Р Е Ш Е Н И Е
№
340
30.12.2019г. град
Кюстендил
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският
административен
съд
на
девети декември две
хиляди и деветнадесета година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен
съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при
секретаря Лидия Стоилова
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 402 по описа
на съда за 2019г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ, представлявана от кмета П. П. с административен
адрес: гр.Кюстендил, пл.”Велбъжд” №1 обжалва Решение №РД-02-36-883/30.07.2019г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР Д.Н.. Релевира основанията за оспорване по чл. 146, т. 4
и т.5 от АПК във
вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Нарушението на материалния закон се свързва с липса
на твърдяните от органа нарушения на процедурата по ЗОП. Твърди се и
несъответствие с целта на закона. Моли се за отмяна на решението и присъждане
на юрисконсулско възнаграждение.
В с. з. пълномощникът на жалбоподателя
поддържа жалбата.
В писмено становище пълномощникът на
ответника намира жалбата за неоснователна и претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Кюстендилският административен съд, след запознаване
с жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства,
обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната
фактическата обстановка по спора:
Оспореното Решение на органа е издадено на
основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. С
него са приключени сигнали №1079 и №1080 за нарушения в процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Извършване на оценка на съответствието на
инвестиционния проект съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР по обособени позиции:
ОП 1 „Извършване на оценка на съответствието
на инвестиционния проект съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР по проект: „Обновяване/реконструкция на
административната сграда на Общинска администрация”, Оперативна програма
„Региони в разтеж 2014 – 2020” и
ОП 2 „Извършване на оценка на съответствието
на инвестиционния проект съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и упражняване на
строителен надзор при изпълнение на СМР за обект „Обновяване на
административната сграда на Областна дирекция на МВР”, Оперативна програма „Региони
в разтеж 2014 – 2020”.
Освен посочените ОП 1 и ОП 2, обществената
поръчка включвал ОП 3 и ОП 4, като за ОП 3поръчката е прекратена, а ОП 4 не е
предмет на ДБФП по оперативната програма.
В резултата на проведената процедура са
сключени два договора:
-№ВG16RFОР001-1.030-0003-С01-U-03 /Д-00-468/ от 03.08.2017г. с изпълнител „*****”
ЕООД на стойност 7 227.72лв. без ДДС с предмет „Извършване на оценка за
съответствието на инвестиционния проект съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и упражняване
на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект: „Обновяване/реконструкция
на административната сграда на Общинска администрация” по ОПРР 2014 – 2020 по
ОП 1 и
-№ВG16RFОР001-1.030-0004-С01-U-03 /Д-00-463/ от 31.07.2017г. с изпълнител „Консултантска
инженерна група” ООД на стойност 7 975.00лв. без ДДС с предмет „Извършване
на оценка за съответствието на инвестиционния проект съгласно чл.142, ал.6, т.2
от ЗУТ и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР за обект:
„Обновяване на административната сграда на Областна дирекция на МВР” по ОПРР
2014 – 2020 по ОП 2.
Сигналът за наредност №1079 се отнася за
изпълнение на договора, сключен по ОП 1, а сигналът за нередност №1080 – за
договора за ОП 2. Сигналите са приключени от органа с установени нередности от
бенефициента – Община Кюстендил по т.2, т.6, т.9 и т.10 от Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана” от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с установените нарушения, за
които е определена финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход,
представляваща 25% върху допустимите разходи по сключените договори с
изпълнителите. По сигнал 1079 корекцията е в размер на 1 734.65лв. с ДДС,
изчислена върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя в
размер на 6938.61лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ. По сигнал 1080
корекцията е в размер на 2 392.50лв. с ДДС, изчислена върху стойността на
допустимите разходи по договора с изпълнителя в размер на 9 570лв. с ДДС,
финансирани със средства от ЕСИФ. Размерът на корекцията е определен по реда на
чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, т.к с оглед естеството на
нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договорите. Финансовите корекции са наложени за следните
нарушения:
т.1.1 – Незаконосъобразно определен ред за
възлагане по чл.18, ал.1, т.12 във вр. с чл.20, ал.2 от ЗОП – чрез „публично
състезание”.
Органът е приел, че редът за възлагане е
по-нисък вместо дължимият такъв по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП във вр. с чл.20,
ал.1, т.1, б.”б” от ЗОП – „открита процедура”, имайки предвид представеното от
бенефициента Приложение №9-15 – Справка за възложените от Община Кюстендил за
периода 21.04.2016г. – 21.04.2017г. сходни дейности по 10 бр. договора по
различен ред с обща прогнозна стойност на възложените поръчки от
1 122 631.88лв. С възражението срещу нарушението бенефициентът е
посочил, че справката е грешно съставена и е приложил коректна справка,
съгласно която общата стойност на възложените сходни дейности за посочения
период е 164 144.70лв. без ДДС. Възложителят евентуално е възразил, че не
е необходимо да има разделяне на предмета на поръчката на части и че към
момента на нейното обявяване не е знаел, че проектните предложения на общината
ще бъдат одобрени и финансирани по ОПРР. В резултат на извършената проверка на
профила на купувача на възложителя органът е установил, че новата справка
съдържа верни данни и че прогнозните стойности на всички проведени през периода
поръчки са в общ размер на 492 032.34лв. без ДДС. Органът е посочил, че
тълкуването на възложителя относно коя стойност се взема предвид при определяне
на вида на процедурата, която следва да се приложи, е погрешно. Според органа,
съгласно чл.21, ал.2 от ЗОП прогнозната стойност на поръчката се определя към
датата на нейното откриване, като в случая следва да се вземе предвид общата
сума на прогнозните стойности на проведените и възложени поръчки от възложителя
в едногодишния период, считано от публикуването на конкретната поръчка. Т.к.
тази стойност възлиза на 492 032.34лв., то видът на процедурата се
определя по реда на чл.20, ал.1, т.1, б.”б” от ЗОП. По отношение възражението
на бенефициента за момента на узнаване на необходимостта от провеждане на
съответната поръчка органът е посочил, че дори проведена под условие съгласно
чл.114 от ЗОП фактът на обявяване на поръчката означава, че съществува
необходимост от нейното провеждане и към този момент възложителят е знаел, че
общината е внесла проектни предложения за кандидатстване по схема за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в която насока е и правилото на
чл.43, ал.1 от ЗУСЕСИФ, поради което общината е имала увереност, че
съобразявайки условията по схемата, ще получи финансиране на проектните си
предложения, за да започне подготовка за изпълнението на проектите. Поради
изложеното органът е отрекъл приложението на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП. Сключените
договорите за безвъзмездна финансова помощ не са приети като нововъзникнали
обстоятелства, които да не са могли да бъдат известни на бенефициента. Изводът
на органа е, че нарушението води до ограничение на конкуренцията. Нарушени са
правилата на чл.2, ал.1, т.1,2 и 4 във вр. с чл.21, ал.15 от ЗОП. Нарушението
има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ поради
неспазване на принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП, като чрез определяне на по-нисък
ред за възлагане, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг
участници да участват в процедурата и по този начин е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. Ограничената конкуренция е създала предпоставки
за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна оферта, което би довело
до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нарушението съответства на нередностите
по т.2 и т.6 от Раздел I на Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като предвиденият
размер на финансовата корекция от 100% е намален от органа до 25%, т.к. обявената
от бенефициента процедура е състезателна по вида си и изначално е осигурена
конкурентна среда, а обявлението е публикувано в Регистъра на АОП, с което
частично е осигурен принципа на публичност и прозрачност, като от внесените 17
оферти нито една не е отстранена, което органът е определил като много добро
ниво на конкурентност.
т.1.2 – Ограничително условие за
участниците в процедурата относно изискването в III.1.1)
/погрешно посочено в Решението като т.1.3/ „Годност за упражняване на
определена професия” от обявлението - за всички обособени позиции участникът да
притежава валиден лиценз, издаден от министъра на регионалното развитие и
благоустройството, или валидно Удостоверение за упражняване на строителен
надзор, издадено от началника на ДНСК, съобразено с изискванията на Наредба
№РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор.
Органът е посочил, че съгласно чл.166, ал.2
от ЗУТ началникът на ДНСК или оправомощено от него длъжностно лице издава и
вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал.1, т.1 при
условия и ред, определени в наредба на МРРБ, от където е формирал извод, че с
оглед спецификата на дейността /упражняване на строителен надзор/ законодателят
е предвидил особен режим на вписване на лицата с цел гарантиране увереност в
качеството на извършваните услуги и съответно – извършваното строителство, с
оглед значимия обществен интерес. Органът обаче е приел, че това не означава че
всеки чуждестранен участник в поръчката следва да бъде регистриран и да
притежава съответното удостоверение /лиценз/ по българския регистрационен режим
за участие в поръчката, особено при условие, че той разполага с лица, имащи
вече еквивалентна регистрация в друга европейска страна, в която са установени.
Според органа, приложим е чл.60, ал.1 от ЗОП, поради което е било дължимо
добавяне в поръчката „или еквивалент” или на указание, че чуждестранните лица
следва да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. Ограничителното условие е оправено към
участниците, които към момента на подаване на офертата е било необходимо да
декларират наличие на съответното удостоверение/лиценз в ЕЕДОП. Органът е
намерил за приложими и правилата на чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП, поради което възложителя
е бил длъжен да допусне участник, който представи еквивалентен сертификат за
вписване в аналогичен регистър. Изводът на органа е, че посоченото изискване в
обявлението и документацията по поръчката води до ограничаване на конкуренцията
или до несъбиране на необходимия брой оферти, т.к. на чуждестранните участници
не е дадена изрична възможност за участие и няма как същите при желание за
участие да се запознават с националното законодателство и да проучат дали
възложителят е задължен да приеме или не еквивалентни регистрации. Нарушени са
правилата на чл.2, ал.2 във вр. с чл.60, ал.1 от ЗОП, чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП
и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение – нанесена
е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване на принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП,
като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да
докажат съответствие с критериите за подбор и по този начин е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Ограничената конкуренция е
създала предпоставки за неподаване/класиране на икономически най-изгодна
оферта, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нарушението
съответства на нередностите по т.9 и т.10 от Раздел I от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередностите. Предвидената за него финансова корекция от 25% е
намалена от органа на 5%, т.к. процедурата е вид е „публично състезание”, което
означава, че липсва трансграничен интерес и са внесени 17 бр. оферти, като нито
една не е отстранена, което означава осигурено добро ниво на конкурентност.
т.1.3 – Ограничително изискване за
участниците в процедурата относно изискването в III.1.3) „Технически
и професионални възможности” от обявлението за ОП 1, според което в списъка от
правоспособни физически лица за упражняване на строителен надзор, участникът да
разполага с лице – архитект, вписано в регистъра на лицата по чл.165, ал.1 от
Закона за културното наследство /ЗКН/.
Органът е посочил, че съгласно чл.165, ал.1
от ЗКН в Министерство на културата се създава и поддържа регистър на лицата,
които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в
съответната област при условия и по ред, определени с наредба на министъра на
културата, като в регистъра се вписват лицата с образователно-квалификационна
степен „магистър” по посочени в ал.2 специалности. От законодателната
регламентация на изискването, органът е направил извод, че е предвиден особен
режим на вписване на лицата, които имат право да извършват съответната дейност,
като с това се цели да се гарантира увереност в качеството на предоставяните
услуги, с оглед значимия обществен интерес произлизащ от тях. Според органът
обаче от това законодателно изискване не може да се приеме, че всеки
чуждестранен участник в поръчката следва да задължава да се вписват лица от
екипа си по българския регистрационен режим за участие в поръчката, особено при
условие, че той разполага с лица, имащи вече еквивалентна регистрация в друга
европейска страна, в която са установени. Органът е приел за неоснователно
възражението на бенефиециента, че не е изисквал представянето на документ
съобразно забраната по чл.59, ал.3 от ЗОП, т.к. нормата е неотносима към
същността на констатацията, т.к. е видно, че възложителят е поставил
изискването да се декларира към момента на подаване на офертата. Органът е
установил приложимост на правилото по чл.60, ал.1 от ЗОП за доказване на
съответствието с изискването за чуждестранните лица вписването им в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени,
поради което в обявлението е следвало да се добави „или еквивалент” или да се
укаже на чуждестранните участници, че следва да са вписани в аналогични
регистри по законодателството на държавата членка, в която са установени.
Органът е отчел, че изискването за вписване в регистъра е следвало да е налично
към момента на подаване на офертата, т.к същото е подлежало на деклариране в
ЕЕДОП. Органът е счел за приложими и нормите на чл.112, ал.1, т.4 и чл.68, ал.4
от ЗОП. Изводът на органа е, че посоченото изискване в обявлението и
документацията по поръчката води до ограничаване на конкуренцията или до
несъбиране на необходимия брой оферти, т.к. на чуждестранните участници не е
дадена изрична възможност за участие и няма как същите при желание за участие
да се запознават с националното законодателство и да проучат дали възложителят
е задължен да приеме или не еквивалентни регистрации. Нарушени са правилата на
чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване на принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, като възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг участници да докажат съответствие с критериите за
подбор и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта. Ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/класиране
на икономически най-изгодна оферта, което би довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС. Нарушението съответства на нередностите по т.9 и т.10 от Раздел I от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередностите. Предвидената за него финансова корекция от 25% е
намалена от органа на 5%, т.к. процедурата е вид е „публично състезание”, което
означава, че липсва трансграничен интерес и са внесени 9 бр. оферти за ОП 1,
като нито една не е отстранена, което означава осигурено добро ниво на
конкурентност.
Трите нарушения органът е квалифицирал по
общностното право като нарушаващи разпоредбата на чл.160 от Регламент /ЕС,
ЕВРАТОМ/ №1046/2018г. на Европейския парламент и на Съвета.
Процесното Решение на органа е връчено на
адресата на 05.08.2019г., а жалбата е
подадена в съда на 14.08.2019г.
Въз основа на заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на МРРБ издателят на оспореното
Решение е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020г., в което
качество има правомощие да ръководи и организира дейността на УО, да издава
заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на БФП и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Процесното Решение е издадено след получаване
на писмени възражения от общината по установените от органа нарушения.
Възраженията са обективирани в писмо вх.№99-00-6-548/2/ от 23.07.2019г., в
отговор на писмо на органа до кмета на общината с изх.№00-00-6-548/1/ от
05.07.2019г, получено на 09.07.2019г. Нарушенията са установени въз основа на
предоставен на органа Контролен лист за проверка на обществената поръчка от
28.06.2019г.
Като писмени доказателства по делото са
приложени Справките от общината /първоначана и коригирана/ - Приложение №9-15, цялата
документация по обществената поръчка /във файлове на електронен носител на
л.121/ и 2бр. форми за изчисляване на финансовата корекция по двата договора с
изпълнителите, от които е видно, че сумите са изчислени върху реално отчетените
и допустими за верифициране разходи по договорите, финансирани със средства от
ЕСИФ /вж. л.81 и 82/. Съдържанието на документите е отразено коректно в
описателната част на оспореното Решение.
Административните договори между МРРБ и
Община Кюстендил за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 –
2020г. по процедура на директно предоставяне са сключени на 10.08.2017г. с
общите условия към тях, т.е. след приключване на обществената поръчка и
сключване на договорите с изпълнителите по ОП 1 и ОП 2.
Горната фактическа обстановка се установява и
доказва от посочените по-горе писмени доказателствени средства.
С оглед установената фактическа обстановка по
делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен правен субект
с право на обжалване по см. на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в
преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с препращането от чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
В резултат на служебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът установява, че оспореното Решение е
законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението изхожда от оправомощен орган в
пределите на неговата законова компетентност по място, време и степен.
Предметният обхват в чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от
ЕСИФ. Съгласно чл. 9, ал. 1
и ал. 5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите,
възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО или определено от него лице. Правомощията на ръководител на УО могат да се
упражняват и от овластено от него лице. С представената заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е осъществена
законовата делегация в полза на издателят на оспореното Решение. Същият е с
предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020 и издател на
ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Издателят на Решението е одобрил
проекта и е сключил административните договори с бенефициента. Страните не
спорят относно компетентността.
При издаване на Решението са спазени
изискванията на чл. 73, ал. 1
и ал. 3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от
бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част. Решението съдържа начина за определяне размера за финансова корекция като
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи по
пропорционалния метод, съгласно чл. 5 и чл. 7 от Наредбата за нередности.
Решението е издадено при спазване на
процедурата по чл. 73, ал. 2
и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на Решението органът е дал възможност на бенефициента
да представи писмени възражения по установените нарушения. Писмото на органа с
изх. № 99-00-6-548/1/ от 05.07.2019 г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. Доказателствата по
преписката включват документацията по проведената обществена поръчка, която е
изготвена от бенефициента и публично обявена. В изпълнение на общите правила по
чл. 35 и чл. 36 от АПК
Решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по
случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на
засегнатото лице за участие и защита в административното производство.
Решението е съответно на материалния закон.
Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ въвежда правилото за пълна или частична отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени
основания, между които по т. 9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт
на МС. Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.
27/31.03.2017 г., изм. /. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдържа
изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови
корекции. В раздел I "Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана" в редакцията, обн. ДВ,
бр.27/2017г., в сила от 31.03.2017г. /във вр. с правилото по чл.142, ал.1 от АПК/ по т.2 са включени нарушенията, свързани с „Незаконосъобразно разделяне на
поръчката за строителство/услуги/доставки на части”, по т.6 -
„Незаконосъобразен избор на по-облегчен ред за възлагане на обществена
поръчка”, по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие" и по т.10 - „Критериите за подбор, които не са свързани със и/или
не са пропорционални на предмета на поръчката”, всички със съответните
показатели за корекции, които могат да бъдат намалени в зависимост от тежестта
на нарушенията. Нормата на чл. 7 от Наредбата не позволява натрупване на
финансови корекции, а определяне на най-високия приложим процент. Критериите за
преценка размера на корекцията са посочени в чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагане от бенефициенти на дейности по
изпълнение на проекта на изпълнители по правилата на ЗОП.
Страните не спорят и от доказателствата по
делото се установи, че общината е провела процедура за възлагане на обществена
поръчка в качеството на възложител по реда на ЗОП с обект предоставяне на
обществени услуги по отделни ОП, включващи процесните ОП 1 и ОП 2 с посочените
в решението наименования и дейности. ОП 1 и 2 се финансират със средства от
ЕСИФ. Не е спорно и че към момента на обявяване на поръчката не е имало сключен
договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014 – 2020.
Спорът е относно наличие на нарушенията на
ЗОП. Изводите на съда по спорните въпроси са следните:
Относно
нарушението по т.1.1 от Решението – незаконосъобразно определен ред за
възлагане по чл.18, ал.1, т.12 във вр. с чл.20, ал.2 от ЗОП – чрез „публично
състезание”.
От приложените в електронния носител на л.121
от делото Решение за откриване на процедура изх.№12-00-83/21.04.2017г. и
Обявление за поръчка под същия номер е видно и органът правилно е установил, че
откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с обект услуги и
наименование „Извършване на оценка на съответствието на инвестиционния проект
съгласно чл.142, ал.6, т.2 от ЗУТ и упражняване на строителен надзор при
изпълнение на СМР, по обособени позиции” е с правно основание чл.18, ал.1, т.12
от ЗОП чрез „публично състезание”. Прилагането на този вид процедура е
обусловено от наличие на хипотезата по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, т.е. при
прогнозна стойностна поръчката от 70 000лв. до прага по ал.1, т.1, б.”б”
от ЗОП, който е 264 033лв. за доставки на услуги в редакцията на нормата,
обн. ДВ, бр.13/2016г., в сила от 15.04.2016г. във вр. с чл.142, ал.1 от АПК.
Съгласно нормата на чл.21, ал.2 от ЗОП в редакцията, обн. ДВ, бр.13/2016г.
прогнозната стойност на поръчката се определя към датата на решението на нейното
откриване, като ал.8 определя базата за прогнозната стойност от стойността на
поръчките от същия вид през предходните 12 месеца. Съгласно коригираната
справка за прогнозната стойност на всички обществени поръчки през периода,
изходяща от бенефициента, прогнозната стойност е 492 032.34лв. Тази
стойност надвишава рамките по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП и се включва в границите
по чл.20, ал.1, т.1, б.б” от ЗОП. Това означава, че поръчката е следвало да се
открие по реда на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП – чрез „открита процедура”. По случая
не е налице изключението по чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП, т.к. на възложителят са
били известни към момента на обявяване на поръчката прогнозните стойности на
предходните сходни поръчки и същият е знаел към този момент за внесените от него
проектни предложения за кандидатстване по схема за директно предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. В тази насока е Докладна записка рег.индекс
93-00-287/27.02.2017г. на М. И. Г. като началник отдел „Планиране и подготовка
на проекти” в общината, адресирана и разписана с положителна резолюция от
кмета. В ДЗ се сочи, че общината е разработила, окомплектовала и подала чрез
ИСУН пред Междинното звено за оценка проекти, допустими за финансиране по ОПРР
2014 – 2020, касаещи ОП 1и ОП 2 от обявената по-късно поръчка, поради което е
необходимо да се стартира процедурата за избор на изпълнител. ДЗ се намира в
електронния носител на л.121 от делото. Следователно, съгласно правилото на
чл.43, ал.1 от ЗУСЕСИФ общината е имала знание, че изпълнявайки условията по
схемата, ще получи финансиране на проектните си предложения, за да започне
подготовка за изпълнението на проектите. Правилно е становището на органа, че
сключените договорите за безвъзмездна финансова помощ не представляват
нововъзникнали обстоятелства, които да не са могли да бъдат известни на
бенефициента. Обявяването на ред за провеждане на обществената поръчка,
различен от действително приложимия такъв, води до нарушение на правилата по
чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във вр. с чл.21, ал.15 от ЗОП и правилно органът го е
квалифицирал по т.2 и т.6 от Приложение №1 към чл., ал.1 от Наредбата за
нередности. Определянето на по-нисък ред за възлагане води до недопускане от
възложителя на неопределен потенциален кръг участници до участие в процедурата,
поради което е снижена възможността за избор на по-конкурентна и икономически
по-изгодна оферта.
Относно
нарушението по т.1.2 от Решението - ограничително условие за участниците в
процедурата относно изискването в III.1.1) Годност за упражняване на определена професия от
обявлението - за всички обособени позиции участникът да притежава валиден
лиценз, издаден от министъра на регионалното развитие и благоустройството, или
валидно Удостоверение за упражняване на строителен надзор, издадено от
началника на ДНСК, съобразено с изискванията на Наредба
№РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор.
Раздел III от обявлението за поръчката е озаглавен „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация”, като т.1.1 има заглавие
„Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във
връзка с вписването в професионални или търговски регистри”. Възложителят е
установил правилото, че въведеното от него изискване за притежаване на валидни
лиценз или удостоверение се декларира в ЕЕДОП в раздел А: „Годност” в част IV „Критерии за подбор” от ЕЕДОП, което е в съответствие
с нормата на чл.68, ал.1 от ЗОП. Няма спор, че декларирането на притежавания
документ е различно от неговото представяне, което е дължимо към датата на
подписване на договора с избрания изпълнител по арг. от чл.112, ал.1, т.4 от
ЗОП. В случая обаче е нарушена нормата на чл.60, ал.1 от ЗОП. Възложителят има
право да изисква от кандидатите или участниците да са вписани в съответен
национален регистър, което вписване е резултат от получените от тях
удостоверения и/или лицензии за притежание на специфична правоспособност, необходима
за осъществяване на дейностите по поръчката, но това не важи за чуждестранните
лица, за които нормативното правило създава задължение за възложителя само да
изисква вписване в аналогични регистри по законодателството на държавата
членка, в които лицата са установени. Продължение на това правило са нормите на
чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП за признаване на еквивалентни документи на
предвидените такива в националното законодателство, издадени от органи,
установени в други държави, в които кандидатите са установени. Следователно,
правилен е извода на органа, че посоченото изискване в обявлението и
документацията по поръчката води до ограничаване на конкуренцията или до
несъбиране на необходимия брой оферти, т.к. на чуждестранните участници не е
дадена изрична възможност за участие и няма как същите при желание за участие
да се запознават с националното законодателство и да проучат дали възложителят
е задължен да приеме или не еквивалентни регистрации. Нарушени са нормите на
чл.2, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.60, ал.1 от ЗОП. Нарушението
съответства на нередностите по т.9 и т.10 от Раздел I от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Относно
нарушението по т.1.3 от Решението - ограничително условие за участниците в
процедурата относно изискването в III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението
за ОП 1, според което в списъка от правоспособни физически лица за упражняване
на строителен надзор, участникът да разполага с лице – архитект, вписано в регистъра
на лицата по чл.165, ал.1 от ЗКН.
Правилен е извода на органа, че формулираното
в Раздел III, т.1.3 от обявлението за
поръчката изискване за участниците за ОП 1 за доказване на технически и
професионални възможности е ограничаващо спрямо потенциалните чуждестранни
участници в поръчката, т.к. изискването касае вписване в национален
професионален регистър без да е предвидена възможност за вписване в
еквивалентен такъв и възложителят не е указал, че за чуждестранните лица е
достатъчно вписването в аналогични регистри по арг. от чл.60, ал.1 от ЗОП.
Изискването е въведено на ниво деклариране в ЕЕДОП, поради което е следвало да
е налично към момента на подаване на офертите за участие. Правилата на чл.112,
ал.1, т.4 и чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП са налагали задължение на възложителя в
условията на обществената поръчка за ОП 1 да заложи изискване за вписване на
участниците в еквивалентен регистър и същото да е ясно записано, т.к.
потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в
обществената поръчка и няма как същите при желание за участие да се запознават
с националното законодателство и да проучат дали възложителят е задължен да
приеме или не еквивалентни регистрации. Нарушени са правилата на чл.2, ал.2 във
вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Възложителят не е
допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат съответствие с
критериите за подбор и по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта. Нарушението съответства на нередностите по т.9 и т.10 от
Раздел I от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. В подобен правен смисъл е разрешен идентичен правен
спор в решение №2131/14.02.2019г. на ВАС по адм.д.№6952/2018г., VII о.
Нарушенията правилно са квалифицирани от
органа като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Определената една финансова корекция за всички
нарушения е в минималния размер на най-високия процент и е в съответствие с
естеството и сериозността на допуснатите нарушения и финансовото им отражение
върху средствата от ЕСИФ. Размерите на сумите по двата договора правилно са
изчислени от разходите по договорите с изпълнителите, финансирани със средствата
от ЕСИФ.
Решението е издадено в съответствие с целта
на закона, заложена в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ за възстановяване на ситуация, при
която всички разходи, финансирани със средства от ЕСИФ са в съответствие с
приложимото национално право и правото на ЕС.
Изложеното налага извод за отхвърляне на
оспорването като неоснователно.
Поради изхода от спора жалбоподателят няма
право на деловодни разноски.
На основание чл.143, ал.4 от АПК във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.24 от
Наредба за заплащането на правната помощ жалбоподателят дължи заплащане на МРРБ
на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването в жалбата на община Кюстендил
срещу решение №РД-02-36-883/30.07.2019 г. на заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР Д.Н..
ОСЪЖДА ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА
РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО деловодни разноски в размер на 100лв.
/сто лева/ за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от
страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: