлена с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Окръжна прокуратура Пловдив не участва в съдебното производство.

1. Жалбата е допустима – подадена в 14-дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /с писмо № 99-00-6-68 /3/ от 26.03. 2019г. е изпратено оспореното решение, л. 79; известие за доставяне с обр.разписка удостоверява дата на получаване на писмото и решението – 26.03.2019г., л. 80; жалбата е с вх.номер в АС - Пловдив от 02.04. 2019г., л.5/.

2. Административният акт е мотивиран : В обстоятелствената част на решението е отразено, че се издава на основание чл. 70 ал.1 т. 9, чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 69 ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във вр. с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, както и след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с per. № 848, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и след като е взето предвид становището на бенефициента - община ***.

Административният акт съдържа фактически и правни основания, обосноваващи констатираните нарушения и изводи от правна страна, като за всяко нарушение са посочени нарушени норми от националното законодателство и разпоредби на ЕС.

2.1. Органът – издател е Заместник – Министър и Ръководител на УО на ОПРР, за компетентността на който преписката съдържа посочената в оспореното решение заповед /л.16/.

Оправомощителният акт - Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. /т.I/, е основан на чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.5 ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от УП на МРРБ, приет с ПМС № 171 от 16.08.2017г., чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ, чл.9 ал.1 и 2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор. С цитираната заповед на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, г-жа Д.Н. – зам. - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. /раздел I, т.1 от заповедта/, като са й възложени функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ /раздел I, т.3 от заповедта/.

Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С приетата в съдебното производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се приема за доказана.

2.2. Данни от преписката :

Между Община ***- бенефициент и Министерство на регионалното развитие – Управляващ орган на ОП „Региони в растеж” 2014 – 2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - ***", част от процедура BG16RFOP001-1.001-039, № от ИСУН - BG16RFOP001-1.038 -0001-С01, № РД-02-37-261/18.11.2016г., л.17 и сл. Съгласно чл. 2.1 и 2.2 от договора - безвъзмездната финансова помощ е 100 % в максимален размер до 4 708 007,65 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие”, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.038 -0001 „Благоустроена градска среда на град ***“ .

А / Във връзка с изпълнението на проекта Кметът на Община ***е стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с Решение № 48 от 23.12.2016г. /л.35 и сл./ - с прогнозна стойност на поръчката /без ДДС/ за Обособена позиция 1 /ОП1/ - 151 377,60лв. : „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект „Благоустроена градска среда на град ***“. Обявлението за поръчка е публикувано в ОВ на ЕС на 28.12.2016г., а в РОП на 27.12.2016г., съгл. чл.36 ал.3 ЗОП.

В изпълнение задълженията от Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, относно извършен предварителен контрол преди верификация по договора с бенефициент община ***, е изпратен Контролен лист – приложение 9-1Б от Наръчника, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятно налагане на финансови корекции съгл. Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, л.33 и сл.

Б / С уведомително писмо изх. № 99-00-6-68 /1/ от 06.02.2019г. /л.65 и сл./, ответникът съобщил на кмета на Община ***, че по повод получен сигнал за нередност № 848 , е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проекти на община ***, финансирани по ОП „Региони в растеж“ 2014г-2020г., като сигналът се отнася за сключен договор за Обособена позиция 1 : Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект „Благоустроена градска среда на гр.***“ на стойност 142 294,95лв., с № BG16RFOP001-1.038-001-С01-U-04/26.06.2017г. с изпълнител *** ООД. Вписани са подробни констатации от сигнала за нарушения : - незаконосъобразна методика /чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3, б.“б“ вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП; чл.33 ал.1 изр.2 ППЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП – нарушени национални разпоредби и чл.160 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета – нарушени разпоредби на ЕС; класификация на нередността – т.9 от приложение 1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ с предвиден размер на ФК – процентен показател от 25 на сто с възможност за намаление на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението и финансово влияние на нарушението – 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор от 26.06.2017г. по ОП1 ; - незаконосъобразно отстранени участници /чл.107 т.1 и т.2, б.“а“ ЗОП вр. с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП – нарушени национални разпоредби; чл.160 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета – нарушени разпоредби на ЕС; класификация на нередността – т.14 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредбата за посочване на нередности - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ с предвиден размер на ФК – процентен показател от 25 на сто с възможност за намаление на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението и финансово влияние на нарушението – 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор от 26.06.2017г. по ОП1 / : *** ЕООД и *** ЕООД.

Предоставена е възможност в двуседмичен срок да бъде представено възражение с писмени доказателства, л.73 гръб.

Бенефициентът подал възражение изх. № 04-14-11 /10/ от 21.02.2019г. /л. 75  и сл./, в което поддържал, че не е налице нередност по изложени съображения, които по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда. Към възражението не са представени доказателства.

2.3. С оспореното Решение № РД-02-36-415/26.03.2019г. заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ е обсъдил възражението /“Становище на бенефициента“/, но не е уважил аргументите на бенефициента за липса на нарушения.

Ответникът възприел, че са налице допуснати нарушения, отнесени към т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. /наредбата/ и т.14 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2 ал.1 на наредбата - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“.

А / първо нарушение – незаконосъобразна методика / чл. 70 ал. 7 т. 1 т. 2 и т.3, б.”б” вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП вр. с чл. 33 ал. 1 изр. 2 ППЗОП вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП/ : На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата. Общата оценка освен от финансов показател се формира и от получени точки от Технически Показател /ТП/ - предложението за изпълнение на поръчката с относителна тежест 70 %; максимална стойност на показателя - 100 т. Показателят включва два подпоказателя - П1- Концепция за изпълнение на поръчката - 50 т., който следва да включва : Разбирането на участника относно целите на поръчката и постигането на очакваните резултати; Подход и инструментариум за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета па поръчката, с разписани етапи, подетапи и задачи; Начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя; П2 - Организация на персонала - 50 т., включващ : Представяне структурата на персонала; Описание на съответните задължения на всеки член от екипа за изпълнение на поръчката. Налице е забележка със съдържание : „Това е минимално изискуемото от Възложителя съдържание на Предложението за изпълнение на поръчката по този показател, при липса на което предложението на участника ще се счита за неотговарящо на минималните изисквания и няма да подлежи на оценка, а участникът ще бъде отстранен." .

Освен това – точки по тези показатели участникът получава в случай на наличието на надграждащи елементи / преимущества. За Подпоказател П1 - Концепция за изпълнение на поръчката, участникът получава максимален брой точки когато:  Концепцията за изпълнение на поръчката отговаря на минималните изисквания на Възложителя, посочени в документацията, като в допълнение съдържа всички от следните преимущества: - демонстрирана е логична последователност при изпълнение на отделните дейности / етапи / задачи, като е обърнато внимание на взаимообвързаността между отделните дейности; - представени са съответните инструменти и методи за постигане на заложените цели, като същите са обвързани с приложимите нормативни документи, изисквания, стандарти, указания на действащото национално и европейско законодателство; - аргументиран е начинът, по който предложената организация на работа гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката. Съответно - 30 точки получава Концепция за изпълнение на поръчката, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, посочени в документацията, но в допълнение са включени само част от посочените преимущества. Респективно – когато Концепцията за изпълнение на поръчката отговаря на минималните изисквания на Възложителя, без същата да съдържа някое от посочените по-горе преимущества, получава 10т.

По отношение на подпоказател П2 - Организация на персонала, участникът получава максимален брой точки ако в предложението са налице всяко едно от следните обстоятелства : - представеното разпределение на дейностите и отговорностите между всички предлагани от участника експерти обхваща всички етапи от изпълнението на поръчката и допринася за нейното качествено и навременно изпълнение; - представени са начините, по които членовете от екипа за изпълнение на поръчката своевременно ще си взаимодействат и комуникират с останалите участници в проекта /Управляващият, Договарящият орган по проекта, възложителят ДППИ u неговите служители, конкретните изпълнители по договорите за обществени поръчки и останалите заинтересовани страни от изпълнението на договора/, като същите отговарят на приложимите нормативни и поднормативни документи, изисквания и стандарти и са относими към целите на проекта; - представено е конкретно описание на взаимовръзките на отделните членове на персонала по хоризонтална и вертикална йерархична структура.

- Според УО методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта : максимален брой точки и по двата подпоказателя получава офертата, за която са налице всички от изброените от възложителя преимущества, съответно - 30 т. получава офертата, която съдържа част от изброените три преимущества. Тоест, по указанията на възложителя, еднакъв брой точки ще получат оферти, за които са налице, както едно от преимуществата, така и тези, за които са налице две от тях. Последвал извод, че по този начин се оценяват с еднакъв брой точки оферти, предлагащи различно ниво на изпълнение.

Този извод е верен, тъй като пряко произтича от буквалното съдържание на методиката в конкретната й част. Правилна е тезата за това, че методиката не дава достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по подпоказателя П1 „Концепция за изпълнение на поръчката" и П2 „Организация на персонала", тъй като са използвани неясни термини, допускащи субективна оценка на офертите. Същите действително предоставят възможност за необоснована свобода на комисията в извършваната оценка, освен което липсва достатъчно информация за участниците относно подготовка на офертата за целите на получаване на максимален брой точки. В тази вр. коректно УО се е позовал на следните термини и словосъчетания : „демонстрирана е логична последователност...“ – в частност демонстрирана; „представени са съответните инструменти и методи за постигане на заложените цели.... " – съответните; „аргументиран е начинът по който предложената организация на работата гарантира качествено изпълнение^…“ – аргументиран.

По отношение подпоказател П2 -„Организация на персонала" се оценява „Представеното разпределение на дейностите и отговорностите между всички предлагани експерти обхваща всички етапи от изпълнението на поръчката“: УО е посочил, че в условията по процедурата възложителят е описал необходимите за изпълнението експерти, но етапите от изпълнението следва да се предложат от изпълнителя. УО счита, че не е ясно как комисията ще прецени, дали са описани всички етапи от изпълнението на поръчката и в утвърдената методика липсва яснота какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки за този компонент. Правилно е прието, че когато оценяването не почива на обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това би довело до необоснован резултат, което се счита за нарушение на чл, 70 ал. 7 ЗОП с последица - възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, което не е преодолимо дори с изискването за експертност на комисията.

Изводът съответства на изискването за яснота в методиката, предвид засягане принципът на равнопоставеност при наличие на неясна методика. Правилно е посочено, че „принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия“. Следователно, при неясно условие, което не предоставя достатъчно информация за това - какво следва да представи участника, за да отговори на условията, е налице нарушение на принципите на прозрачност и равно третиране на участниците по чл. 2 ал. 1 ЗОП.

За Техническият показател, утвърден от възложителя - изискващ описание на начина на организация на изпълнение на дейностите - Концепция за изпълнение и Организация на персонала, с основание е преценено, че е нарушена разпоредбата на чл. 33 ал. 1 ППЗОП вр. с чл. 2 ал. 2 ЗОП - възложителят оценява пълнотата на направените предложения, като в случая участникът получава повече или по-малко точки в зависимост от това, дали е включил всички или част от преимуществата, изброени в методиката за оценка.

За това нарушение обосновано е взето предвид, че техническия показател за оценка на офертите е с по-голяма тежест - 70 % от общата оценка и е цитирано състоянието на класирания на второ място участник по ОП 1 - „ ***“ ООД, получил по двата подпоказателя по техническия показател - 60 т. - по 30 т. за всеки от подпоказателите, като в мотивите на комисията е посочено следното : за П1 „Концепция за изпълнение на поръчката" - „ ... липсата на надлежна аргументация за начина, по който предложената от участника организация на работа ще гарантира качествено и навременно изпълнение на поръчката... "; за П2 „Организация на персонала" - „Направено е описание на механизмите за наблюдение и контрол и осигуряване на качеството, но не е описано как направеното разпределение ще способства за навременното изпълнение на договора.". В реда на изложеното, УО е отбелязал също, че „***“ ООД е с по-ниска ценова оферта от избрания изпълнител.

Б / второ нарушение – незаконосъобразно отстранени участници / чл. 107 т. 2 б. „а” ЗОП вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП/ :

„***" ЕООД, за ОП 1 u ОП 2 - при изготвяне предложението за изпълнение не е изпълнено условие на възложителя, посочено в документацията за участие относно задължителното съдържание на подпоказателя „Концепция за изпълнение на поръчката“ . Цитиран е текст от преценката на комисията „ …комисията констатира, че същият не е включил описание на начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. Видно от съдържанието на предложението, участникът е разделил същото на три части, като се е съобразил с разпределението и наименованието на подпоказателите описани в методиката за оценка на офертите. Редно е да се отбележи, че участникът е развил и описал по-голямата част от минимално изискуемото съдържание на предложението си, но не е обърнал внимание на начините на комуникация и взаимодействие с възложителя. Трябва да се спомене, че в предложението е налично единствено как участникът ще организира вътрешно-екипната си кореспонденция и комуникация, но не и тази с възложителя. Този задължителен елемент от съдържанието на подпоказателя, не беше открит и в останалата част от техническото предложение на участника. Видно от методиката за оценка на офертите, част от утвърдената документация за участие в процедурата, възложителят е предвидил два показателя, за оценка, а именно технически показател и финансов показател. Техническият показател е разделен на два подпоказателя, концепция за изпълнение на поръчката и организация на персонала. За двата подпоказателя, възложителят изрично е указал минималното съдържание на всеки от тях, като същевременно с това е посочил, че предложение, в което е налице липса на някой от изброените елементи ще се счита за неотговарящо на изискванията на възложителя, няма да подлежи на оценка. Това от своя страна означава, че описаният по-горе порок следва да води до отстраняване на предложението на участника, като неотговарящо на изискванията на възложителя. " Този участник е отстранен на основание чл. 107 т. 1 ЗОП.

- С позоваване на част от цитирания текст, УО правилно приел, че участникът неоснователно е отстранен от процедурата, предвид констатация за налична информация по отношение начина на комуникация и взаимодействия с възложителя в Техническото предложение на участника - част II. Организация на работа, т. 3 „Връзки на взаимодействие и субординация''. Посочено е, че участникът е представил информация както за взаимодействието вътре в екипа, така и с възложителя. Преценката за формален подход на комисията е вярна, тъй като текстът е наличен в раздел „Организация на работата" и се отнася както за екипа, така и за възложителя. От значение за извода на УО е липсата на уточнение от възложителя в методиката за оценка за това - в какъв формат и обем да бъде представена изискуемата информация. С теза за нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП, същото е квалифицирано за съществено, тъй като участникът неоснователно е отстранен от процедурата и не е допуснат до оценка по техническия и финансовия показател.

***" ЕООД, за ОП 1 и ОП 2 - комисията установила, че в техническото предложение не е включено описание на начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. „Този задължителен елемент от съдържанието на подпоказателя, не беше открит и в останалата част от техническото предложение на участника. Видно от методиката за оценка па офертите, част от утвърдената документация за участие в процедурата, възложителят е предвидил два показателя за оценка, а именно технически показател и финансов показател. Техническият показател е разделен на два подпоказателя, концепция за изпълнение на поръчката и организация на персонала. За двата подпоказателя, възложителят изрично е указал минималното съдържание на всеки от тях, като същевременно с това е посочил, че предложение, в което е налице липса на някой от изброените елементи ще се счита за неотговарящо на изискванията на възложителя, няма да подлежи на оценка. Това от своя страна означава, че описаният по-горе порок следва да води до отстраняване на предложението на участника, като неотговарящо на изискванията на възложителя.“. Участникът е отстранен също на основание чл. 107 т. 1 ЗОП.

- С позоваване на част от текста, УО правилно приел, че участникът неоснователно е отстранен от процедурата, предвид констатация за налична информация по отношение начина на комуникация и взаимодействия с възложителя в т. 5 „Конкретни задачи, свързани с ключовите дейности - Начини за докладване и контрол" /цитираните страници от документацията на възложителя/. И по отношение на този участник преценката за формален подход на комисията е коректна, тъй като не е уточнено от възложителя в методиката за оценка, в какъв формат и обем да бъде представена изискуемата информация. С теза за нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП, същото е квалифицирано за съществено, тъй като участникът неоснователно е отстранен от процедурата и не е допуснат до оценка по техническия и финансовия показател.

В / Размерът на финансовата корекция /ФК/ е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата, тъй като предвид спецификата на нарушенията не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда. Съобразен е чл. 7 от Наредбата : “При констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.“. В конкретната хипотеза се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, след което се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на най-високия приложим процент, в случая - 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.038-0001-C01-U-04/ 26.06.2017г. с изпълнител *** ООД, ЕИ ****** с предмет: „Обособена позиция 1: Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект "Благоустроена градска среда на гр. ***" на стойност 142 294.95 лв.

Г / Според представената форма за изчисляване на финансовата корекция /л. 78/ - 85 % към ЕФРР, а 15 % - към националното финансиране /без данни за собствен принос/. Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на договора от 26.06.2017г. : стойност на договора 170 753,94лв. с ДДС - 85 % ЕФРР – 14 514,08лв., 15% национално финансиране – 2 561,31лв. или общо 17 075,39лв. с ДДС / 10 % /. Стойността на финансовата корекция с ДДС, следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора /отразено като забележка/.

2.4. Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – в уведомително писмо изх.номер от 06.02.2019г. е посочен двуседмичен срок. Община ***е уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок /”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/.

Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S., С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.

Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В случая решението е издадено дни след едномесечния срок, считано от представяне на възражението на бенефициера, което е обсъдено. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициера в производството и е обсъдил възраженията му. Единна е съдебната практика на ВАС, че произнасянето на органа след установен в нормата срок, макар формално да е в нарушение на административнопроизводствените правила, не е съществено - срокът не е преклузивен, а инструктивен и не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт на посоченото основание.

3. Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма / форма за валидност / – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2 7 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка с чл. 72 ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г. /наредбата/.

Жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община ***е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР. Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно / Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. по описа на ВАС, Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС, по адм.дело № 9124/2017г. по описа на ВАС, Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. по описа на ВАС -  VІІ-мо отделение /.

3.1. В оспореното решение са посочени конкретно възприети нарушения на ЗОП /отм. и частично в редакция, преди изм. с ДВ бр.17 от 2019г./ : чл. 70 ал. 7 т. 1, т. 2 и т, 3, б. „б“ вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 33 ал. 1, изр. 2 ППЗОП – в редакция от 15.04.2016г. преди изм. с ДВ бр.17 от 2019г. вр. с чл. 2 ал. 2 ЗОП; чл. 107 т. 2 б. „а“ ЗОП – в относимата редакция от 2016г., преди изм. с ДВ бр.86 от 2018г. вр. с чл. 2 ал. 1 т, 1 и т. 2 ЗОП. Съобразено е, че разпоредбите на чл. 2 ал. 2 и чл.2 ал.1 т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал. 2 на същата норма, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Констатациите на УО са основани на проверка на документацията за провеждане на обществената поръчка и липсата на представени допълнителни доказателства към възражението на Община ***. Цитирана е конкретна част от документацията по обществената поръчка и са изложени съответстващи правни изводи.

А / : При утвърждаването на съответната методика за оценка, съгл. чл.70 ал.7 ЗОП : „В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.”. Критериите за законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване принципите по чл.2 ал.1 ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване. Показателите за оценка не трябва да водят до субективна преценка от страна на комисията, като в случая на субективната преценка на комисията са случаите, в които са предложени елементи с отношение към т.нар надграждане – степенуване.

Според чл. 33 ал. 1 изр. 2 ППЗОП - възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Без да се преповтаря фактическата установеност, изложена в решението, освен посоченото вече за методиката в частта за изводите на УО, се отбелязва и следното: Противно на твърдението в жалбата за яснота в критериите и начинът на структуриране на методиката за оценка по показатели П1 „Концепция за изпълнение на поръчката” и П2 „Организация на персонала”, по които предложенията се оценяват с 30 и 10 точки, УО е аргументирал нарушение с конкретни мотиви.

За Подпоказател П1 - Концепция за изпълнение на поръчката, участникът получава максимален брой точки, когато: Представената Концепция за изпълнение на поръчката отговаря на минималните изисквания на Възложителя, посочени в документацията, като в допълнение съдържа всички от следните преимущества: - демонстрирана е логична последователност при изпълнение на отделните дейности / етапи / задачи, като е обърнато внимание на взаимообвързаността между отделните дейности; - представени са съответните инструменти и методи за постигане на заложените цели, като същите са обвързани с приложимите нормативни документи, изисквания, стандарти, указания на действащото национално и европейско законодателство; - аргументиран е начинът, по който предложената организация на работа гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката. Съответно - 30 точки получава Концепция за изпълнение на поръчката, която отговаря на минималните изисквания на Възложителя, посочени в документацията, но в допълнение са включени само част от посочените преимущества. Респективно – когато Концепцията за изпълнение на поръчката отговаря на минималните изисквания на Възложителя, без същата да съдържа някое от посочените по-горе преимущества, получава 10т. Тоест, неясно е количественото измерение /обхват/ на преимуществата в хипотезата на 30 точки, макар с аргумент от текста за случая, при който концепцията получава 10 точки, е възможно извличане на намерение – след като за 10 точки е достатъчно някое от преимуществата, то е едно поради ползвано единствено число и няма значение кое от трите е, тъй като липсва конкретика или степенуване на преимуществата по приоритет. Методиката обаче дължи яснота, а не извличането й посредством тълкуване или търсене на конкретика при съпоставка между последователни текстове.

Действително, липсва ограничение предложенията на участниците да бъдат оценявани по тристепенна скала за оценка, но степенуването следва да е ясно зададено, без двусмислие и тълкуване волята на възложителя. Изложеното предпоставя възможност за субективизъм при преценка на комисията, тъй като е налице неяснота относно това какво точно би следвало да включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно – по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането” на офертата - неясно е количественото измерение /обхват/ на преимуществата в хипотезата на 30 точки. Участниците не биха могли да знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка, а точните указания относно начина за определяне на оценката са съществен елемент от осигуряване на равнопоставеност.

Предвид факта на включени в методиката понятия с общо /неконкретизирано/ съдържание, позволяващи възможност за различно интерпретиране от оценителната комисия, методиката в частта по показател „ТП” действително нарушава чл.70 ал.5 изр. последно и чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.”б” ЗОП. Изискванията за „надграждане“ също са субективни и при липса на конкретни указания от страна на възложителя, това действително би довело до свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в немалък диапазон. С цел гарантиране спазването на принципа на равно третиране - условията и редът за провеждане на поръчката, както и методиката за оценка на офертите, термините, трябва да са определени точно и еднозначно в обявлението за Обществената поръчка и в Документацията за участие, така, че да позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин. Поради описаната неяснота, без основание се поддържа в жалбата, че критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели са максимално обективно измерими и това не е оспорено от УО. В тази вр. отново се отбелязва, че методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. В случая максимален брой точки и по двата подпоказателя получава офертата, за която са налице всички от изброените от възложителя преимущества, съответно - 30 т. получава офертата, която съдържа част от изброените три преимущества. Следователно, по указанията на възложителя - еднакъв брой точки ще получат оферти, за които са налице както едно от преимуществата, така и тези, за които са налице две от тях. Но по този начин се оценяват с еднакъв брой точки оферти, предлагащи различно ниво на изпълнение, като изводът пряко произтича от буквалното съдържание на методиката в конкретната й част.

Следва да се има предвид липсата на идентитет между фактите в цитираното съдебно решение на ВАС и настоящата фактическа установеност – в съдебният акт са налице изводи по отношение предмет на обществена поръчка СМР и „… не е налице законова забрана възложителят да оцени качеството, техническите параметри и функционалните, социални, екологични и иновативни характеристики, иновативните търговски техники, организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, както и обслужване, поддръжка, техническа помощ и условия, начин и срок на изпълнение, т. е. предложените характеристики, техники и организацията на работа на екипа на участника могат да бъдат показател за оценка,…. В конкретния случай това са показателите за оценка, които в най-голяма степен обезпечават задоволяването на нуждите на възложителя, с оглед предмета на поръчката – извършване на СМР, като същото е съответно на предвиденото в чл. 70, ал. 4 ЗОП, поради което сочените критериите могат да бъдат показатели за оценка.“.

В случая методиката не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по посочените от УО показатели, освен което липсва достатъчно информация за участниците относно подготовка на офертата за целите на получаване на максимален брой точки, за което бяха отбелязани конкретни термини и словосъчетания : „демонстрирана е логична последователност...”; „представени са съответните инструменти и методи за постигане на заложените цели.... "; „аргументиран е начинът по който предложената организация на работата гарантира качествено изпълнение…“. Същите без съмнение допускат субективизъм в преценката на комисията, което отрича съобразяване с принципите, установени в чл.2 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.

Правилно е изтъкнато от УО, че независимо от стремежът за тристепенно оценяване, като при надграждане на минимално изискуемото съдържание, се присъждат 30т., възложителят не е пояснил дали „само част" означава - да съдържа две или три преимущества, и дали предложения на участници, включващи две преимущества ще се оценяват със същия брой точки - 30, както се оценяват и предложения с едно преимущество. Следователно, обективен е изводът за засягане принципът на равно третиране. Съответно на съдържанието на таблицата за оценка с предпоставки за различен брой точки, е последвал и извод за цитираните по-горе неясни понятия и субективни изрази, допускащи субективна оценка на офертите и едновременно с това. В тази вр. е обоснована тезата за възможност за интерпретации от страна на потенциалните участници и на членовете на комисията, което води до субективно оценяване, непреодолимо с експертността на състава на комисията. Верен е извода за нарушение на чл. 33 ал. 1 ППЗОП вр. с чл. 2 ал. 2 ЗОП, предвид че участниците получават повече или по-малко точки в зависимост от това, дали са включили всички или част от преимуществата, изброени в методиката за оценка,

Дори методиката да не бъде оспорена от участниците, това не я квалифицира като законосъобразна, тъй като както бе посочено по горе – УО има задължение за осъществяване на контрол на обществени поръчки, финансирани с европейски средства. Ответникът е приел, че така утвърдената от възложителят методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за евентуалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, респ. да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Вярно е, че липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Нарушението засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Налага се извод, че методиката макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по същността си допуска субективизъм. Установеното правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /в този см. Решения на ВАС №№10333/18г., 12091/2018г./.

Финансовото отражение на нарушението се изразява в посоченото от УО - в случай на недопускане на нарушението е можело да се осигури по-висока конкуренция при възлагането и избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициента. Без съмнение са създадени  предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл.2 от закона, при което е налице нередност в обхвата по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. За този вид нарушения се предвижда размер на финансовата корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента.

Съответен на посочените от УО обстоятелства е размера на корекцията – 5 %, при съобразени следните фактори : липса на данни решението за откриване да е обжалвано, което намалява негативното влияние от нарушението; осигуреност на добра конкурентна среда, като за ОП 1 са подадени 8 броя оферти, като оценявани до краен етап са четири оферти; обявлението за разглежданата обществена поръчка не е изпратено и в ОВ на ЕС - не е налице трансграничен ефект. Минималният размер е основан на анализ на фактическата обстановка, според който тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 и 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерно завишена спрямо допуснатото. УО отчел, че спецификата на разглежданото нарушение не позволява да се определи точен размер на загуба на публични средства, при което за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи /чл. 5 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/, като финансовият му ефект намира отражение в ограничително влияние. В случая правилно УО приема, че финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ : „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“.

Б / Съгласно чл. 107 т. 1 и т. 2, б. „а” ЗОП, възложителят отстранява : кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Вярно е, че в случая възложителят е указал обхвата на минимално изискуемото съдържание на предложението за изпълнение на поръчката по показател ТП /технически показател/, съдържащ два подпоказателя / П1 и П2/, при липса на което, предложението на участника ще се счита за неотговарящо на минималните изисквания и няма да подлежи на оценка. Според методиката за определяне на комплексната оценка, за показател П1 с максимална оценка от 50 т., е посочено, че следва да включва „Разбирането на участника относно целите на поръчката и постигането на очакваните резултати, Подход и инструментариум за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, с разписани етапи, под-етапи и задачи; Начин на комуникация и взаимодействие с възложителя." - посоченото не преодолява липсата на уточнение относно формат и обем за представяне на изискуемата информация. В тази вр. УО е цитирал части от предложенията на участниците *** ЕООД и *** ЕООД, вкл. мотивите за отстраняването им в Протокола на комисията от 10.03.2017г. /представен под форма на незаварен препис, но представляващ част от документацията за провеждане на обществена поръчка и изходящ от страна на възложителя/.

За начините за комуникация и взаимодействие с възложителя в частта - „Концепция за изпълнение на поръчката",  част Организация на персонала, в т. 3 от техническото предложение „Връзки на взаимодействие и субординация", участникът *** ЕООД е потвърдил изрично, че комуникацията вътре в екипа на изпълнителя, както и комуникацията с възложителя е от съществено значение за осъществяване изпълнението на проекта. Поради тази причина „Комуникационните връзки” вътре в екипа на участника и с възложителя и др. местни власти, са показани на приложена  схема. Освен това е посочено, че „Въпреки съществуването на подчиненост и необходимост от официална схема на комуникация, ние насърчаваме нашите експерти както за постоянен контакт с ръководителя на екипа, така и помежду си. Това улеснява екипната работа и решаването в работен порядък на повечето въпроси. Ще бъде създадена деловодна система, която ще регистрира всяка входяща и изходяща поща. Цялата кореспонденция ще се класифицира по подходящ начин. Кореспонденцията може да бъде във вид на писма, факсове, електронни съобщения. Ние бихме искали да подчертаем, че държим както на формалната, така и на неформалната комуникация с оглед на своевременно и оперативно решаване на евентуални проблеми. Ние изразяваме готовността си да приемем предложения от страна на възложителя за подобряване на комуникацията с оглед успешното завършване на проекта. Предлагаме начините за комуникация да бъдат договорени още на първата работна среща с екипа на възложителя.”. Следователно, освен предложението за договаряне способите на комуникация да бъдат в обхвата на първата работна среща с екипа на възложителя – участникът е заложил и описал конкретни начини за осъществяване на комуникацията. Ясно са индивидуализирани комуникативните средства, вкл. предложението за създаване на деловодна система не само официализира комуникацията и подчертава хронологичен порядък, но и разкрива намерението на участника за проследимост при изпълнението на предмета на поръчката.

Следва да бъде споделен извода на УО за това, че участникът, макар и без посочване на отделно наименование, е включил в техническото си предложение елемента - начини за комуникация и взаимодействие с възложителя. В потвърждение на възприетото от УО е липсата на конкретика в забележката на възложителя и правилното разбиране по отношение включването от страна на участника на изисканата част за комуникацията в показателя ТП като цяло, и по-­точно в частта П2 „Организация на персонала”, която също е в показател ТП, поради което е достатъчно да се приеме, че е изпълнено изискването на възложителя. Както бе посочено по-горе, извода се подкрепя и от мотивите на комисията в частта : „Този задължителен елемент от съдържанието на подпоказателя, не беше открит и в останалата част от техническото предложение на участника”.

Формалният подход на комисията при отстраняване на участника правилно е квалифициран за нарушение на чл. 107 т. 2 б.”а” ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП. При недопускане на нарушението действително е могло да бъде осигурена по-висока конкуренция при възлагането и избор на икономически по-изгодна оферта, което би довело до по - ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициента – в което се изразява финансовото отражение на нарушението. Същото обективно е създало предпоставки за ограничаване на конкуренцията в поръчката, представляващо нарушение на основни принципи на ЗОП по см. на чл. 2 ал. 1. При това положение, правилно УО приема наличието на нередност - нарушена е конкретна норма на националното законодателство - чл. 107 т. 2 б.”а” ЗОП вр. с чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 с.з. и  нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител. Нередността е обоснована с обективно нарушение на материалния закон - ограничената конкуренция е довела до некласиране на по-икономически изгодни оферти, което обуславя потенциалната вреда на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението на нередност. Правилно е посочено от УО и наличието на финансово отражение, изразяващо се в нанесена вреда на средства от Европейския съюз – „възложителят е отстранил незаконосъобразно участници в процедурата, което необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата”.

Съответна на естеството на нарушението е класифицирането му като нередност по т. 14 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати". УО е определил не максималния предвиден размер на финансова корекция за този вид нарушения, а среден такъв - 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител по ОП1, при съобразяване : липсата на трансграничен ефект; липса на информация отстраненият участник да е оспорил решението за класиране; наличието на подадени 11 оферти за участие, като за разглежданата обособена позиция а № 1 са подадени 8 броя оферти - добро ниво на конкуренция; вкл. негативното влияние върху конкуренцията – последица от отстраняване на двама участника.

Сходни са съображенията за отстраняване на *** ЕООД, като и за този участник комисията е посочила : „Комисията, след като направи подробен преглед и анализ на техническото предложение на участника, установи че в същото не е включено описание на начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. Този задължителен елемент от съдържанието на подпоказателя, не беше открит и в останалата част от техническото предложение на участника.”.

Аргументи в подкрепа на позицията на УО са цитираните данни от предложението на *** ЕООД : В частта в техническото предложение по т. 4 „Подход при изпълнение на поръчката" и т. 5 „Конкретни задачи, свързани с ключовите дейности - Начини на докладване и контрол" , участникът е включил различни предложения за комуникация и взаимодействие с възложителя - в т, 4 от офертата по отношение подход при  управление на проекти, са отразени етапи по планиране, организация и изпълнение чрез пряк контакт с представителите на възложителя, вкл. модел за управление на проекта, включително модел за взаимоотношенията с възложителя. Освен това е налице текст за комуникационни връзки в екипа - отговорни лица,  работни срещи на екипите за изпълнение на проекта от страна на възложителя поне веднъж седмично, „а когато се налага и по-често за разрешаване на конкретен въпрос”; - в т. 5 от офертата относно задачите по съгласувания със строителите, включващи  незабавно организиране на среща от консултанта с представителите на възложителя – веднага след получаване на възлагателното писмо, както и незабавно уведомяване на възложителя за причини и предприети мерки в случаи на  възникнала възможност за забавяне, така и задължение на консултантът с цел – гарантиране осъществяването на комуникация с възложителя - консултантът ще представи на всеки строител подробни указания относно организацията на кореспонденцията между страните - възложител, строител, консултант, проектант...., така и предварителното съгласуване с възложителя в писмен вид на всички инструкции и др.

Описаната информация потвърждава извода на УО затова, че макар и без посочване на отделно наименование, участникът е включил в техническото си предложение елемента начините за комуникация и взаимодействие с възложителя. Отново се съобразява, че възложителят не е посочил конкретно в забележката си за минималното изискване за П1, „подпоказател ТП, а „показател", т. е. показател ТП, при което включването от страна на участника на изисканата част за комуникацията в показателя ТП като цяло, и конкретно в частта П2 „Организация на персонала”, на практика участникът е включил елемента начините за комуникация и взаимодействие с възложителя.  В реда на изложеното следва, че правилно УО приема за изпълнено изискването на възложителя посредством цитираните текстове от офертата и противно на твърденията на комисията в мотивите, че не се съдържа и в друга част на офертата - участникът е включил елемент за начини за комуникация с възложителя в техническото си предложение, с което отговаря на изискванията на възложителя.

С идентични съображения /описаните за участника *** ЕООД/, е определено финансово влияние на нарушението в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител по ОП1.

3.2. Допуснатите нарушения попадат във фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са фактически и правни основания за прилагането на финансова корекция. Нередността представлява нарушение на императивни правни норми, извършено чрез действие или бездействие и от нередността трябва е настъпила или би настъпила вреда. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение / Решение № 13016/17г., Решение № 11404/17г., ВАС : „В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.”/. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото /Решение № 3237/14.03.2018г. на ВАС по адм.д. № 8148/2017г./. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар.2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността, което е налице в разглеждания случай.

Специфичните определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2 /36/ от Регламент № 1303/2013 /съответно чл. 2 /7/ от Регламент № 1083/2006, с оглед на чл. 152 /1/ от Регламент № 1303/2013/. Съгласно чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента /в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки/, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.

Според приложимото национално право - визираните в Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за обществените поръчки, са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 от приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата /“Случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например…“/, едното нарушение е свързано с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки - публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз и които са въведени като защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2 ал. 1 ЗОП. Както бе посочено, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, недопускане на дискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Според съдържанието на т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, второто нарушение е свързано с „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” от Раздел II „Оценяване на предложения” /“Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор“/ . Няма основание да бъде прието, че липсва финансово отражение на допуснатите нарушения. Ограничаването на конкуренцията, зададено от самия възложител чрез неправомерните /необосновани/ критерии за подбор на участниците, обективно води до подаване на по-малко оферти и невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ – ефективност и ефикасност на разходваните средства. Ведно с това – действията на възложителя, довели до необосновано отстраняване на двама участника в процедурата, нарушават конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Допуснатите нарушения са констатирани като нередности с обосновани аргументи, подробно посочени в оспореното решение.

3.3. Предвид естеството на установените нарушения, не е възможно определяне на реално количествено изражение на финансовите последици, но финансовото отражение е определяемо по см. на чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности : При определяне размера на финансовите корекции по правилото на чл. 5 ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, като се прилага формулата: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за възстановяване от договарящия орган. Според т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 на Наредбата - в тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. Според т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" - в тези случаи се прилага Пк в размер на 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

При определяне размерът на финансовата корекция УО е отчел фактори, описани в решението, в изпълнение правилото на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ – взети са предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагане правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма : За незаконосъобразна методика финансовата корекция правилно е определена в размер на 5% от разходите по договора с изпълнител. Размерът е обоснован и с посочени от бенефициента относими обстоятелства – няма данни за обжалване на решението за откриване на процедурата, което намалява негативното влияние от нарушението; - осигурена е добра конкурентна среда, предвид че за ОП1 са подадени общо 8 броя оферти, като оценявани до краен етап са четири оферти; - липсва трансграничен ефект. За незаконосъобразни отстранявания на двама участника финансовата корекция правилно е определена в размер на 10% от разходите по договора с изпълнител. Размерът е обоснован с : липса на трансграничен ефект; няма информация за обжалване на решението за класиране от отстранен участник; добро ниво на конкуренцията - за участие в процедурата са подадени 11 оферти, като за обособена позиция № 1 са подадени 8 броя оферти; вкл. негативното повлияване на конкуренцията – последица от незаконосъобразно отстранени двама участници.

На основание чл. 7 от Наредбата, финансовото влияние на нарушението е в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия Договор № BG16RFOP001-1.038-0001-CO1-U-04/ 26.06.2017г. с изпълнител *** ООД, ЕИК ****** с предмет: „Обособена позиция 1: Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект "Благоустроена градска среда на гр, ***" на стойност 142 294.95 лв.

Подходът е правилен, тъй като с оглед характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, установен с чл. 6 АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния орган. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е правилна в случая.

Размерът на корекцията от 10 % е обоснован както с фазата на обществената поръчка, така и с негативното повлияване на конкуренцията – последица от незаконосъобразно отстранени двама, а не само един участник. Както бе посочено, действията на възложителя, довели до необосновано отстраняване на участници в процедурата, нарушават конкуренцията и създават предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти. Посоченото обосновава извода на УО за възможност за вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.

3.4. Финансовата корекция е в размер на 17 075,39лв. с ДДС /10 %/ и представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Съобразява се, че институтът на финансовата корекция следва да се разграничава от този на верификацията, която съгл. чл. 62 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е проверка на допустимостта на разходите, а финансовата корекция според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната от бенефициера нередност. Разпоредбата на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои разходи са допустими и според точка 4 - допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансовата корекция се определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като допустими разходи. В случая определената основа съответства на правилото на чл. 1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г./ според което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Формата за изчисление на финансовата корекция /ФК/ съдържа ясна информация за размера на наложената ФК по отношение на договора от 26.06.2017г. : стойност на договора 170 753,94лв. с ДДС - 85 % ЕФРР – 14 514,08лв., 15% национално финансиране – 2 561,31лв. или общо 17 075,39лв. с ДДС, 10 %. Стойността на финансовата корекция с ДДС, следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора /отразено като забележка/. БФП в случая включва 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране /не е налице собствен на бенефициера принос, тъй като договора в цялост е финансиран със средства от ЕСИФ; в тази насока Решение № 9889 от 18.07.2018г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г., VII о./. В решението е отразено, че определената финансова корекция представлява безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане, което е основано на характера на конкретната процедура – нередността е открита на етап – предварителен контрол. Тоест, поради откриване на нередността в етап на предварителен контрол – преди разходите да бъдат верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми. Конкретният случай е разграничим от хипотезата на чл.75 ЗУСЕСИФ и последицата от оспорения административен акт не е възникване на задължение за възстановяване на суми.

В тази вр. е и изтъкнатото от ответника писмено /л.136, 137/ : ФК е в размер на 10 % от допустимите разходи по договора от 26.06.2017г. с изпълнител *** ООД, гр.Смолян, като допустимите разходи по този договор или средствата от ЕСИФ са в размер на 170 753,94лв. с ДДС. С позоваване на чл.1 ал.2 и чл.72 ал.3 ЗУСЕСИФ, ответникът заяви, че към момента на определяне на ФК по цитирания договор, не са верифицирани и съответно изплатени средства. Определената ФК с оспореното решение от 26.03.2019г. е с прогнозен размер от 17 075,39лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, който размер не следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Окончателният размер на ФК се преизчислява върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, при подаване на искане за окончателно плащане. Изрично е заявено и не е оспорено, че по договора от 26.06.2017г. не е налице собствен принос на бенефициента. Стойността на договора с изпълнител *** ЕООД /л.124 и сл./ с включен ДДС представлява допустими разходи по договора за БФП, сключен между МРРБ и Община ***и финансовата корекция се определя върху общата стойност на договора с ДДС на съответния изпълнител, като в случая – в размер на 17 075,39 лв. с ДДС. 10 % от стойността на допустимите разходи по договора с посочения изпълнител е 17 075,39лв. с ДДС /142 294,95 х 10% - 14229,49лв. + 2 845,89/. В допълнение се отбелязва, че ЗУСЕСИФ регламентира само средствата от ЕСИФ, при което липсва основание за определяне на финансова корекция върху средствата, които не са предоставени от фонд на Европейския съюз, като дори и националното съфинансиране да се включва в основата при определяне на корекцията, не е предвидено в основата да се включва собствения принос на бенефициера.

3.5. Законосъобразността на административният акт се преценява въз основа на фактическите и правни основания, с приоритет на първопосочените. В конкретния случай фактическите основания за издаване на решението са безспорно установени и ясно изложени в самия акт, вкл. изрично е отразено правното основание по чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ – т.9. Правното основание се извежда от фактическите основания, за които няма спор - жалбоподателят е имал възможност да разбере за какво нарушение е наложена финансовата корекция и не е ограничено правото на защита, като е приложено съответстващото на фактическата установеност правно основание. Фактите, отразени в обстоятелствената част от решението, са идентични на посочените в документацията от преписката и съответстват на чл. 70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ /съдържащ се в посочените от органа чл. 1 т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/. В случая установените нарушения попадат в обхвата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017г. В оспореното решение изрично е посочено, че допуснатите нарушения съставляват нередности по т. 9 и по т.14 на приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата.

            Цел на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от чл. 2 ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби на Раздел ІІІ "Администриране на нередности и извършване на финансови корекции", правомощията по които УО осъществяват при обвързана компетентност.

Жалбата се приема за неоснователна и на ответника се следва присъждане на юрисконсултско възнаграждение в съответствие с чл.78 ал.8 ГПК, изм. – ДВ, бр.8 от 24.01.2017г. с препратка към Закона за правната помощ /чл.37/ вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ .

Мотивиран с изложеното , съдът

 

 

Р Е Ш И:

 

Отхвърля жалбата на Община ***против Решение № РД-02-36-415/26.03.2019г. на Заместник-министъра и Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” /ОПРР/ 2014-2020.

Осъжда Община ***, ЕИК ******, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен срок от съобщението за постановяването му.                                                                                    

     Административен съдия :