РЕШЕНИЕ
№ 368
гр. Враца, 07.11 2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести състав, в
публично заседание на 06.10.2022г.
/ шести октомври две хиляди
двадесет и втора година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ:
ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Стела Бобойчева
и с участието
на прокурор Веселин
Вътов, като разгледа докладваното
от съдията адм. дело №446 по описа
на АдмС – Враца за 2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. АПК,
вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ/ с изм. ЗУСЕФСУ/.
Образувано
е по жалба на „В. и К.“ ООД ***, представлявано от * А.П. срещу РЕШЕНИЕ от 17.06.2022 г. на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС
2014-2020 г., с което е наложена
финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатите договори по обособена позиция № 1 – Договор № 6/11.02.2021 г.; по
обособена позиция № 2 - Договор № 7/11.02.
2021 г.; по обособена позиция № 3 - Договор № 16/08.06.2021 г. и по
обособена позиция № 4 - Договор № 8/11.02.2021 г., приети за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по см. на
чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, в съответствие
с чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ.
С жалбата се твърди, че оспореното решение е нищожно, недопустимо и
незаконосъобразно, за което се излагат подробни съображения. Иска се отмяна на
решението. Претендират се разноски по делото.
В
с.з. оспорващият се представлява от * Д.Б.-Г.
и * К.М. от АК-***, които поддържат жалбата. Иска се отмяна на оспореното
решение, като незаконосъобразно, за което се навеждат доводи.Претендират се
разноски по делото, съгласно представен списък, ведно с доказателства.
Представена е и писмена защита с изложени съображения по съществото на спора.
Ответникът
- Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 в с.з. чрез процесуалния
си представител Й.К.Т.– ** моли за постановяване
на акт, с който да се отхвърли жалбата
на „ВИК“ ООД, като неоснователна и да се
остави в сила решението. Счита решението за издадено в съответствие с
изискванията на чл.59 АПК, спазена е
процедурата по чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ, изложени са точно мотивите за определяне на
финансовата корекция. Органа е установил при проверката, че е налице нарушение,
което от своя страна осъществява състава
на нередността, поради което е и определил оспорената финансова корекция. Счита
акта за издаден в съответствие с материолноправните разпоредби и следва да остане в сила. Претендират се
разноски по делото в максимален размер и се прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение. В представена по делото молба от В.Д.-** също се
моли за оставяне на жалбата без уважение, като неоснователна и потвърждаване на
решението, като законосъобразно, като се поддържат изцяло изложените в него
мотиви. Претендира се юрисконсултско възнаграждение в размер на 560 лева и се
прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура Враца, прокурор В.Вътов дава заключение за
неоснователност на жалбата. Посочва, че не са допуснати нарушения на
процедурата и материалния закон.
По
делото са събрани писмени доказателства. Приложена е административна преписка по
оспореното решение, на хартиен и
оптичен носител.
Настоящият
съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка, съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
На
03.07.2019г. между Министерство на околната среда и водите, чрез неговите
представители, Ръководител на управляващия орган от една страна и „В.и К.“
ООД, ***, чрез неговите представители, Бенефициент от друга страна е сключен Административен договор № Д-34-56/03.07.2019г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по опeративна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана
от Европейски фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016
“Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „В. и К.“ ООД – ***“.
Неразделна част от договора е Приложение №1-одобрено проектно предложение № BG 16M1OP002-1.016- и Приложение №2, приложени към договора. Между
страните към договора е сключено и допълнително споразумение №1, рег.№ BG 16M1OP002-1.016-0002-С01
в ИСУН 2020, изх.№ Д-34-56/15.03.2021г.
Приложена
е и документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по
проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от
„ВИК“ ООД – ***-водопроводна и канализационна мрежа, по 4 обособени
позиции“/л.54/. Представена е цялата документация по проведената обществена
поръчка/решение, обявление, заповед за назначаване на комисия, протоколи на
комисията, разяснения по обществената поръчка и т.н./.
В документацията на процесната обществена поръчка, в част III,
т.3.2.5 възложителя е посочил, че при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат
или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията
на нормативен или административен акт, съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за изпълнение на
поръчката, като в подточка 2 е уточнил, че при участие на обединения, които не
са юридически лица съответствието с критерия за подбор– наличие на застраховка
„Професионална отговорност“ се доказва от всеки съдружник в обединението,
на когото са разпределени строително-монтажни дейности“.
Видно
е, че при проведената обществена поръчка
са получени четири оферти за обособена
позиция №1, осем оферти за обособена позиция №2, седем оферти за обособена
позиция №3 и четири оферти за обособена позиция №4.
С
решение №1/06.01.2021г. на комисията по обществената поръчка са класирани
участниците и определени изпълнители на обществената поръчка по четирите
обособени позиции. Въз основа на решението са сключени по четирите обособени позиции и 4 договора. По обособена позиция №1 е
сключен договор №6/11.02.2021г. с Обединение “Р. 2020“ на стойност 9 838 276,89
без ДДС; по обособена позиция №2 - договор №7/11.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД “М.
2020“ на стойност 4 273 617
лева без ДДС; по обособена позиция №3
--договор № 16/08.06.2021г. с ДЗЗД „Р. 2020“ на стойност
13 779 921,30 без ДДС и по обособена позиция №4-договор
№8/11.02.2021г. с изпълнител „Р. 2020“
на стойност 8 924016,30 лева.
С
Писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът „ВИК“ ООД *** е уведомен,
че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключените
4 договора по спорната обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по
реда на ЗОП, не са установени нарушения, съставляващи „нередност“ по см. на
чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид на което не са налице основания за налагане
на финансова корекция/л.52/.
С
второ писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът „ВИК“ ООД *** е
уведомен,, че във връзка с осъществена повторна проверка за законосъобразност
на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство
с предмет „ Инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ по проект „Изграждане
на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД –***-водопроводна
и канализационна мрежа, по 4 обособени позиции“ и четирите сключени договора по
отделните 4 обособени позиции и във вр. с резултатите от одит на операциите,
извършен от ИА“Одит на средствата от Европейския съюз“ на декларираните разходи
през седма счетоводна година и изпратено писмо изх.№ 04-15-1/12.01.2022г. за
повторна проверка от страна на УО на ОПОС за законосъобразност на сключени
договори, предвид което не са налице основания за налагане на финансова
корекция и че в тази връзка се потвърждава липсата на нарушения по проведената
процедура за възлагане на обществената поръчка, съгласно осъществен последващ
контрол на УО на ОПОС, обективиран в
писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г./л.50/.
С
писмо изх.№ 1-016-0002-4-179/29.04.2022г. на Ръководител
на УО на ОПОС е уведомен управителя на
„ВИК“ ООД ***, относно регистрирани в УО на ОПОС 2014-2020г. сигнали за нередност №988,№989,№990 и №991/приложени
по преписката/. В писмото като обект на
сигнала е посочено нарушение на
изпълнението на ДБФП № BG 16M1OP002-1.016-0002-С01
във вр. с възлагането на обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране,
авторски надзор и строителство/ по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „ВИК“ ООД – ***-водопроводна и
канализационна мрежа с 4 обособени позиции“, възложени чрез открита процедура
по ЗОП, за които са сключени четири договора по отделните 4 обособени позиции/изрично
посочени по номер и дата/. Посочено е, че съгласно раздел III.1.2
от обявлението и част IV, т.4.4.2 от
документацията за поръчката участникът трябва да има застраховка „Професионална
отговорност в строителството“ за строежи IV
група, II категория. Съгласно част III,
т.3.2.5 от документацията възложителя е уточнил, че при участие на обединения,
които не са юридически лица съответствието с критерия за подбор–„наличие на
застраховка „Професионална отговорност“ се доказва от всеки съдружник в
обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности“. Прието е, че съгласно изискванията
на възложителя всеки член на обединение, който изпълнява строително-монтажни
дейности, независимо от тяхната същност и специфика следва да притежава
застраховка професионална за
строителство на строежи втора категория. Прието е, че така въведеното изискване
е ограничително и е в нарушение на чл.2,ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП вр. чл.3,
ал.3 от ЗКС и чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително
застраховане в проектирането и строителството.Нарушението представлява
нередност по т.11,б.“б“ Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансова корекция в размер на
5 на сто от разходите по договорите за четирите обособени позиции.С писмото е
дадена възможност за запознаване с констатациите, съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ и да се направят възражения и приложат писмени доказателства в 21 календарни дни, считано от датата на получаване на писмото
чрез ИСУН 2020/л.43/. В срока от „ВИК“
ООД ***, чрез управителя е постъпило възражение, изх.№ 0400-51/17.05.2022г., в
което са изложени подробни възражения във вр. с
проведената обществена поръчка и
налагане на финансова
корекция/л.39/.
С Решение
от 17.06.2022г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС
2014-2020 е наложена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори по обособена позиция № 1 –
Договор № 6/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 2 - Договор № 7/11.02.2021
г.; по обособена позиция № 3 - Договор № 16/08.06.2021 г. и по обособена
позиция № 4 - Договор № 8/11.02.2021 г., приети за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2
ЗУСЕСИФ, в съответствие с чл.72, ал.4
ЗУСЕСИФ. Посочено е, че съгласно част III,
т.3.2.5 от документацията възложителя е уточнил, че при участие на обединения,
които не са юридически лица съответствието с критерия за подбор – „наличие на
застраховка „Професионална отговорност“ се доказва от всеки съдружник в обединението,
на когото са разпределени строително-монтажни
дейности“. Следователно съгласно изискванията на възложителя всеки член
на обединение, който изпълнява строително-монтажни дейности, независимо от
тяхната същност и специфика следва да притежава застраховка професионална за строителство на строежи втора категория. С
оглед на това е прието, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да притежава
застраховка професионална отговорност за втора категория строежи към момента на
подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат
право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажни работи, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не
са застраховани за изискуемата категория строежи. В решението УО е приел, че
така констатираното е в нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.6 от
ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6,ал.2 от Наредбата за условията и реда за
задължителното застраховане в проектирането и строителство, като констатираното
нарушение има отношение към четирите обособени позиции на обществената поръчка.
Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5%. За същото бенефициентът е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0002-4-179/29.04.2022г.
на Ръководител на УО на ОПОС. Обсъдил е възраженията на бенефициента,
предоставени с писмо изх.№ 0400-51/17.05.2022г. в ИСУН 2020 и е извел извод за тяхната
неоснователност. С решението е определена сума за възстановяване в размер на
21 136,99 лева по обособена позиция №2-договор №7/11.02.2021г. с
изпълнител ДЗЗД“Мездра 2020“ и 178 530,45 лева по обособена позиция
№4-договор №8/11.02.2021г. с изпълнител „Р. 2020“. По отношение на обособена
позиция №1-договор № 6//11.02.2021г. с изпълнител Обединение „Р. 2020“ и по
обособена позиция №3-договор № 16/08.06.2021г. с изпълнител ДЗЗД “Р. 2020“ е
посочено че не са заявени суми за верификация, поради което не следва да бъде
определяна сума за възстановяване към датата на решението.
Със заповед № РД-13/06.01.2022г. на
Министъра на околната среда и водите е
оправомощена Г.С. *** на ГД“ОПОС“
в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 от АПК, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения
акт, в законноустановения срок по чл.
149, ал.1 от АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ/.
Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ/ финансовата
корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Административният договор е
сключен с Министерство на околната среда и водите, чрез
неговите представители, като със заповед
№ РД-13/06.01.2022г. на Министъра
на МОСВ е
оправомощена Г.С. *** на ГД“ОПОС“
в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, поради което решението е
издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, като са изложени фактически
и правни основания за издаване на акта. По тези съображения решението не
е нищожно.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ. Бенефициента е уведомен
за започналото производство по налагане на финансова корекция с
писмо изх.№ 1-016-002-4-179/29.04.2022г., надлежно връчено, като е осигурена възможност
в 21 календарни дни от
датата на уведомлението да представи писмени възражения относно
основанието и размера на корекцията и писмени доказателства, като в дадения му
срок от страна на същият е депозирано
възражение рег.№ 0400-51/17.05.2022г., с което възразява, че не са допуснати
нарушения по проведената обществена поръчка и не са налице основания за
налагане на финансова корекция. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на
процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите на
оспорващия за непроведено производство по чл.99 от АПК. В случая не е налице
основание за прилагане на чл.99 от АПК, тъй
като не е налице изменение на влезли в
сила административни актове, не е увеличен размер на финансовата корекция по
предходни актове за определени нарушения и съответно определени нередности, а е
установено нарушение и е определена финансова корекция за него с оспореното
решение. Обстоятелството че дружеството е уведомено с две писма, че по
проведената обществена поръчка няма констатирани нарушения, не води до извод за
приложение на чл.99 от АПК вр. чл.74 от ЗУСЕСИФ, в каквато насока се прави
възражение от дружеството.
Решението
е издадено в нарушение на материалния закон.
В оспореното
решение УО е посочил, че съгласно част III,
т.3.2.5 от документацията възложителя е уточнил, че при участие на обединения,
които не са юридически лица съответствието с критерия за подбор – „наличие на
застраховка „Професионална отговорност“ се доказва от всеки съдружник в
обединението, на когото са разпределени строително-монтажни дейности“. Следователно съгласно изискванията
на възложителя всеки член на обединение, който изпълнява строително-монтажни
дейности, независимо от тяхната същност и специфика следва да притежава
застраховка професионална за
строителство на строежи втора категория. С оглед на това е прието, че
изискването всеки участник в обединение, който
ще изпълнява строителство, да притежава застраховка професионална
отговорност за втора категория строежи към момента на подаване на офертата,
необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание
чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни работи,
съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани
за изискуемата категория строежи. Същото
е в
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от
ЗКС и чл.6,ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане
в проектирането и строителство, като констатираното нарушение има отношение към
четирите обособени позиции на обществената поръчка. Нарушението е
квалифицирано, като нередност по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.
Следва да се посочи, че съгласно § 70
от ПЗР на ЗУСЕФСУ до приключване на програмите за програмен период 2014-2020
г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/,
разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнение на контрола на тези програми.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. /Наредбата/.
Съгласно легалната дефиниция в
разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански
субект като „нередност― следва да се вземат предвид три елемента от
обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право,
произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; има или би имало
за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между
нарушението и вредата. В тежест на административния орган е да докаже всички
елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни
видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Съгласно чл.6, ал.2 от Наредбата за
условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството/ НУРЗЗПС/ ако
след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява
дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи
минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат
съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.
Съдът приема, че така
въведеното изискване не е ограничително и същото не е в нарушение чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.6,ал.2 от НУРЗЗПС. Възложителя не е поставил ограничителни изисквания, които
да нарушават конкуренцията и поставените изисквания/критерии да не са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Възложителя в документацията раздел III „Условия за участие“, т.3.2.–участници-обединение
е разписал изрични указания как се отнасят поставените изисквания към участници
–обединения. В част III.3.2.5, подточка 2 е уточнено по отношение изискването на
валидна застраховка професионална отговорност, че то се отнася до всеки
съдружник в обединението, на които са разпределени дейности по проектиране
и/или строително монтажни дейности. Така записано условието е в съответствие с чл.59,
ал.6 от ЗОП „… или друго условие необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието при изпълнение на дейностите предвидени в договора
за създаване на обединение“. Това е така, тъй като условието за задължително
застраховане произтича от нормативен акт –чл.171, ал.1 ЗУТ и чл.2, ал.1 от НУРЗЗПС.
Лицата които извършват проектиране и строителство са задължени по силата на
чл.171,ал.1 от ЗУТ да застраховат професионалната си отговорност за вреди
причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Предвид
направеното изрично уточнение от възложителя, че изискването се отнася за
"участник на когото са разпределени
строително монтажни работи“, безспорно се установява, че процесното условие
касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство
съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Тоест
изискването е относимо не към всички участници в
обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по
строителство, за която е необходима посочената застраховка. В случая
възложителя изрично е посочил в документацията изискването на чл.59,ал.6 от ЗОП
и именно това е указал в документацията на процесната обществена поръчка като е
посочил: "при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението." Следва да
се посочи, че изискването за наличие на валидна застраховка "Професионална
отговорност“ е обвързано с разпределението на дейностите в обединението, като
възложителя няма как да знае какво вътрешно разпределение ще бъде уговорено
между съдружниците, поради което и подточка 2 на т.3.2.5 от документацията изискване е обвързано с вида на конкретните
дейности, които са разпределени на съдружника, а не с категорията на строежа по
обществената поръчка.
Така формулирано изискването не е в
нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП и не е ограничително, съгласно чл.2,ал.2 от ЗОП.
Същото не е и в противоречие с чл.3,
ал.3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за
извършване на дейностите по чл.3,ал.2 от ЗКС поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се
преценява в контекста на установеното в ал.4 - участието в обединение не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2.
Също така неправилно е прието от органа за нарушена и разпоредбата на чл.6,ал.2
от НУРЗЗПС, тъй като посочената хипотеза урежда случаи, при които застрахованото
лице започва да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са
предвидени по високи минимални застрахователни сума, но притежава сключена
застраховка, а не касае изначална липса на сключена застраховка на лице,
подлежащо на задължително застраховане.
Освен това органа нито е изследвал,
нито е подложил на анализ конкретните релевантни обстоятелства, а именно дали
поставеното изискване за застраховка «професионална отговорност» е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка; доколко изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват
строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за
създаване на обединението. Съдът счита, че така
формулирани текстовете не
препятстват възможността за подаване на оферти от определени участници –
обединения, тъй като в случаи на съмнения за противоречие в документацията
между общите условия към участниците и критериите за подбор, участниците могат
съгласно т.2.2. от документацията да поискат разяснения по условията в
документацията. Също така от проведената обществена поръчка е видно, че по всяка една от
обособените 4 позиции са подадени по няколко оферти, като от протоколите и решението за определяне на изпълнители по позициите е
видно, че няма отстранени участници на това основание.
На следващо място следва да се посочи, че по проведената обществена поръчка с писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г. бенефициерът
„ВИК“ ООД *** е уведомен, че във връзка с осъществен последващ контрол за
законосъобразност на сключените 4 договора по спорната обществена поръчка,
възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, не са установени нарушения,
съставляващи „нередност“ по см. на чл.70, ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид на което
не са налице основания за налагане на финансова корекция. С второ писмо изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г.
бенефициерът „ВИК“ ООД *** също е уведомен, че във връзка с осъществена повторна проверка за
законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка за строителство с предмет „Инженеринг/проектиране, авторски надзор и
строителство/ по проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената
територия обслужвана от „ВИК“ ООД – ***-водопроводна и канализационна мрежа, по
4 обособени позиции“ и четирите сключени договора по отделните 4 обособени
позиции и във вр. с резултатите от одит на операциите, извършен от ИА“Одит на
средствата от Европейския съюз“ на декларираните разходи през седма счетоводна
година и изпратено писмо изх.№ 04-15-1/12.01.2022г. за повторна проверка от
страна на УО на ОПОС за законосъобразност на сключени договори, предвид което
не са налице основания за налагане на финансова корекция и че в тази връзка се
потвърждава липсата на нарушения по проведената процедура за възлагане на
обществената поръчка, съгласно осъществен последващ контрол на УО на ОПОС, обективиран в писмо
изх.№1-016-0002-2-755/29.07.2021г./. След като УО с посочените по горе-две
писма, като в писмото от 01.02.2022г. изрично е посочено писмо
изх. № 04-15- 1/12.01.2022 г. на ИА „Одит на средствата от ЕС“ и по което е извършен последващ контрол по
поръчката и не са установени нарушения на правилата за възлагане на обществени
поръчки, водещи до определяне на финансова корекция, а впоследствие УО приема
нарушение на същата тази процедура, стои
въпроса за качеството на контрола, който е осъществен от ответника и дали не
следва да намери приложение чл.77, ал.2 от ЗУСЕСИФ/дори и да се приеме, че е
налице нередност/.
На следващо място, за да е
законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена
и основата, върху която същата се налага. Съгласно чл.70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на
отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕСИФ, като съгласно същата разпоредба се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирано пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и
българското законодателство. В решението е посочено, че финансовата корекция е в размер на 5 % от засегнатите от нарушението
и признати за допустими за финансиране
разходи от стойността на четири договора,
сключени по четири обособени позиции. С
решението е определена сума за
възстановяване по договор №7/11.02.2011г.,обособена позиция 2 и договор
№8/11.02.2021г. по обособена позиция 4, като е посочен и размера на дължимата
сума за възстановяване. От оспореното решение не става ясно как е изчислен
размерът на определената с него сума за възстановяване по тези два договора,
както и каква ще е определената
сума и по
другите два договора.
Не са посочени какви са допустимите разходи по договора, за да може да
се направи преценка от съда дали същите са правилно изчислени по отношение на
посочените суми за възстановяване.
Предвид изложеното, съдът приема, че
не е налице посоченото от органа нарушение на националния закон при
провеждането на проверената обществена поръчка. След като възложителят не е
допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност по т.11,б.“б“,Приложение
№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде
определена финансова корекция. При липса на допуснато от бенефициера нарушение
отсъства и другото основание за нередност - незаконосъобразно разходване на
средства от ЕСИФ. При така изложените съображения решението се явява
незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон и следва
да бъде отменено. Доводите на ответника
за законосъобразност на оспореното решение са
неоснователни. Жалбата като
основателна следва да бъде уважена.
При този изход на спора основателно се
явява искането на процесуалния представител на оспорващия за присъждане на
разноски по делото – държавна такса и адвокатско възнаграждение. По делото е
приложен списък на разноски, с който се претендират разноски в размер на
19 920.84 лв., от които заплатено
адвокатско възнаграждение в размер на 18 220.84 лева с включен ДДС и държавна
такса в размер на 1700 лева. Представен е и договор за правна защита и
съдействие от 30.09.2022г., от който е видно че адвокатското възнаграждение е в
размер на 18 220.84лв. с включен ДДС, определено съгласно материалния
интерес с ДДС, който изрично е посочен. Приложена е и фактура и преводно
нареждане за изплатено адв.възнаграждение в претендирания размер. От страна на
ответника, чрез процесуалния му представител е направено възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Съдът намира, че на оспорващото
дружество следва да се присъдят разноски в размер на 1700 лева - заплатена
държавна такса по делото и за адвокатско възнаграждение, но не и в
претендирания размер.
Основателно е възражението на ответника
за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение в полза
на процесуалния представител на дружеството-жалбоподател. Съобразно чл.78, ал.
5 ГПК „Ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно
съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по
искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им
част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона
за адвокатурата“. Право да поиска намаляване на заплатено от страна
възнаграждение на адвокат поради прекомерност, има само насрещната страна по
делото. В случая това е ответникът, който е направил такова искане.
Настоящият състав намира от една
страна, че делото не разкрива толкова съществена фактическа и правна сложност, която
да обоснове възнаграждение в размер на 18 220.84
лева с включен ДДС. Следва да се посочи, че жалбата е депозирана от управителя
на дружеството, а не чрез процес. му представители, производството по делото е
протекло в едно съдебно заседание, представена е писмена защита, която
припокрива и доводите изложени в жалбата. Също така следва да се посочи, че
макар и с решението да е наложена финансова корекция по четири договора, установеното
нарушение по всичките е едно и също. От друга страна от договора за правна
защита и съдействие е видно, че
адвокатското възнаграждение е изчислено върху материален интерес с вкл.
ДДС, а с решението се налага финансова корекция без ДДС, като само по две
обособени позиции и два договора са посочени суми за възстановяване, а по
другите два не са определени и не се установява какъв е материалния интерес по
делото. Не е ясно как дружеството е изчислило материалния интерес по делото в
посочения в договора размер.
Също така следва да се посочи, че
претендираното адвокатско възнаграждение е с начислен ДДС, като по делото от
страна на адвоката не са представени доказателства, че е регистриран по ЗДДС, за да се приеме че е дължим и ДДС
върху договореното възнаграждение. С оглед на горното съдът намира, че заплатено за настоящата
инстанция адвокатско възнаграждение следва да бъде намалено в размер на 7 000/ седем хиляди/ лева без ДДС. Общ размер
на разноските по делото, които следва да се присъдят на дружеството-жалбоподател
е 8 700/осем хиляди и седемстотин/ лева. Същото следва да бъде заплатено
от Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, към чиято
структура се числи административният орган, издател на акта. На ответната
страна не се дължат разноски. „
Водим от горното и
на основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
РЕШЕНИЕ от 17.06.2022 г. на Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., с
което е наложена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори по обособена позиция № 1 –
Договор № 6/11.02.2021 г.; по обособена позиция № 2 - Договор № 7/11.02.2021
г.; по обособена позиция № 3 - Договор № 16/08.06.2021 г. и по обособена
позиция № 4 - Договор № 8/11.02.2021 г., приети за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1, ал.2
ЗУСЕСИФ, в съответствие с чл.72, ал.4
ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА
Министерство на околната среда и водите
да заплати на „В. и к.“ ООД ***, представлявано от * А.П. разноски по делото в
общ размер на 8 700/осем хиляди и седемстотин/ лева и отхвърля искането над
тази сума до претендирания
размер.
Решението
подлежи на касационно обжалване, чрез
АдмС-Враца пред ВАС-София в 14- дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: