РЕШЕНИЕ
№ 154
гр. Русе,
02.06.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, ІІ-ри
състав, в публично заседание на четвърти май две хиляди и двадесет и трета
година, в състав:
СЪДИЯ: СПАС СПАСОВ
при
секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като разгледа докладваното от съдия СПАСОВ адм.
дело № 390 по описа за 2022
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение от 30.08.2022
г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 25% по Договор № ЗОП-41/01.06.2022 г.,
с изпълнител ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ на стойност 22 833 702,76 лв.
без ДДС.
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като
постановен в нарушение на материалноправните норми. Твърди се, че не са налице
твърдяните от административния орган нарушения на Закона за обществените
поръчки (ЗОП), като са изложени подробни съображения по отношение на всяко едно
от посочените от УО нарушения.
Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски, включително
и юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител С.Т.
– служител юридическо образование и правоспособност, оспорва жалбата, като
неоснователна и иска същата да бъде оставена без уважение. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съгласно приложен списък. Прави и
възражение за прекомерност на разноските, които би претендирал жалбоподателя,
поради липса на фактическа и правна сложност на делото, като и оспорва по
основание и размер.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу
подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ.
Разгледана по същество е основателна.
От
представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019
г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) –
л. 40 и сл. от делото. Договорът е сключен между Министъра на околната среда и
водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е
определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за
регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно
предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за
разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“.
Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които
22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално
съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 3 085 547,33
лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и
5 760 172,70 лв. недопустими разходи. В изпълнение на този договор
Община Русе е провела обществена поръчка с предмет “Инженеринг – проектиране, авторски
надзор и изпълнение на СМР във връзка с изграждането на анаеробна инсталация и
доставка на необходимото оборудване, съоръжения и техника, необходими за
експлоатацията на анаеробната инсталация” с уникален номер на поръчката в РОП 00115-2021-0003, с адрес на
профила на купувача: https://app.eop.bg/today/99772. За участие в процедурата са
подадени 8 оферти (от ДЗЗД "ВТЕ Русе", от
Консорциум "Анаеробна инсталация", от ДЗЗД "Биогаз Русе
2021", от ДЗЗД "Гесима Груп", от ДЗЗД "Органика Биотех",
от Обединение "Русе Анаеробна инсталация 2021", от "Балканика Енерджи"
АД и от "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД) като при
първоначалното им разглеждане до оценяване е допусната само една – на Консорциум
„Анаеробна инсталация“, която оферта е класирана на първо място и консорциумът
е избран за изпълнител и с Решение № D9244223/23.09.2021 г. на възложителя.
Срещу това решение били подадени три жалби до Комисията за защита на
конкуренцията (КЗК) – от ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“, от „Балканика Енерджи“ ЕД и от
ДЗЗД „Органика Биотех“ (преписка № КЗК-792/801/808/2021 г. по описа на КЗК). С
Решение № 1140 от 25.11.2021 г. КЗК отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, в
частта за отстраняване от участие в процедурата на ДЗЗД "Биогаз Русе
2021", както и класирането на първо място и определянето за изпълнител на
Консорциум "Анаеробна инсталация“ и върнала преписката на възложителя за
ново разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД "Биогаз Русе
2021" и Консорциум "Анаеробна инсталация“; отменила решението на
възложителя и в частта за отстраняване от участие в процедурата на "Балканика
Енерджи" АД и върнала преписката за ново разглеждане на ценовото
предложение на "Балканика Енерджи" АД и оставила без уважение жалбата
на ДЗЗД "Органика Биотех". Решението на КЗК, в частите, с които се
отменя решението на възложителя по жалбите на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ и
„Балканика Енерджи“ АД, било предмет на съдебен контрол пред ВАС по касационни
жалби на възложителя и на Консорциум „Анаеробна инсталация“. С Решение №
1663 от 22.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12321/2021 г., IV о., решението на
КЗК било отменено в частта, в която е уважена жалбата на "Балканика
Енерджи" АД и тази жалба била отхвърлена, а в останалата обжалвана част
(по жалбата на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“) решението на КЗК било оставено в сила.
Мотивите,
с които ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ е било отстранено от участие в процедурата за
възлагане на обществената поръчка са свързани с представения от участника
линеен график като част от техническото му предложение и са със следното
съдържание: „Представената от участника ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ оферта, досежно
техническото предложение за изпълнение на поръчката, не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като в линейния
график е налице непълна и липсваща информация и не е видно съответствието на
отделните дейности от обхвата на СМР с технологичните правила и техническата
спецификация, т.к. не са разписани в графика. В графика липсва последователност
и продължителност на отделните видове строителни работи и строителни процесии,
поради което комисията смята, че предложението в тази част не съответства на
предварително обявените условия на възложителя по отношение на неговото
съдържание на стр. 28 от документацията за поръчката, поради което предлага
участника ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ за отстраняване от участие в процедурата на
основание чл. 107, т. 2, б.“а“ ЗОП“. Както КЗК, така и ВАС, приема, че мотивите
на помощния орган, възприети от възложителя при постановяването на крайния му
акт, по които ДЗЗД "Биогаз Русе 2021" е отстранено от участие поради
констатиран недостатък в техническото му предложение, не могат да бъдат приети
за пълни, адекватни и относими, предвид липсата на посочени в тях конкретни
дейности, които не са прецизирани от участника, както и на реализирани в тази
връзка съпоставка и обследване, както на останалите части от техническото
предложение на дружеството, така и на спецификите на предмета на поръчката,
включващ инженеринг /проектиране и строителство на анаеробна
инсталация/, утвърдените технически спецификации и конкретно приложимите
технологични правила, едва след които може да бъде направен обоснован извод за
наличието на основания за отстраняване на офертата му.
След
връщане на преписката, на 16.03.2022 г., е извършено ново разглеждане на
офертите на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ и Консорциум „Анаеробна инсталация“, при
което и двете оферти са допуснати до участие като отговарящи на изискванията на
възложителя и на 22.03.2022 г. на първо място е класирана офертата на ДЗЗД
„Биогаз Русе 2021“, а на второ място -
офертата на Консорциум „Анаеробна инсталация“. Възложителят е обявил
класирането и избрания изпълнител с решение от 07.04.2022 г., за което няма
данни да е било оспорено.
На
13.04.2022 г. и на 26.04.2022 г. до Главна дирекция „ОПОС“ при МОСВ са подадени
сигнали, регистрирани в ИСУН под № 986, с изложени в тях твърдения за допуснати
нарушения по ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка. Съдържанието
и на двата сигнала е напълно идентично при описание на твърдяните нарушения и
по отношение на офертата на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ се свежда до следното:
-
На стр. 26
от Приложение 2 „Програма за изпълнение на проектирането“ се говори за
проектиране във фаза „работен“, Изискването на Възложителя е проектирането да
бъде за фаза „технически“. Това несъответствие налага отстраняване на
участника. …..
А на стр. 27,
се говори отново за работен проект, въпреки че Възложителят има изискване за
технически проект. ….. Това несъответствие също налага отстраняване на
участника.
- За всички членове на проектантския екип са
преписани дословно текстове от Документацията за обществена поръчка.
Взаимодействието между проектантите по съответните части липсва. Това е
изискване на поръчката и липсата му следва да води до отстраняване на
участника.
- Цялата дейност № 4 от стр. 51 до стр. 53 ….. е дословно преписана от
техническата спецификация – няма никакъв текст на участника, който да
удовлетворява изискванията на Възложителя и Документацията.
- Напълно липсва задължително изискано от Възложителя описание на
последователност и взаимообвързаност на дейностите по авторски надзор.
- На стр. 55, частта Контрол и субординация се състои само от това: (цитиран
е текст от приложението). Видно е, че текстът не съответства на заглавието.
Аналогично на стр. 56: Последователността и взаимообвързаността на дейностите
по проектиране и авторски надзор – Текстът в тази част на офертата отново не
съответства на заглавието – следователно не следва да се приеме от Възложителя,
че тази част е налице, поради което кандидатът следва да бъде декласиран.
- В строителната програма на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ са налице множества
пропуски и несъответствие, предполагащи отстраняването на участника от
поръчката: (изброени са по страници, констатирани според подателя на сигнала
несъответствия сред които са и констатации за:
o На стр. 111, т. 2 – Сграда да управление със склад – „Дейностите по
изпълнение са описани по-горе в записката“ … Довършителните работи никъде не се
срещат в офертата на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“, като това е основание за
отстраняването му.
o По отношение на кладенеца – по-горе няма описани дейности и дейности по
сондиране изобщо липсват.
- От стр. 115 до стр. 118 – Електротехническа част – текстът е дословно
преписан от ПИП. Не е посочена технология на изпълнение. Това основание за
отстраняване.
Подобно е положението на:
Стр. 141-144 – Сградни ВиК инсталации.
Не е посочена технология на изпълнение. Това е основание за отстраняване;
Стр. 144-145 – Отопление, вентилация и
климатизация. Не е посочена технология на изпълнение. Това основание за
отстраняване;
Стр. 145 – Газоснабдяване. Не е
посочена технология на изпълнение. Това основание за отстраняване;
Стр. 148 – 149 – Пожарна безопасност.
Не са третирани пасивните мерки от ПИП-а, а за активните не е посочена
технология на изпълнение. Това основание за отстраняване;
Стр. 149-153 – Система за управление и
контрол. Не е посочена технология на изпълнение. Това основание за
отстраняване;
Стр. 154-155 – Съпътстваща
инфраструктура (външни връзки). Не е посочена технология на изпълнение. Това
основание за отстраняване….
На 01.06.2022 г. жалбоподателят е сключил
договор за изпълнение на процесната обществена поръчка с избрания за изпълнител
участник – ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“.
На 03.08.2022 г. УО на ОПОС е постановил
решение, с което на основание чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 14,
ал. 1, изр. 1-во, предл. 2-ро, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ е прекратил производството по подадените
сигнали. В мотивите на решението се посочва, че към датата на подаване на
сигнала 13.04.2022 г. не е имали сключен договор за изпълнение на поръчката и
процедурата по възлагането й не е била приключила. От страна на УО на ОПОС не
се осъществява предварителен или текущ контрол върху провежданите от
бенефициентите процедури за възлагане на обществени поръчки, което – с оглед
изложените в сигнала обстоятелства, възпрепятства извършването на действия по
неговото разглеждане по същество и евентуално констатирането на някакви
нарушения, които биха могли да осъществяват съставя на нередност, за която УО
има задължението за предприемане на корективни действия. Проверка на
законосъобразността на сключен договор за възлагане на обществената поръчка
може да бъде извършена едва след изпълнение на задължението на бенефициента за
предоставяне на всички свързани документи, т.е. към един бъдещ момент.
Наред с това в решението изрично е
посочено,че в последствие възлагането на поръчката е приключило със сключване
на договор № ЗОП-41 от 01.06.2022 г., между Община Русе и ДЗЗД „Биогаз Русе
2021“ и на 09.06.2022 г. в ИСЕН е постъпило писмо от бенефициента – Община
Русе, с което общината представя на УО всички документи, свързани с проведената
процедура съгласно ЗОП, за осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност. Според УО на ОПОС в неговите права е да осъществи в процеса
на верификация последващ контрол за законосъобразност на сключените договори в
изпълнение на дейности по проекта – установяване на съответствието им с
правилата за определяне на изпълнител. Възможността за произнасяне на РУО по
отношение законосъобразността на действията на възложителя на обществената
поръчка е обвързана с правомощията му по отношение установяване допустимостта на
предявените за възстановяване разходи, незаконосъобразното извършване, на които
е основание за предприемане на предвидените в законодателството корективни
мерки (неверифициране на разходи, определяне на финансова корекция), което
предполага и наличието на основание от страна на бенефициента за тяхното
извършване, т.е. сключен договор за възлагане на обществена поръчка. УО на ОПОС
посочва също така, че предстои да бъде осъществен последващ контрол за
законосъобразност на сключения договор, вследствие на който ще се установи има
ли нарушения, съставляващи нередност о смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗЕСУСИФ и основания за налагане на финансова корекция. С оглед на това сигналът
е препратен към компетентния отдел за информация и след осъществяване на
последващ контрол на възложената поръчка ще бъдат информирани заинтересованите
лица.
Незабавно след постановяване на
горецитираното решение от 03.08.2022 г. с писмо изх.№
2-004-0003-4-276/08.08.2022 г. началник отдел „ПК“ е уведомил УО на ОПОС, че в
резултат на осъществен последващ контрол
за законосъобразност на процесната обществена поръчка и сключения в
резултат на нея договор е установено едно нарушение, което отговаря на
определението за сигнал за нередност. Посочено е, че констатираното нарушение
се изразява в незаконосъобразно изменение на условията за допустимост на
участниците в процедурата, заложени в Указанията за подготовка на офертите,
Техническата спецификация и изискванията за съставяне на Програма за изпълнение
на проектирането и авторския надзор и Строителна програма, като приложения към
Предложението за изпълнение на поръчката, в резултат на което е опреден за
изпълнител, участник който не отговаря на горепосочените условия – нарушение на
чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). В
това писмо не се съдържат конкретни фактически обстоятелства и съображения на
подаващия сигнала относно посоченото нарушение.
На следващия ден – на 09.08.2022 г. до
жалбоподателя е изпратено писмо изх.№ 2-004-0003-2-604/09.08.2022 г. относно
осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на открита процедура по
ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране,
авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с изграждането на анаеробна
инсталация и доставка на необходимото оборудване, съоръжения и техника,
необходими за експлоатацията на анаеробната инсталация“ и сключен Договор №
ЗОП-41/01.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ на стойност
22 833 702,76 лв. без ДДС. В писмото е посочено, че е налице
регистриран сигнал за нередност в ИСУН № 1061. С писмото жалбоподателят е
уведомен за установено нарушение с финансов ефект, както следва:
„Незаконосъобразно изменение на условията за допустимост на участниците в
процедурата, заложени в Указанията за подготовка на офертите, Техническата
спецификация и изискванията за съставяне на Програма за изпълнение на проектирането
и авторския надзор и Строителна програма, като приложения към Предложението за
изпълнение на поръчката, в резултат на което е опреден за изпълнител, участник
който не отговаря на горепосочените условия – нарушение на чл. 107, т. 2, буква
„а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП“. Посочва се, че в
офертата на участника определен за изпълнител, в частта Техническо предложение
се откриват несъответствия с изискванията на възложителя, заложени в Указанията
за подготовка на офертите за участие в обществената поръчка, Техническата
спецификация и в частност с изискванията за съставяне на Програма за изпълнение
на проектирането и авторския надзор към предложение за изпълнение на поръчката
и Строителна програма за изпълнение на СМР във връзка с изграждането на
анаеробна инсталация и доставка на необходимото оборудване, съоръжения и
техника, необходими за експлоатацията на анаеробната инсталация, както и ПИП за
„Проектиране и изграждане на Анаеробна инсталация за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. В писмото са описани шест
несъответствия според УО на ОПОС:
1.
Установява се, че неколкократно в
предложението за изпълнение, участникът определен за изпълнител е посочил, че
ще извърши проектиране във фаза „работен проект“, а именно – на стр. 26 и стр.
27 от Приложение 2 „Програма за изпълнение на проектирането и авторския надзор
от Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““, въпреки че, според т. 1.5 от
Указанията, необходими за подготовка на офертите за участие н обществената поръчка
възложителят е посочил, че процедурата включва изготвяне на инвестиционен
проект във фаза „технически проект“;
2.
В Приложение 2 „Програма за изпълнение на
проектирането и авторския надзор от Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““ по
отношение на членовете на проектанстския екип подробно са описани дейностите,
отговорностите и задълженията им, но се установява, че липсва информация за
това, по какъв начин ще взаимодействат помежду си, което е част от условията в
указанията от възложителя съобразно т. 9.2.4 от Указанията, необходими за
подготовка на офертите за участие с обществената поръчка, а именно да се опишат
последователността и взаимообвързаността на дейностите по проектиране и
авторски надзор.
3.
В Приложение 2 „Програма за изпълнение на
проектирането и авторския надзор от Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““ по
отношение на „Дейност 4, Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение
на строителството, технически решения, технологичен контрол и съдействие при
въвеждане на обекта в експлоатация“ дословно е цитирана информацията от
Техническата спецификация на възложителя. При подробен преглед се установява,
че липсва информация за последователността и взаимообвързаността на дейностите
по авторски надзор, което според УО на ОПОС е в противоречие с т. 9.2.4 от
Указанията за подготовка на оферти в процедурата, а именно да се опишат
последователността и взаимообвързаността на дейностите по проектиране и
авторски надзор.
4.
В Приложение 3 „Строителна програма на
Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““ на стр. 111, т. 2 – „Сграда за управление
със склад“, по отношение на коментара “Дейностите по изпълнение са описани
по-нагоре в записката“ и дейността „довършителни работи“, при подробна проверка
на предложението на изпълнителя се установява, че въпросната дейност не е
описана по никакъв начин и липсва. Това според УО на ОПОС отново е в
противоречие с т. 9.2.4 от Указанията за подготовка на оферти в процедурата и
изискването относно минималното съдържание на Строителната програма, и
по-конкретно относно обхват и дейности, съобразно виждането на участника за
подхода при изпълнение на СМР като следва да се опишат отделните дейности,
необходими за изпълнението на СМР съгласно Техническата спецификация и
технологичните правила, вкл. подготвителните дейности, дейностите по
изпълнението на СМР, тестванията, въвеждането на обекта в експлоатация,
дейностите по отстраняване на констатирани нередности.
5.
В Приложение 3 „Строителна програма на
Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““ на стр. 115, т. 17 – „Сондажен кладенец“,
по отношение на коментара „Дейностите по изпълнение са описани по-нагоре в
записката“ и дейности свързани със сондиране, се установи че не са описани и
изобщо липсват. Това противоречи на т. 9.2.4 от Указанията за подготовка на
оферти в процедурата относно изискването да се опишат отделните дейности,
необходими за изпълнението на СМР съгласно Техническата спецификация и технологичните
правила, вкл. подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на СМР,
тестванията, въвеждането на обекта в експлоатация, дейностите по отстраняване
на констатирани нередности.
6.
В Приложение 3 „Строителна програма на
Дружество по ЗЗД „Биогаз Русе 2021““ на страници съответно: от 115 до 118 –
Електротехническа част; от 141 до 144 – Сградни ВиК инсталации; от 144 до 145 –
Отопление, вентилация и климатизация; от 149 до 153 – Система за управление и
контрол; от 154 до 155 – Съпътстваща инфраструктура (външни връзки) се
установява, че п всички тези части дословно е цитирана информацията от ПИП, но
не е посочена технологията на тяхното изпълнение, въпреки че съгласно т. 9.2.4
от Указанията за подготовка на оферти в процедурата възложителят е поставил изискване
в Строителната програма като минимално съдържание да се включи технологична
последователност на строителните процеси, включваща описание на видовете СМР и
предлаганата технология на изпълнението на основаните елементи на инсталацията
и изискванията към тях, както и посочване на тяхната последователност на
изпълнение.
С оглед на установените разминавания и несъответствия, описани по-горе,, УО
но ОПОС е извел заключение, че липсва съответствие на Предложението за
изпълнение на поръчката представено от
участника „Биогаз Русе 2021“ ДЗЗД, с приложенията към него за изпълнение на
обществената поръчка , с предварително обявените условия за допустимост на
възложителя, поради което същият е допуснат незаконосъобразно до по-нататъшно
участие в процедурата в нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Това от своя страна според УО на ОПОС
обосновава определянето на финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ на основание т. 14 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
В заключение в уведомителното писмо до жалбоподателя са изложени
съображения, защо УО на ОПОС счита, че констатираното от него нарушение и
описаните по-горе несъответствия не са бири предмет на разглеждане при
проведеното оспорване пред КЗК и ВАС на работата на комисията за оценка на
офертите при първоначалното разглеждане на офертите и следва да бъде
процедирано по реда на ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.
На Общината е даден срок от 14 дни на основание чл. 73,, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
за да представи своите писмени възражения по основателността на предложената
финансова корекция и при необходимост на приложи доказателства, в случай, че
разполага с такива.
След получаване на уведомителното писмо за констатираното нарушение,
квалифицирано от УО на ОПОС като нередност, жалбоподателят в указания му срок
подал възражение, в което подробно мотивирал тезата си за липса на процесното
нарушение, възразявайки по всяко от описаните от УО на ОПОС несъответствия.
На 30.08.2022 г. на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕФСУ и Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г.
за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на
анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията
на РСУО – Русе“, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в
настоящото производство решение, с което е определил на Община Русе финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор
№ ЗОП-41/01.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ на стойност 22 833 702,76
лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с
нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности. В решението липсва изложение на
установените факти, така както това сторено в писмо изх.№ 2-004-0003-2-604/09.08.2022
г., изложени са възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, като е
изведен окончателен извод за наличие на нарушения на чл. 107, т. 2, буква „а“ от
ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което е квалифицирана като
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
В хода на съдебното
производство е назначена съдебно-техническа експертиза, срещу която ответникът
възразява само по отношение на определени текстове (изречения) считайки, че
заключението на вещото лице в тези части излиза извън обхвата на поставените му
задачи. От заключението на експертизата се установява, че в техническата
спецификация, одобрена като част от документацията за провеждане на
обществената поръчка е посочено, че следва да бъде изградена „Сграда за
управление със склад“, но без да а дадени данни за конструкцията, размерите,
материали и др. данни. В Строителната програма на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ е
описано изграждане на Сграда за управление със склад, като монолитна двуетажна
сграда със застроена площ около 200 м2. В план сградата е с размери
на основата около 10/20 м. Приета е конструктивна етажна височина 3,40 м.
Монолитни плочи, греди и колони, единични фундаменти, стълбищна клетка.
Конструктивна подова настилка на кота +/-0,00 ще бъде от армиран стоманобетон.
Общата застроена площ – кота +/-0,00, етаж и покрив е около 600м2. В
определената приблизителна стойност са включени: изкопни работи, включително
извозването им; бетонови работи – кофраж, бетон и армировка и довършителни
работи. Предвижда се сградата да бъде проектирана със следното разпределение за
нуждите на експлоатацията:
Първи етаж – лаборатория
за вземане и съхранение на проби за изпращане в акредитирана такава, склад,
котелно помещение за отопление, 2 съблекални с бани и тоалетни, помещение за
управление на Кантар, работилница. Всички помещения следва да бъдат оборудвани
съгласно правилата за безопасност на труда и за нуждите на експлоатацията.
Втори етаж – контролна
зала (СУК) с до 2 работни места, кабинет за административно обслужване с до 5
работни места, кабинет на ръководителя, архив, помещение за хранене. Всички
помещенияследва да отговарят на нормите за здравословни условия на труд,
хигиенни противопожарни норми. Подробна разработка на разпределение и
оборудване ще бъде изготвена в хода на следваща фаза на проектиране.
В офертата не са
конкретизирани видовете довършителни работи, като те са уточнени с техническия
проект по различните части и са включени в количествените сметки към отделните
обекти, респективно в общата стойност, дадена в офертата. Основно довършителните
работи са зидарски, сухо строителство, мазачески работи, бояджийски работи,
настилки, замазки, облицовки, дограми, изолационни работи и други, които се
определят с техническия проект. В Количествената сметка на обект:
Административно битова сграда са дадени всички необходими довършителни работи.
На следващо място вещото
лице посочва, че в техническата спецификация, одобрена като част от
документацията за провеждане на обществената поръчка е посочено единствено, че
се предвижда изграждането на сондажен кладенец – На площадката ще се изгради
сондажен кладенец. По литературни данни кладенецът ще бъде с дълбочина около 80
м и с очакван експлоатационен дебит 1,50л/сек.Предвижда се стоманобетонова
площадка около сондажа. В количествената сметка по част ВиК е даден и подобект:
Сондажен кладенец.
На поставените
допълнително към вещото лице въпроси от ответника, експертът посочва,че в
Строителната програма на ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ не са посочени довършителни
дейности на други места/място в документа за Сграда за управление със склад. Не
са посочени на други места (освен на стр. 11, т. 2) конкретни довършителни
работи. Същото се отнася и за обекта „Сондажен кладенец“.
В съдебно заседание на
04.05.2023 г. вещото лице пояснява, че характерът на довършителните работи се
определя и зависи от проектанта на обекта, които не могат да бъдат описани
детайлно при кандидатстване. Те са упоменати в офертата, тъй като са
задължителни, за да бъде въведен обектът в експлоатация. По отношение на
сондажния кладенец вещото лице посочва също, че е въпрос на проект и не може
строителят първоначално да определи нито диаметъра на тръбите, които ще се
пускат, нито дълбочината на кладенеца, нито дълбочината до която може да се
достигне, за да е ефективен кладенеца. От вещото лица са разгледани
количествените сметки, които са неразделна част от изготвения технически проект
и няма как на фаза офериране да бъдат налице. Затова според експерта в офертата
са изписани най-общо работите СМР, които се извършват за всеки обект – това са
изкопи, бетон, металоконструкции, армировъчни работи, кофражи, което е
задължително.
При тези данни съдът
намира от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за
възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003
"Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г.". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-707/01.08.2022
г. на Министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на
администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил
изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Галина Симеонова, за
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на това
съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен
административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по
закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното
решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
във вр. с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното
решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива
са описани подробно в писмо изх.№ 2-004-0003-2-604/09.08.2022 г., на което
обаче органът се е позовал изрично при постановяване на решението си (макар в
тази част – на стр. 2 от решението, писмото да е изписано погрешно като такова
с изх.№ 1-016-0011-2-576/18.07.2022 г.), поради което, съдът намира, че изискването
на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за излагане на установените фактически
обстоятелства е спазено. Доколко извлечените от акта и преписката фактически
основания кореспондират с посочените в административния акт правни основания е
въпрос на неговата материална законосъобразност.
Съдът намира, че формално са спазени
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила при провеждането на процедура по
определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен
срок за възражение след получаване на писмо изх. № 2-004-0003-2-709 от 06.10.2022
г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението в
МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.
Следва обаче да се отбележи, че съдът
намира за правно необоснован процедурния похват, използван от ответника, при
който първо е прекратено производството по подадените сигнали, с аргумента, че
те се явяват преждевременни, а незабавно след това е регистриран нов сигнал по
абсолютно същите фактически обстоятелства, който според употребения от
ответника термин вече е „процедиран“. При положение, че още към момента на
постановяване на решението от 03.08.2022 г. УО на ОПОС е разполагал с
информацията за приключената обществена поръчка и сключения в резултат на нея
договор с изпълнителя, не става ясно защо производството по подадените сигнали
е прекратено и като незабавно е регистриран нов сигнал със същото съдържание. Аргументът,
че последващия контрол може да бъде извършен едва при депозирано искане за
верифициране на разходи не може да бъде споделен. Определянето на финансова
корекция, респективно предхождащото я установяване на нарушения при
определянето на изпълнител по даден проект, представляващи нередности по
смисъла на ЗУСЕФСУ, е производство, различно и независимо от производството по
верифициране на разходите, подлежащи на възстановяване чрез предоставената
безвъзмездна финансова помощ. Точно обратното, при верифициране на заявените за
възстановяване разходи, УО е длъжен (по аргумент от чл. 75, ал. 1, изр. 1-во от
ЗУСЕФСУ) да отчете ако върху заявените за възстановяване разходи е определена
финансова корекция като одобри вече коригираните чрез финансова корекция
средства.
В случая обаче макар възприетия от
ответника процесуален подход да сочи на недобросъвестно упражняване на
правомощия, не съставлява съществено процесуално нарушение, доколкото с
постановяване на решението от 03.08.2022 г. процесните сигнали не са разгледани
по същество и липсва такова произнасяне от УО на ОПОС, а не е налице
преклузивен срок, в който управляващия орган може да разгледа и да се произнесе
по постъпили при него данни за наличие на нарушение, представляващо нередност.
В конкретния казус съдът намира, че е
налице материална незаконосъобразност на оспореното решение, тъй като от
доказателствата по делото не се обосновава наличие на твърдяното от ответния
административен орган нарушение, съставляващо нередност, за която се следва
определяне на финансова корекция.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически
оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на
ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Русе има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", Общината е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка, разходваните средства за която са одобрени за подпомагане чрез
безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т.е. налице е първия елемент от фактическия състав на
определението за "нередност".
Както беше посочено, съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата
на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна
страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а в чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на която се основава решението
на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция, като случаи на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени случаите
при които критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Като описание на нарушението Наредбата сочи следното: „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно
приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или
– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Не е налице нередност,
ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция“.
Фактите, свързани с провеждането на
процесната обществена поръчка и сключването на договор за нейното възлагане с
избрания за изпълнител участник, са безспорно установени както от представените
с административната преписка доказателства, така и от събраните по делото
такива, а също така и при справка в ЦАИС – АОП по партидата на възложителя за
същата обществена поръчка. Спорът е правен и се свежда до това, налице ли е
нарушение на правилата на ЗОП, такова каквото е посочено от ответника в
оспореното решение и съставлява ли нередност, като предпоставка за определяне и
налагане на финансова корекция.
Изводите си по така описаните спорни
въпроси съдът ще изложи, разглеждайки поотделно всяко от несъответствията,
посочени от УО на ОПОС в оспорваното решение, въз основа на които е формиран
извод, за наличие на нарушение.
УО на ОПОС твърди, че е налице
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП. На първо място следва да се посочи, че никъде в решението си УО на
ОПОС не излага фактически доводи свързани с нарушение на принципите, визирани в
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, поради което съдът намира, че по отношение на
посочването на тези разпоредби като нарушение, оспореното решение се явява
немотивирано, независимо, че нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП не са
посочени като самостоятелно нарушение, а само във връзка с нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Последната разпоредба от своя страна предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник,
който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия
за изпълнение на поръчката.
В конкретния случай административният орган описвайки установените факти (в писмо изх.№ 2-004-0003-2-604/09.08.2022 г.) е приел, че на основание тази разпоредба участникът, класиран на първо място всъщност е следвало да бъде отстранен, тъй като подадената от него оферта в частта на техническото предложение не отговаряла на поставените от възложителя изисквания за минимално задължително съдържание. Съдът намира този извод на административния орган за необоснован. На първо място по отношение на твърдението, че е налице несъответствие на подадената от ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ оферта с изискванията на възложителя, поради това, че в Програмата за изпълнение на проектирането и авторския надзор участникът „неколкократно“, според ответника, е посочил, че ще извърши проектиране във фаза „работен проект“, съдът счита, че в случая не е налице такова несъответствие, въпреки действително използвания (само на две места в цялата Програма – на стр. 26 и стр. 27) термин „работен“ или „работен проект“. В случая от цялостния прочит на представената програма категорично става ясно, че участникът оферира изготвянето на инвестиционен проект за обекта във фаза „технически проект“, съобразно изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти като в случая доколкото предвиденото в документацията проектиране е еднофазно – само във фаза „технически проект“, то не може да се говори за някаква неяснота в подадената оферта, предвид факта, че работните проекти по смисъла на цитираната наредба са по-детайлни и при еднофазно проектиране са равностойни на техническите проекти.
На следващо място съдът, противно на възприетото от административния орган, намира за основателни възраженията на жалбоподателя, че офертата на участника, избран за изпълнител, всъщност съдържа цялата изискуема от възложителя информация относно това по какъв начин ще взаимодействат помежду си отделните членове на проектантския екип, макар тази информация да не е структурирана и изложена в обособен раздел/част от изготвената от участника програма за изпълнение на проектирането и авторския надзор. В случая административният орган се е задоволил единствено да посочи, че липсва информация за това по какъв начин ще взаимодействат помежду си членовете на проектантския екип, което е част от условията в указанията на възложителя, като са цитирани тези указания, а именно, че в програмата за изпълнение на проектирането и авторския надзор следва да се опишат последователността и взаимосвързаността на дейностите по проектиране и авторски надзор. Така например съдът установи, че на стр. 31 и следващите от Програмата са разписани организационните връзки и взаимоотношенията между членовете на проектантския екип като именно тук (на стр. 32) е посочено, че по време на изготвяне на инвестиционния проект по отделните части, проектантите по своята част съгласуват своите разработки със своите колеги – проектанти по другите проектни части. При обсъждане на възражението на жалбоподателя по отношение на тази констатация УО на ОПОС е прибягнал до словесна еквилибристика, посочвайки, че „с представената информация за провеждане на срещи – вътрешноекипни или контролни спрямо членове на екипа с ръководителя на екипа, по-скоро се представя информация за самия начин на комуникация между експертите, но не може да се изведе заключение за наличие на яснота за това, как същите ще си взаимодействат в процеса на изпълнение, т.е. как ще бъдат взаимообвързани в процеса на изпълнение на поръчката, как ще си осъществяват взаимодействие“. Цитираното съждение по никакъв начин не обосновава извод за несъответствие на представената от участника ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ с изисквания на възложителя, доколкото се базира на напълно произволно тълкуване на термините комуникация и взаимодействие.
Със същото условие на т. 9.2.4 от Указанията за подготовка на офертите, е обоснована и третата констатация на УО на ОПОС относно дейност № 4 – Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството, технически решения, технологичен контрол и съдействие при въвеждане на обекта в експлоатация, като се посочва, че липсва информация за последователността и взаимообвързаността на дейностите по авторския надзор. В решението липсва какъвто и да е анализ на предложението на конкретния участник ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ досежно комуникацията между проектантския екип, както във фазата на проектирането, така и във фазата на упражняване на авторски надзор. Такъв опит е направен едва при обсъждане на възражението на жалбоподателя като са коментирани единствено цитираните от него текстове от предложението на участника.Отделно от това по отношение на констатацията, свързана с Дейност № 4 – упражняване на авторски надзор, от съдържанието на оспорваното решение, и по конкретно на писмото до жалбоподателя, на което решението се основава, не става ясно в какво точно се състои установеното от ответника несъответствие: В това, че в тази част била дословно цитирана информацията от Техническата спецификация на възложителя или в това, че липсва, според УО, информация за последователността и взаимообвързаността на дейностите по авторския надзор. Уточнение в тази насока е дадено едва при обсъждането на възраженията на жалбоподателя, където вече изрично се посочва, че констатираното несъответствие е свързано с липсата на посочената информация. Съдът в това отношение счита, че преповтарянето на поставените от възложителя условия, по начин, сочещ, че участникът предлага да изпълни поръчката именно прилагайки тези условия, не води до нередовност на представената оферта. На следващо място не се установява и твръдяната липса на информация относно последователността и взаимообвързаността на дейностите по авторски надзор. На стр. 53 и сл. от Програмата подробно са отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както между предлаганите от участника специалисти, така и в отношенията с възложителя. Изрично са разписани и последователността и взаимообвързаността на дейностите по авторски надзор в отделна част от Програмата (стр. 56 и сл. от нея). Начина на излагане на информацията в тези части не е предмет на оценяване, още повече, че такова оценяване би било в противоречие с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Отделно от това не може
да бъде споделена тезата на административния орган, че съдържащият се в
програмата график не онагледява информация за последователността и
взаимообвързаността на дейностите по авторски надзор. Точно обратното именно в
този график се посочва всяка от дейностите не само с каква продължителност е,
но и кога е нейното начало и кога е краят й (подневно), кои са отговорните
служители и прочие като в съчетание с изложението относно отделните похвати за
взаимообвързаност на дейността, представят необходимата и изисквана от
възложителя информация, при положение, че самият възложител не е поставил
конкретни изисквания към съдържанието на техническото предложение в тази му
част.
Следващите три
несъответствия на техническото предложение на участника, класиран на първо
място и избран за изпълнител, които УО на ОПОС твърди, че са налице са свързани
със съдържанието на представената от участника Строителна програма. Според
изискването на възложителя, дефинирано в т. 9.2.4 от Указанията за подготовка
на офертите, възложителят е изискал от участниците да представят към
Предложението си за изпълнение на поръчката Строителна програма, която да е в
съответствие с изискванията на Техническата спецификация, технологичните
правила и всички останали изисквания на Възложител, посочени в документацията
за обществената поръчка, която Строителна програма е обвързваща за изпълнителя
по отношение на изложените в нея обстоятелства и поражда задължение за
изпълнителя по договора за нейното спазване. Възложителят е определил, че
строителната програма следва да съдържа минимум: Технологична последователност
на строителните процеси, като в тази част от строителната програма, участникът
трябва да опише предложенията си относно: Обхват и дейности, съобразно
виждането му за подхода при изпълнение на СМР – следва да се опишат отделните
дейности, необходими за изпълнението на СМР съгласно Техническата спецификация
и технологичните правила, вкл. подготвителните дейности, дейностите по
изпълнението на строително-монтажните работи, тествания, въвеждането на обекта
в експлоатация, дейностите по отстраняване на констатирани нередности.
УО на ОПОС е счел, че това изискване не е изпълнено по отношение на предвидената за изпълнение Сграда за управление със склад“ в частта на посочените от участника довършителни работи, които не били описани по вид и технология на изпълнение в представената от ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ Строителна програма. Строителната програма не съдържала и дейности, свързани със сондиране за предвидения в поръчката за изграждане сондажен кладенец. На последно място според УО на ОПОС Строителната програма в частите Електротехническа, Сградни ВиК инсталации, Отопление, вентилация и климатизация, Система за управление и контрол и Съпътстваща инфраструктура (външни връзки) е цитирана информацията от ПИП, но не е посочена технологията на тяхното изпълнение.От приложената по делото документация за обществената поръчка и представената от участника ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ оферта е видно, че основните минимални елементи та инсталацията, която е предмет на проектиране, изграждане, оборудване и авторски надзор, включват изграждане на Сграда за управление със склад и Сондажен кладенец. При описанието в Строителната програма на дейностите, необходими за изпълнението на СМР съгласно техническата спецификация, където са дефинирани тези минимални основни елементи на инсталацията, участникът ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ е посочил, че за изграждането на сградата за управление със склад се предвижда извършването на изкопни работи, бетовони работи – кофраж, бетон армировка и довършителни работи като изрично са посочени ориентировъчните параметри на планираната сграда и е уточнена, че подробна разработка на разпределение и оборудване може да бъде изготвена в хода на следваща фаза на проектиране. Относно предвидения за изграждане сондажен кладенец изрично е посочена само дейността по изграждане не стоманобетонна площадка около кладенеца без да са посочени предвидени сондажни дейности с посочване на технологията на извършването им.
Видно от заключението на вещото лице описаните дейности – довършителни работи по сграда за управление със склад и сондажни дейности за Сондажен кладенец, са пряко зависими от проекта, който ще бъде изработен за съответния обект и са предмет на проектантско решение, чието изпълнение обективно не може да бъде оферирано като видове дейности и технология на изпълнението им преди одобряване на съответния технически проект. В случая вещото лице е установило, че на по-късен етап при изготвяне на проекта и количествените сметки, неразделна част от него, процесните дейности са предвидени и стойностите им са включени в оферираната от участника цена. Изложеното сочи, че не може да се приеме за несъответствие на подадената от участника, класиран на първо място, оферта с изискванията на възложителя, след като обективно тези изисквания не биха могли да бъдат изпълнени по начина, посочен от УО на ОПОС. В този случай теоретично би могло да се говори за непрецизност на поставеното изискване, но не и за несъответствие на офертата на конкретния участник, който е посочил в техническото си предложение всички дейности, които към фазата на офериране са известни и могат да бъдат описани като видове и технология на извършването им.На последно място съдът не споделя тезата на УО но ОПОС, че изброените в решението части от Строителната програма не е посочена технология на изпълнение по отношение на видовете СМР.На първо място и тук административният орган е направил единствено голословна констатация, която не е аргументирана с никакъв анализ на конкретното съдържание на Строителната програма на участника, в която подробно са описани видовете дейности, които ще бъдат извършвани по съответните части с начина на тяхното извършване, съобразно конкретиката на съответния вид дейност. В решението, а и в уведомителното писмо, на което органът се позовава относно фактическите си установявания, не се съдържат никакви конкретни фактически обстоятелства, които да обосновават по какъвто и да е начин извода за липса на посочена технология на изпълнение на описаните в Строителната програма на участника, в посочените части, строителни-монтажни работи. При това положение съдът е поставен в невъзможност да извърши проверка на направените от административния орган изводи за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя и от там за наличие на нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
В обобщение на изложените до тук
съображения на съда, може да се направи извод, че от събраните в хода на делото
доказателства не се установяват посочените от УО на ОПОС нарушения на ЗОП, т.е.
не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на
нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране
на нередността като такава по Наредбата за посочване на нередности, респективно
и за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.
С оглед на това, съдът приема, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице
несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал
административният орган, т.е. административният акт е издаден в противоречие с
приложимия материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбата
се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането на
възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община Русе,
определено в размер на 300 лв., съгласно чл. 24, изр. ІІ от Наредбата за
заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37 от
Закона за правната помощ, държавна такса в размер на 1 700 лв. и 608,40
лева депозит за вещо лице.
Съдът намира за неотносимо
възражението на ответника за прекомерност на претендираните от жалбоподателя
разноски, предвид факта, че по силата на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, размерът на юрисконсултското възнаграждение се определя служебно от съда,
независимо от поискания от страната размер.
Водим от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Русенският административен съд
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе,
представлявана от Кмета на общината, Решение от 30.08.2022
г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014 -2020 г., с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер
на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения договор № ЗОП-41/01.06.2022
г. с изпълнител ДЗЗД „Биогаз Русе 2021“ на стойност 22 833 702,76 лв.
без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите – гр. София да заплати на Община Русе, с административен адрес гр. Русе,
пл. "Свобода" № 6, ЕИК *********, сумата от 2 608,40 (две хиляди
шестстотин и осем лева и четиридесет стотинки) лева, представляваща разноски по
делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: