Решение по дело №1755/2023 на Административен съд - Варна

Производството е образувано по жалба на Н. К. К., [ЕГН], от [населено място], [улица], *, чрез адв. Н. Х. и адв. В. В. срещу Заповед № КС-225А-16 от 12.06.2023 г., издадена от Кмета на район „Аспарухово“, при община Варна, с която на основание чл. 225а от ЗУТ, във вр. с чл. 223, ал.1, т. 8 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Сграда с пристройка“ с кадастрален идентификатор № ********** по КККР на район Аспарухово, община Варна, изграден в поземлен имот с идентификатор № ********** по КККР на район „Аспарухово“, находящ се в местност КЗ „Прибой“, [населено място].

Жалбоподателката оспорва валидността и законосъобразността на процесната заповед, като счита същата за нищожна поради издаването и от некомпетентен орган. Становището си за незаконосъобразност обосновава с твърдения за постановяването и в разрез с материалноправни разпоредби на ЗУТ и АПК, при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и при несъответствие с целта на закона. Сочи, че сградата е изградена от предишен собственик на имота, преди жалбоподателката да закупи идеални части от [ПИ], поради което не разполага със строителни книжа и документи за нея. Твърди се, че с оглед извършването на делба на изградените в имота сгради собствениците са направили искания за снабдяване с удостоверение за търпимост за всяка сграда. Излага доводи, че „сграда с пристройка“ е допустима по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и представлява търпим строеж, за който е издадено удостоверение за търпимост. Оспорват се фактическите констатации, посочени в заповедта за премахване, тъй като не съдържат обследване на сградата с оглед разпоредбите, действали по време на извършване на строителството – началото на 2001г., и с действащите разпоредби на ЗУТ, с предвижданията на влезлия в сила ПУП-ПРЗ от 2006 г. за к. з. „Прибой“, и този за имота от 2008 г., както и с ОУП на града и Специфичните правила и нормативите за неговото прилагане от 2012 година. Твърди се, че от административния орган не е извършена самостоятелна преценка и обследване на сградата, не са положени достатъчни усилия за установяване на градоустройствените показатели за зоната и за имота по време на извършване на строителството. Строителството на обекти в зона „А“, съгласно чл. 10 от ЗУЧК, е разрешено, при спазване на законовите нормативи. Не оспорва, че имотът попада в обхвата на защитена зона по програма „Натура 2000“, но няма отношение към законосъобразността на извършеното строителство. Оспорва и констатациите на органа, че имотът попада в горска територия, както и посочените в заповедта граници и размери на сградата и постройката, тъй като са посочени приблизително. Твърди още, че в оспорената заповед липсват мотиви относно търпимостта на строежа, поради което са нарушени разпоредбата на чл. 35 и чл. 9, ал. 2 от АПК. Отправя искане за отмяна на заповедта. Претендират се и разноски.

С допълнение към жалба с. д. № 14000 / 04.10.2023 г. процесната заповед се оспорва като недействителна, тъй като Кметът на Район „Аспарухово“ по същество отменя издаден акт от Община Варна от 18.10.2022 г. – удостоверение за търпимост на сградата, без да има такова правомощие. В условия на евентуалност, ако съдът счете процесния административен акт за действителен, се поддържа жалбата, като се твърди, че Кметът на Район „Аспарухово“ не е изследвал вида на територията и начина на трайно ползване на имота. Твърди, че територията, в която се намира процесния имот е била извадено от земеделския и горски фонд с Решени № КЗ-9/1966г. на Комисията по земята към МС и е разрешено създаването на Зона за социален отдих „***“. С допълнителна молба с. д. № 14111/05.10.2022 г. жалбоподателката оспорва становищата на Изпълнителна агенция по горите, че извършеният строеж – „сграда с пристройка“, е изпълнен в нарушение на Закона за горите, както и че теренът, върху който е изграден, е горска територия.

Ответникът – Кмета на Район "Аспарухово" при Община Варна, депозира писмено становище, в което излага съображения за неоснователност на предприетото оспорване. Излага подробни съображения за законосъобразност на издадената заповед. Отправя искане за отхвърляне на жалбите, както и за присъждане на разноски.

Съдът, след като взе предвид представените по делото доказателства - по отделно и в тяхната съвкупност, съобрази становищата на страните и нормативните актове, регламентиращи процесните отношения, намира за установено следното от фактическа страна:

Видно от приобщения към административната преписка констативен акт, на 11.10.2021 г., служители от „Контрол по строителството“, Дирекция КСИД при район „Аспарухово“ – Община Варна извършват проверка на място и по документи на строеж „сграда с пристройка“, с кадастрален [идентификатор], изграден в ПИ идентификатор с № ******, находящ се в [населено място], район ****, [жк], местност КЗ „*****“, при която е установено следното: възложители на строителството са Н. К. К., Ц. Н. М., Ц. В. И. и М. М. К.; строежът „сграда с постройка“ е изграден без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционни проекти, изпълнен с приблизителни размери, както следва: двуетажна масивна сграда, с височина около 6 м. и размери в план около 10,5м/7м.; пристройка долепена за източната фасада с височина около 3м. и размер в план около 4,5 м./7,3 м.; приблизителна обща ЗП на строежите около 105 кв.м; строежите са конструктивно свързани и трайно прикрепени към прилежащия терен и съгласно Наредба № 1 от 30. 07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи е от V-та категория. Изготвена е окомерна скица на разположението и размерите в план на строежа.

За територията на КЗ „****“, [населено място] е наличен ПУП-ПРЗ, одобрен с Решение № 4251-7 от Протокол № РД-6-9302/61/05.07.2006г. от Общински съвет Варна, както и ПУП-ПРЗ за [УПИ], в кв. * по плана на КЗ „***“, [населено място], идентичен с ПИ с идентификатор №******, КЗ „******“ на [населено място], одобрен със Заповед № Г-284/18.09.2008г. на Заместник-кмет на Община Варна, влязъл в сила на 17.10.2008г., съгласно който градоустройствените изисквания за поземления имот са: зона Ок етажност 1-2, с КК – 7м., максимална плътност на застрояване 25 %, озеленяване мин. 60 %, КИНТ 0,6. Установено е, че ПИ с идентификатор с № ******** попада в зона със строителна забрана, съгласно Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997г. на МТРС и също така попада в зона „А“ по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗУЧК.

Констативният акт е връчен на Ю. И.- пълномощник на жалбоподателката на 02.11.2022 г.

Срещу констатациите от проверката е депозирано възражение с рег. № РД22023993АС/ 08.11.2022г. /л. 26-27 от адм. преписка/ от Н. К. К. и Ц. В. Ш., касаещо наличие на искане на всички съсобственици на поземлен имот с [идентификатор] Главния архитект на Община Варна е издал Удостоверение за търпимост № АУ101563ВН_001ВН/ 18.10.2022г. по реда на §127, ал. 1 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ и при съобразяване с §53 от ПЗР на ЗУТ, приложено към възражението, с което е удостоверено, че „вилна сграда“ № *, находяща се в УПИ **** в кв. *** с [идентификатор] по плана на КЗ „*****“, [жк], район „******“, [населено място], е допустима по смисъла на закона и представлява търпим строеж.

Възраженията са разгледани от административния орган, но не уважени, като е прието ПИ с идентификатор с ******** попада в зона с наложена строителна забрана, съгласно Заповед № РД-02-14-300/ 21.04.1997г. на МТРС, както и в обхвата на зона „А“, съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗУЧК, и в територията на Натура 2000, съгласно писмо с рег. № РДГ-3926-15.07.2022г. на директор на Регионална дирекция по горите.

Формиран е извод за незаконност на строежа представляващ „сграда с пристройка“, с идентификатори *****, към момента на издаване на констативния протокол № 21/11.10.2022г. и с идентификатор № ****** към момента на издаване на оспорваната в настоящото производство Заповед № КС-225А-16/ 12.06.2023 г. на кмета на район „Аспарухово“ – Община Варна. Прието е, че е се касае за установен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, изпълнен без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционни проекти, в нарушение на чл.137, ал. 3 от ЗУТ и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.

Със оспорената в настоящото производство Заповед № КС-225А-16 от 12.06.2023 г. на кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна е наредено Н. К. К. да премахне незаконен строеж: „сграда с пристройка“, с кадастрален [идентификатор], /стар кадастрален идентификатор №№********/, изграден в поземлен имот с кадастрален идентификатор №*******, по КККР на район „*****“, находящ се в местност КЗ „******“, [населено място]. За да издаде оспорената заповед Кметът на район „Аспарухово“ при Община Варна е констатирал, че от РДНСК-Варна е препратен по компетентност сигнал рег. № СИГ22002954АС/07.06.2022 г. от И. П. Л. относно незаконно строителство на вилна сграда на два етажа с идентификатор №№ *****, *** и ***.

Заповедта е издадена от кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна, въз основана на предоставените със Заповед № 2556/ 11.08.2021г. от Кмета на Община Варна правомощия.

От оспорващата Н. К. е депозирано заявление за издаване на удостоверение за търпимост рег. № АУ074472АС/ 29.07.2022 г. /, с приложен документ за собственост.

По така отправеното искане е изготвен Отговор рег. № АУ-074472АС_002АС/ 15.09.2022г. /л.46 - гръб от адм. преписка/ от главен архитект на район „Аспарухово“, видно от съдържанието на който, от административния орган е прието, че строежът не попада в полето на приложение на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и Удостоверение за търпимост за строеж с [идентификатор] не може да бъде издадено. Този извод е мотивиран с извършена проверка в техническия архив на район „Аспарухово“, Дирекция „Устройство на територията“ се установява: 1. В Констативен протокол № 28/17.03.2003г., съставен от инспектор „Строителен контрол“ в район „Аспарухово“ при община Варна, на основание чл. 36 от ЗАНН и чл. 238 от ЗУТ е констатирано, че строителството на строеж с [идентификатор], находящ се в [УПИ], *** /[ПИ], стар номер *****/, кв. *, по плана на КЗ „*“, [населено място] е започнало през април 2001г. от Р. Т. К.; 2. В заявление по параграф 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, подадено от Р. Т. К. е декларирана година на строителство на сграда с [идентификатор], находящ се в [УПИ], **** /[ПИ], стар номер *****/, кв. **, по плана на КЗ „****“, [населено място] – 2003 г.

От Р. Т. К. е подадено заявление № ТСУ-94-Р/12/ от 23.01.2004 г. по § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ отношение на имот пл. № ****, местност „*****“, [жк], [населено място], с искане за узаконяване на строеж на името на К. Д. К.. Към заявлението са приложени: документи за собственост; Акт № 30/19.03.2003г. за установяване на административно нарушение /л. 142 от адм. преписка/; Скица – проект № Ф14416/15.12.2003г.; Наказателно постановление № 162/04.04.2003г. /л. 143 от адм. преписка/; Констативен акт № 30/ 17.03.2003г. на район „Аспарухово“ – Община Варна /стр. 146-148 от адм. преписка/; Фактура № *********/ 23.04.2003г. /л. 149 от адм. преписка/.

Съгласно писмо от Регионална дирекция по горите с изх. № РД2201289АС - 15.06.2022г. /л.100 от адм. преписка/, при извършената проверка по документи и на място, по данни от действащия горскостопански план от 2017г. на ТП ДГС Варна – горски карти и таксационни описания и от кадастрално-административната информационна система на АГКК се установява, че имотът е горска територия, попада в отдел 315, част от подотдел „х“, частна собственост, склопена култура от горски дървесни видове – черен бор, морски бор, бряст и бяла топола, на възраст около 50 години, със специални функции част от Защитена зона „Натура 2000“. Поземленият имот е с трайно предназначение „горска“ и трябва да се стопанисва съгласно Закона за горите.

С [НА], ****** г. на СВ-Варна /л. 138 от адм. преписка/, Н. И. П. продава на Р. Т. К. следния свой недвижим имот, придобит по наследство от Г. С. П., а именно: Залесена територия, находяща се в землището на [населено място], [жк], местност „****“ /“М. *****“, „*****“/ с площ [рег. номер].м., представляващ [имот номер], шеста категория, образуван от имот с № ******.

С [НА], *****г. на СВ-Варна /л. 139 от адм. преписка/, Ц. Н. М., Ю. А. И., М. Ж. М. и В. Ц. И. продават на Р. Т. К., следния свой собствен недвижим имот, придобит чрез покупка, а именно: само 2060 кв.м. идеални части от Залесена територия, находяща се в землището на [населено място], [жк], местност „***“ /“М. ******“, „******“/ цялата с площ [рег. номер].м., представляващ [имот номер], шеста категория, образуван от [имот номер].

С Договор за доброволна делба на съсобствен недвижим имот, вписан в СВ- Варна с вх.рег. 782/22.01.2004г., том 1, № 180, / л. 140-141 от адм. преписка/ „****“ ООД, Р. Т. К. и съпругата му Д. И. К., като съсобственици на залесена територия, находяща се в землището на [населено място], [жк], местност „*****“ /“М. ****“, „******“/, целия с площ от 7 901 дка по плана за земеразделяне, представляващ [имот номер], образуван от [имот номер], извършват доброволна делба, като дружеството „***“ ООД получава в дял и става собственик на [имот номер], по приложената скица-проект с площ 5841 кв.м., а Р. Т. К. и съпругата му Д. И. К. получават дял и стават собственици на [имот номер], по приложената скица-проект с площ 2060 кв. м.

С [НА], *****г. /л. 117 от делото/ Д. И. К., Т. Р. К. и Н. Р. К. продават на Н. К. К., на Ц. Н. М. и Ц. В. И. – 18/24 идеални части от следните поземлени имоти: 1. ПИ с [идентификатор], с площ [рег. номер]. м., стар идентификатор парцел ******. ПИ с [идентификатор], с площ [рег. номер]. м., стар идентификатор парцел ****; 3. ПИ с [идентификатор], с площ от 345 кв. м., стар идентификатор парцел *****.

С НА за делба на недвижими имоти акт № *****г. /л.30-32 от делото/ на СВ, Н. К. К., Ц. Н. М., М. М. К. и Ц. В. Ш., прекратяват съсобствеността върху съсобствените си имоти по следния начин: 1. Н. К. К. получава в дял и става изключителен собственик на Еднофамилна вилна сграда с [идентификатор]; 2. Ц. Н. М. получава в дял и става изключителен собственик на Еднофамилна вилна сграда с [идентификатор]; 3. М. М. К. получава в дял и става изключителен собственик на Еднофамилна вилна сграда с [идентификатор]; 4. Ц. В. Ш. получава в дял и става изключителен собственик на Еднофамилна вилна сграда с [идентификатор].

Видно от представените в хода на съдебното производство нотариално заверени декларации от Г. Г. и Й. З. /л. 19-20/, последните декларират, че строежът на процесната сграда е извършен преди месец февруари и месец март 2001 година;

Видно от представената в хода на съдебното производство декларация от М. К., Ц. М., Н. К. и Ц. Ш. /л. 21 от делото/, посочените лица декларират съгласието си построените в съсобствения им ПИ с [идентификатор] къщи **** да бъдат с намалени отстояния една от друга.

Съгласно Заповед № 1469/ 12.05.2023 г. /л. 25 от делото/ на Кмета на Община Варна, с която се забранява извършването на всички видове СМР на територията на к. з. „Прибой“, както и достъпа на тежка строителна механизация и всякакви превозни средства, доставящи строителни материали в комплекса, за периода 15.05.2023 г. до 01.10.2023 година.

Със Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 г. на МТРС /л. 26-27 от делото/ е наложена строителна забрана в свлачищните райони на общини Варна, Аксаково, Балчик и Каварна, съгласно приложения от 1 до 4. В т. 1 от Приложение № 1 /л. 47 от делото/ е посочено, че строителната забрана обхваща територията на местността „Прибой“ /„Фичоза“/ при граници: – от изток – Черно море; – от запад – до около 125 хоризонтал до южната граница на [жк], а след това на север до 100-70 хоризонтал; – от север – до нос „Галата“; – от юг – хижа „Черноморец“.

Със Заповед № Г-284/ 18.09.2008г. на зам.-кмета на община Варна е одобрен ПУП – ПРЗ за [УПИ], [УПИ] и УПИ – ***** – „за озеленяване“ от кв. ** и улична регулация от ОТ250 до ОТ 252 по КЗ „Прибой“, [населено място].

С решение 4251-7 по протокол № 44/02.08.2006 г. на Общински съвет – Варна, е приет и одобрен ПРЗ за курортна зона „Прибой“, землище „Галата“, [населено място] /л. 45 от делото/, въз основа на предложение от Кмета на Община Варна /л. 46 от делото/.

По делото са представени /л. 57-62 от делото/: писмо № 241 от 05.11.1999г. на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, от което се установява, че следва да се съставят актове за държавна собственост на основание чл. 148 от ППЗДС на съответните търговски дружества, правоприемници на бившите държавни предприятия; писмо от 25.09.1998г. на зам.-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в което е посочено, че няма пречка останалата незастроена част, независимо че по плана е предвидена за курортен комплекс, да бъде възстановена на бившите собственици; Решение № КЗ-9 от 09.06.1986г. на Комисията за земята към Министерство на земеделието и хранителната промишленост /л. 174 -176 по делото/; решение № К3-2 от 10.03.1994 г., с което е отменено и изменено решението на Комисията за земята за отчуждаване и предоставяне на земи за неземеделски нужди; предписание № 0397/30.09.2003 г. на Кмета на Община Варна, с което е разрешено изработване на ПУП-ПРЗ в обхват: зона за краткотраен отдих [населено място], ЗО „Прибой“; Заповед № 47/20.04.1988 г. на Председателя на ИК на ОбНС, с която е одобрен за строителният и регулационен план на зона за краткотраен отдих „Прибой“; становище по чл. 135, ал. 3 от ЗУТ от гл. архитект на Община Варна.

За „Вилна сграда № 3 е изготвен технически проект от 01.09.2022 г. /л. 64-88 от делото/.

От ответната страна са представени доказателства относно компетентността на административния орган, а именно: Заповед № 2556/ 11.08.2021г. на кмета на община Варна /л.125-126 от делото/, писмо рег. № РД21016549ВН/11.08.2021г., за уведомяване на Областния управител, че на 11.08.2021 г. функциите на кмет на Община Варна ще се изпълняват от П. П. /л. 124 от делото/; Писмо с вх. рег. № РД21016549ВН_003АС/06.12.2023г. от Областния управител на област Врана, с приложен заверен препис на Заповед № К-043/02.08.2021г. /л. 150 от делото/, писмо рег. № ПНО23000388АС_002ВН_001A от 30.11.2023г. относно реда и начина на обявяване и публикуване на заповеди за заместване /л. 194 от делото/; справка-дневник за ползване на платен годишен отпуск от Кмета на Община Варна /л. 159 от делото/.

От заключението по първоначалната СТЕ /л. 101-116 от делото/ на вещото лице арх. В. С. се установява следното: Обектът, предмет на заповедта представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и на място отговаря на този, описан в Констативен акт № 21/11.10.2022 г., в оспорената заповед и в удостоверението за търпимост № АУ101563ВН 001ВН/18.10.2022г. Разположен в [ПИ], урегулиран с ПУП-ПРЗ, одобрен със Заповед № Г-284/18.09.2008г. на Зам. Кмета на Община Варна като [УПИ], кв.17 по плана на КЗ „Прибой“. Застроената площ (площта на първия етаж) е 110м2. Размерите в план на място не се различават съществено от тези в кадастралната карта. Височината на сградата до стрехата е около 5м., а до билото - около 6,50м. Сградата е монолитна, стоманобетонова, скелетно-гредова, изградена на стоманобетонови ивични основи, греди и колони. Ограждащите и преградни зидове са тухлени. Дограмата е PVC. Покривът е четирискатен, с покритие от керемиди. Върху източната едноетажна част покривът е едноскатен, върху дървена конструкция. Сградата е трайно прикрепена към терена, напълно е завършена и се обитава. Сградата е с идентификатор по КККР *******, разположена е свободно в имота - [ПИ]. Отстоянията, до имотната граница от изток е 27.80м, а от запад 12.20м. В имота са построени още три сгради, като сградата, предмет на заповедта е трета поред от север на юг. Разстоянието по КК до сградата от юг е 2.65-2.80м, а от север е 2.89-3.03м, като от най-изпъкналата част е 1.95м. За намалените отстояния между сградите има декларация от съсобствениците в имота. Сградата отговаря и е допустима по отношение на действащите разпоредби съгласно ЗУТ. Тя не противоречи на предвижданията на действащия подробен устройствен план. Заедно с останалите три сгради в имота, не се нарушават заложените в плана устройствени показатели, по отношение на Кинт, плътност на застрояване, височина на помещенията, обща височина на сградата до стрехата и до билото, етажност и озеленяване. В случай, че сградата е построена преди 31.03.2001 г., същата представлява търпим строеж. Не е налице възможност да се определи категорично и безспорно момента на изграждане на сградата, като е възможно същата да е построена преди 31.03.2001г., а до 2003г. да са изпълнени част от довършителните работи.

[имот номер] не попада в горска територия.

От допълнителното заключение на вещото лице Р. С., изготвено след изслушване на допуснатите свидетели, е прието следното: процесният строеж не е допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му: месец 08.2000г. - месец 02.2001г. ПИ с [идентификатор], в който е изградена процесната сграда попада в зона със строителна забрана - свлачищна зона, съгласно Заповед № РД-02-14-300 от 21.04.1997г. на МТРС и Приложение № 1. По кадастрален план на м. „М. ****“, изработен през 1988 г., имотът попада в територия отразена като борови насаждения, а по [жк], обявена в ДВ. бр. 99 от 07.08.1998 г., имотът, в който попада процесната сграда представлява поземлен [имот номер], целият с площ от 12,001 дка., местност „М. ****“, шеста категория, залесена територия, възстановен на н-ци на Г. С. П., с Решение № 2 от 16.01.2001 г. на ПК Варна. След разделянето на [ПИ], процесната сграда попада в [имот номер] с площ от 2,060 дка., с начин на трайно ползване „друг вид дървопроизводителна гора“, вид територия „горско стопанство“, трайно предназначение „горска територия“. Съгласно лесоустройствен проект /ЛУП/ от 1997 г., имот с [идентификатор], е горска територия. По действащия горскостопански план /ГСП/ от 2017 год. на ТП ДГС Варна, процесният имот попада в отдел 315, част от подотдел „х", частна собственост, склопена култура от горско-дървесните видове — черен бор, морски бор, бряст и бяла топола, на възраст 50 години, със специални функции, част от Защитена зона по Натура 2000. Съгласно сега действащата КК [ПИ] е вид собственост: частна, вид територия: горска, НТП – друг вид дървопроизводителна гора. Територията, в която попада процесният имот към настоящия момент е горска. За нея важат правилата на Закон за горите. Липсват данни за промяна предназначението на процесния имот по реда на раздел V от Закон за горите /в сила от 09.04.2011 г./. Със Заповед №РД-02-14-2200/03.09.2012 г. на Министъра на РРБ е одобрен ОУП на [населено място] и Правила и нормативи за прилагането му. Със Заповед №РД-02-14-2197/03.09.2012 г. на Министъра на РРБ са одобрени Специфичните правила и нормативи. Съгласно ОУП, поземлен имот с [идентификатор], попада в зона за защита по директивата за птиците, зона за защита по директивата за хабитатите, в зона със строителна забрана и в зона „А“ на Черноморското крайбрежие. В процесния имот няма пречиствателна станция и сградно канализационно отклонение. Не са спазени изискванията на ЗУЧК за строителство на обекти в зона „А“. Процесният обект е част от екологичната мрежа Натура 2000. Към делото липсват данни за оценка за съвместимост от Регионална инспекция по околната среда и водите (РИОСВ). Експертизата сочи, че не са спазени изискванията на чл. 87, ал. 5 от ЗУТ (Нова - ДВ, бр. 101 от 2015 г.), поради липса на пречиствателна станция и сградно канализационно отклонение. Няма данни за процесния имот да са проведени процедури по реда на чл.96 от ЗУТ. Процесният строеж е пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б. ”а” от ЗУТ и чл. 10, ал. 1, б. ”а”, т. З от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. По ПУП-ПРЗ от 2006 г. за к. з. „Прибой“ е предвидено нискоетажно, предимно свободно застрояване с височина до 10м, като в УПИ, прилежащи на морския бряг, разрешената височина е 7м, плътността е до 25 %, кинт до 0,6. Към плана са съставени съответните схеми за ВиК, ел. инсталации и вертикална планировка. Експертът излага, че съгласно ПУП-ПРЗ от 2006 г. ПИ с [идентификатор], като част от имоти **** и *****, попада в устройствената зона „Ок“ – курортни зони и комплекси със следните показатели: макс. плътност на застрояване – 25 %; макс. кинт – 0,6; озеленяване – мин. 60 %; застрояването е свободно, ниско, с височина до 2 етажа – 7 метра. Съгласно ПУП-ПРЗ от 2008 г. [ПИ], попада в устройствена зона „ОК“ със следните показатели: макс. плътност на застрояване – 20 %; макс. кинт – 0,5; озеленяване – мин. 60 %; застрояването е свободно, ниско, с височина до 2 етажа – 7 метра. С ОУП от 2012 г. е предвидено, че [ПИ] попада в устройствена зона „Ок1“ – курортни зони и комплекси в зелена среда. Имотът попада в зона „А“ по ЗУЧК, със следните устройствени показатели: макс. плътност на застрояване – 20 %; макс. кинт – 0,5; озеленяване – мин. 70 %; застрояването е с височина до 7,5 метра.

От заключението по повторната съдебно – техническа експертиза /л. 332-344 от делото/, изготвено от В. М., се установява следното: Строежът е допустим както по правилата и нормативите, действали по време на извършването му: месец 08.2000 г. - месец 02.2001 г., така и по правилата и нормативите, действащи към настоящия момент. Процесният строеж съответства на плана, съществувал към момента на изграждане, а именно месец 08.2000 г. - месец 02.2001г.: 1/. ЗРП на К.З. „Прибой", одобрен със Заповед № Р-47 от 20.04.1988 г. на Председателя на ИК на ОбНС, в който освен предвиденото застрояване е нанесена и границата на зоната за социален отдих, определена с решение на Комисията за земята към МС № КЗ-9/09.06.1986 г., т.24; 2/. ТУП, одобрен с Решение на Общински съвет [населено място] № 1611-5 по Протокол № 32/05.1998 г., като по този план [ПИ] попада в територия за курортни комплекси.; 3/. Решение на комисията на земята № КЗ-2 от 10.03.1994 г. за промяна предназначението на земеделски земи за неземеделски нужди; 4/. Писмо № 241 от 05.11.1999 г. на Заместник министъра на МРРБ, с което се уведомява Областния управител на [населено място] и Управителя на „Прибой" ООД, че с Решение К3.9 от 1986 г., комисията по земята към МС и писмо N 9 36/05-01- 1985 г. на Министерство на земеделието и горите, че земята от 254 декара обработваема земя и 82 декара държавен горски фонд е извадена от земеделския горски фонд. 5./ ОГП на [населено място] е одобрен с Решение № ТСУ-7от 31.12.1982 г. и Заповед № РД-03-02/46 от 20.04.1988 г. на КТСУ при МС. 6/. ПУП одобрен със Заповед №РД-02-14-1734/21.09.1999 год. на Министъра на МРРБ. Процесният строеж съответства на действащите планове: 1. ОУП одобрен със Заповед № РД-02-14-2200/03.09.2012 г. и Заповед № РД-02-14-887/16.09.2013г. на Министъра на МРРБ; 2/. ПУП – ПРЗ, одобрен със Заповед № Г-284/18.09.2008 г. Процесната вилна сграда „*****" съответства на предвижданията по т.3.1 и т.3.2. 3/. Решение на комисията на земята № КЗ-2 от 10.03.1994 г. за промяна предназначението на земеделски земи за неземеделски нужди. 5./ Протокол № 44 от 02.08.2006 г. на Общински съвет [населено място] за одобрява ПРЗ за курортна зона „Прибой", землище „Галата" [населено място]. 6./ ОГП на [населено място], одобрен с Решение № ТСУ-7 от 31.12.1982 г. и Заповед № РД-03-02/46 от 20.04.1988 г. на КТСУ; 7 ПУП, одобрен със Заповед №РД-02-14-1734/21.09.1999 год. на Министъра на МРРБ, предвиждащ ниско застрояване до 1-2 (от един до два) етажа с височина до 7.00 (седем) метра и със следните устройствени показатели: Плътност на застрояване - 20 %, Кинт - 0,5, кота корниз - 7,00 м., Озеленяване - 60 %; 8/. Протокол № 44 от 02.08.2006г. Общински съвет [населено място] за одобрява на ПУП-ПРЗ за курортна зона „Прибой", землище „Галата" [населено място].

За изясняване на спора от фактическа страна, в хода на процеса са ангажирани гласни доказателства, посредством показанията на свидетелите С. Й. С. и К. С. Б..

В показанията си свидетеля С. излага, че четирите постройки в имота са строени по едно и също време – строителството е започнало в периода лято-есен 2000 г., а през февруари 2001 г. в процесната сграда, заедно с приятели, са празнували Т. З.. Процесната сграда е била завършена по БДС, без извършени довършителни работи – има покрив, има мазилки, прекарано е електричество и вода.

В показанията си свидетеля Б. излага, че всички къщи са строени едновременно, август-септември 2000 г. започна строителството, а 2001г. са вече завършени - на 14.02.2001 г., на Т. З.. Процесната къща е завършена с покрив, дограма, подови покрития, баните са готови, има ток и вода.

Гореустановената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

Жалбата е редовна и допустима, депозирана от лице, разполагащо с правен интерес от оспорването – адресат на акта. Същата е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт.

Разгледана по същество, допустимата жалба е и основателна. Този извод се налага по следните съображения:

Оспорената в настоящото производство заповед е издадена на основание чл.223, ал.1, т. 8 от ЗУТ – хипотеза, предвиждаща за строежите от четвърта, пета и шеста категория, кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи. Разпореденият за премахване строеж е посочен в акта от V категория и кметът на Община Варна се явява административен орган, разполагащ с материална и териториална компетентност да издаде оспорената заповед. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. Заповедта се публикува в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а.

Съгласно § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ, кметът на общината може да предостави свои функции по този закон /ЗУТ/ на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската (районната) администрация. В случая, съгласно приложената на лист 125 по делото Заповед № 2556/ 11.08.2021г., точка ІІ. 6. кметът на Община – Варна е предоставя на кметовете на райони в [населено място] функциите си по ЗУТ - да издават мотивирани заповеди по чл. 225а, ал. 1. Цитираната заповед е издадена от и. д. кмет на Община Варна, съгласно Заповед №К-043/ 02.08.2021 г. /л. 124 по делото/, с която кметът на Община Варна, на основание чл. 39 ал. 2 ЗМСМА нарежда на 11.08.2021 г. функциите на кмет да се изпълняват от заместник-кмета на общината – П. Х. П., с всички произтичащи от това права и задължения. Съгласно чл. 39, ал. 2 ЗМСМА кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. При заместването функциите на титуляра се изпълняват от лице, натоварено да ги осъществява, като това заместване може да се изпълнява само в случай, когато е налице хипотезата на чл. 39, ал.2 ЗМСМА, т. е. отсъствие на титуляра. В цитираната Заповед № К-043/2021 г. на Кмета на Община Варна са посочени както фактическото, така и правното основание въз основа на които кметът е разпоредил неговото заместване за един работен ден – на основание чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, във връзка с ползването на плетен годишен отпуск.

Заповед № К-043/02.08.2021г. е оспорена от жалбоподателката, с твърдения, че кмета на община Варна не е отсъствал на 02.08.2021 г., както и не е изпълнен съобщителния режим при издаването й – не са налице доказателства за получаването на заповедта от Областния управител на област Варна.

Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., ОС на съдиите, „Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган.“ Трайната съдебна практика приема, че за да е изпълнен фактическия състав на „заместването“ следва да са налице кумулативно следните предпоставки: 1. Изрична писмена заповед, издадена от съответния компетентен според спецификата на случая административен орган, с която да е определено лицето, което ще изпълнява функциите на отсъстващия титуляр на длъжността, 2. Доказателства за отсъствие/обективна невъзможност за изпълнение на възложените функции. Съществуването на първия елемент се установи по несъмнен начин. По делото са представени доказателства и за наличието на втората предпоставка – дневник-извлечение от софтуера за работните заплати на община Варна, за ползване на платен годишен отпуск по чл. 43а от Наредбата за работното време, почивките и отпуските /л. 159 от делото/.

Съдебният състав не споделя възражението, че И. П. не е ползвал платен годишен отпуск на 11.08.2021г., а е осъществявал правомощията си на кмет на община Варна, участвайки в сесията на Общински съвет Варна. Видно от Протокол № 19/11.08.2021г. на Общински съвет Варна /л. 247-262 от делото/ И. П. не е присъствал на заседанието и не е докладвал лично т. 3 по дневния ред – точката е докладвана от Председателя на ПК „ФБ“ Б. Б..

Неоснователно е, и възражението на Н. К. за нарушена процедура при съобщаване и публикуване на заповедта за заместване. Видно от писмо с рег. № РД21016549ВН_003АС/06.12.2023г. за Заповед № К-043/02.08.2021г. е изпълнен съобщителния режим и същата е получена в Областна администрация Варна. Не могат да бъдат споделени и твърденията на жалбоподателката, че заповедта не е издавана, т.к. не е публикувана в раздел „Архив на заповеди“ на електронната страница на община Варна. Заповедите за заместване са вътрешнослужебен акт и за тях липсва законово изискване да бъдат публикувани.

С оспорената заповед не е отменено издаденото удостоверение за търпимост, поради което и неоснователно се явява наведеното в допълнението към жалба възражение за липса на правомощие на районния кмет да отменя издадено от главния архитект удостоверение за търпимост.

Издадено от главен архитект Удостоверение за търпимост на незаконен строеж не обвързва органа по незаконно строителство в производството по установяване и премахване на незаконния строеж, както и съдебните инстанции, провеждащи контрола за законосъобразност върху издадена заповед по чл. 225 или чл. 225а от ЗУТ за такъв незаконен строеж. Този извод се налага с оглед естеството на удостоверението за търпимост, придаден му от нормите на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ – същото има удостоверителен характер и то само по отношение на „прехвърлителна сделка“ в нотариално производство (определение № 13251 от 02.11.2017 г. по адм. дело № 10345/2017 г. на ВАС, II отд., докладчик съдия М. А., Решение № 1019 от 25.01.2017г. по адм. дело № 7545/2016 г. на ВАС, II отд. докладчик съдия Г. С. и др.).

Изложеното обуславя извода, че само по себе си, издаване на удостоверение за търпимост, не освобождава административният орган, респ. съдебния състав, от задължението да се изследва търпимостта на строежа.

С оглед горното и предвид безспорния между страните по делото факт, че процесният строеж е такъв от V /пета/ категория, настоящият състав на съда приема, че оспорената Заповед № КС-225А-16/ 12.06.2023 г. е издадена от компетентен орган – Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна, надлежно оправомощен за това със Заповед № 2556/11.08.2021 г. на Кмета на Община Варна, подписана от Заместник-кмета на Община Варна в условията на заместване поради отсъствието на титуляра, който с нарочна заповед изрично е определил своя заместник за периода на неговото отсъствие.

В съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК, оспорената заповед е издадена в писмена форма и съдържа всички изискуеми реквизити - наименование на органа, който го издава, посочен е адресатът на акта, изложени са фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, посочена е и възможността за обжалването му, дата на издаване и подпис на лицето, издало акта. Разпореденият за премахване строеж е индивидуализиран в достатъчна степен посредством местонахождение и технически параметри, конкретно е посочен адресатът и наложените му със заповедта задължения.

Оспорената заповед на Заповед № КС-225А-16/ 12.06.2023 г. е издадена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обусловили нарушение на материалния закон. Административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая. Събраните по делото доказателства индикират към неправилно и непълно установена в хода на проведеното административно производство фактическа обстановка - годината на построяване, търпимостта на строежа, вида на територията и начина на трайно ползване на имота, довела и до неправилност на възприетото административно решение. Процесната заповед е издадена без обсъждане възражението на жалбоподателката и при липса мотиви относно приложението на § 127, ал. 1 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ по отношение на процесния строеж. От страна на органа, издал акта, е налице позоваване на писмо рег. № АУ074472АС_002АС/15.09.2022г. на Главен архитект на район „Аспарухово“ при община Варна, но в заповедта липсват фактическите обстоятелства и мотиви на административния акт относно годината на построяване на процесната сграда и търпимостта на строежа, такива не могат да бъдат извлечени нито от процесната заповед, нито от документите послужили за издаването .

Въпросът за търпимостта на строежите е уреден в Закона за устройство на територията. Преценката за евентуална търпимост на незаконния строеж е задължителен елемент в производството по установяване и премахване на незаконния строеж, тъй като търпимият строеж не подлежи на забрана за ползване и премахване по смисъла на § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 ЗУТ. Търпимите строежи са незаконни такива и придобиването на режим на търпимост не санира този техен порок, тъй като не замества липсващите строителни книжа и не санира другите пороци, визирани в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Придобиването на статут "търпими" допуска единствено тези строежи да съществуват и без друго правно основание, доколкото при извършването им или към момента на разглеждане на административното производство съответстват на устройствените правила и нормативи за съответното населено място. Това е и основание тези строежи да не бъдат премахвани, именно защото законът "ги търпи".

Институтът на търпимостта е регламентиран в § 16 от ДР на ЗУТ и с § 127 от ПРЗ ЗУТ/. Съгласно ал. 1 на §16 от ПР на ЗУТ, строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Според втората алинея на този параграф, незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. Аления трета на § 16 предвижда незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.

С § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ е предвидена четвърта възможност за търпимост – на строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон. Тези нови условия за търпимост на незаконен строеж по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ не са приложими за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а касаят само строежите, изградени през периода от влизане в сила на ЗУТ (02.01.2001 г.) до 31.03.2001 г. С § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ само се въвежда нов четвърти времеви период, следващ този по ал. 3 на § 16 ПР ЗУТ /в този смисъл Решение № 1739 от 16.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9490/2022 г.; Решение № 8825 от 11.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3738/2022 г.; Решение № 4557 от 28.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 307/2023 г. и др. /.

В съдебната фаза, съдът събира доказателства и служебно извършва преценка за търпимостта на наредения за премахване обект, която е пряко обвързана с резултата на правния спор, доколкото един незаконен строеж не би подлежал на премахване, ако е търпим. В тази връзка, настоящият съдебен състав, като инстанция по същество, е необходимо да установи момента на изграждане на строежа, налице ли са издадени строителни книжа за същия и дали е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, включително дали строежът съответства на ПУП, ако е съществувал такъв към момента на изграждане.

В случая между страните по делото не се спори, че по отношение на строежа не са налице издадени строителни книжа, в т.ч. разрешение за строеж, както и че не е приложима някоя от изключителните хипотези на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ, при които единствено не се изисква издаването на разрешение за строеж.

Моментът на изграждане на процесния строеж е съществен за изследване приложението на разпоредбите за търпимост на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ незаконен строеж, тъй като в оспорената заповед административният орган не е посочил годината на завършване на строежа. В административната преписка се съдържат противоречиви данни относно датата на завършване на строежа. От една страна, видно Наказателно постановление № 162/ 04.04.2003г. е прието от наказващия орган, че нарушението „извършване на строителство без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти“ е извършено през месец април 2001 г. В Заявление по § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ № ТСУ – 94 – Р/12/ от 23.01.2004 г. е посочена година – 2003 г. От друга страна, от показанията на свидетелите С. и на Б., кредитирани като обективни, последователни и логични, кореспондиращи помежду си и отразяващи преките и непосредствени впечатления на лицата, се установява, че строителството на процесната сграда е започнало в периода лято – есен 2000 г. и е завършена, вкл. с изграден покрив към 14.02.2001 г. Достоверността на изнесените от свидетелите данни се потвърждава и информацията, съдържаща се в нотариално заверени декларации от Г. Г. и Й. З., с които лицата декларират, че строежът на процесната сграда е извършен преди месец февруари и месец март 2001 година.

Гореизложеното обуславя извода, че периодът на завършване на процесния строеж „Сграда с пристройка“ описан в оспорената заповед е месец февруари 2001 г.

Датата на завършване на строежа налага извода, за осъществяване на първата от кумулативните предпоставки на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. За да се квалифицира същия като търпим строеж е необходимо и съществуване на другото нормативно условие - да е допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен, или по действащите разпоредби на ЗУТ.

От заключенията на по съдебно – техническите експертизи, изготвени вещите лица В. С. и В. М., кредитирани като обективно и компетентно изготвени, първоначалната и неоспорена от страните, се установява, че сградата отговаря и е допустима по действащите разпоредби съгласно ЗУТ, не противоречи на предвижданията на действащия подробен устройствен план и заедно с останалите три сгради в имота, не се нарушават заложените в плана устройствени показатели, по отношение на Кинт, плътност на застрояване, височина на помещенията, обща височина на сградата до стрехата и до билото, етажност и озеленяване. Нещо повече, от заключението на вещото лице М. се установява, че строежът е допустим по правилата и нормативите, действали в периода м. август 2000 г. – м. февруари 2001 г.

При формиране на крайните изводи относно допустимостта на процесния строеж, решаващия състав не кредитира заключението на допълнителната СТЕ, изготвено от вещото лице Р. С., тъй като при обсъждане на въпроса за допустимостта на строежа от страна на експерта не са съобразени релевантни документи, приети по делото - Решение № 9 от 1986 г. на Комисията за земята към Министерски съвет, Решение № 2 на Комисия по земята, Писмо на Министерски съвет от 1999 г. за изваждане от земеделския и горски фонд на 254 дка обработваема земя и 82 дка държавен горски фонд. При изготвяне на експертното заключение вещото лице не е изследвало всички одобрени планове за местността - ОУП от 1982 г. за процесната територия, Застроителен и регулационен план от 1988 г., Решение на Комисията за земята за определяне на територията за зона за социален отдих „Фичоза.

Гореизложеното обуславя извод за наличие и на втората предпоставка по § 127 ПЗР ЗУТ, описаната в оспорената заповед „сграда с пристройка“ е допустима съобразно действащия градоустройствен план, поради което е „търпим“ строеж.

На следващо място, безспорно установено по делото е, че имот с [идентификатор] попада в обхвата на зона „А“, съгласно ЗУЧК. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗУЧК зона "А" обхваща частта на акваторията на Черно море по чл. 3, т. 2, крайбрежната плажна ивица и част от територията, попадаща в ивица с широчина 100 м. извън териториите на населените места, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове, както и ивица с широчина 500 м от границите на морските плажове за природосъобразен туризъм - "Иракли", "Бяла - Карадере" и "Корал", като всяка точка от линията, определяща откъм сушата границата и, е на разстояние 500 м от най-близката точка от сухоземната граница на съответния плаж, в т.ч. пресечната точка с границата на морския бряг.

По делото не се спори дали процесния имот попада в посочената от законодателя 100-метрова ивица от акваторията на Черно море. За да попадне даден имот в приложното поле на ЗУЧК, следва да са налице две предпоставки – имотът да попада в ивицата с широчина 100 м., измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове и имотът (територията, площта) да е извън териториите на населените места. И двете предпоставки следва да са налице кумулативно като липсата на която и да е от тях обуславя извод, че съответният имот (територия, площ) не попадат в охранителна зона "А" по смисъла на чл. 10, ал. 1 от ЗУКЧ. С въвеждане на изискването двете предпоставки да са налице кумулативно законодателят цели да се избегне колизия между двата устройствени закона в случаи като разглеждания, когато даден имот по пространствения критерий попада в охранителна зона "А", но не и по втория критерий – да не е върху територия от населено място.

Понятието „територията на населеното място“ е дефинирано в § 5, т. 6 от ДР на ЗУТ - селищната територия, обхваната от границите му (строителните му граници), определени с устройствен план, без да се включва землището. Съгласно чл. 108, ал. 1 от ЗУТ устройството и застрояването на териториите на населените места и землищата им, както и на селищните образувания се конкретизира с ПУП, т.е. строителните граници на населеното място, според ЗУТ, се определят с ПУП и именно тази територия се определя като урегулирана. По аргумент от чл. 7, т. 1 и т. 2 от ЗУТ конкретното предназначение на поземлените имоти се определя с ПУП и може да бъде: 1. в урбанизирани територии или в отделни поземлени имоти извън тях - за жилищни, общественообслужващи, производствени, складови, курортни, вилни, спортни и развлекателни функции, за озеленени площи и озеленени връзки между тях и териториите за природозащита, за декоративни водни системи (каскади, плавателни канали и други), за движение и транспорт, включително за велосипедни алеи и за движение на хора с увреждания, за техническа инфраструктура, за специални обекти и други; 2. в земеделски територии - за обработваеми земи (ниви, овощни и зеленчукови градини, лозя, ливади и други) и необработваеми земи (пасища, скатове, дерета, оврази и други.

Съгласно Правила и нормативи за прилагане на ОУП на община Варна, одобрен със Заповед РД - 02-14-887/16.09.2013 г. на Министъра на РРБ, публично достъпен на интернет страницата на община Варна, в общия устройствен план са определени: границите на урбанизираните територии на населените места - селищната територия, обхваната от строителните граници, определени с общия градоустройствен план на община Варна от 1982 г. и неговите изменения към 01 януари 2008 г; В чл. 5, ал. 1 на глава втора от правилата – устройство и застрояване на отделни територии, устройствени зони и самостоятелни терени е регламентиран обхвата на урбанизираните територии - обхващат съществуващите селищни територии на [населено място] и на селата Звездица, Казашко, Каменар, Константиново и Тополи, териториите на селищните образувания с местно и национално значение, определени с актовете за създаването им, както и териториите за разширение на населените места, за създаване на нови или разширяване на границите на селищните образувания (курорти и курортни комплекси, ваканционни селища). Съществуващата и новата граница на урбанизираната територия са определени в графичната част на общия устройствен план на община Варна.

В разглеждания случай, от заключението на вещото лице С. се установява, че имот с [идентификатор] попада в строителните граници на населеното място, в зона ОК – 1 курортни зони и комплекси в зелена среда, като за имота е налице действащ ПУП.

Предвид изложеното, следва да се че за процесния имот са приложими разпоредбите на ЗУТ, не особените правила и нормативи, регламентирани в чл. 10 от ЗУЧК.

Дори и да се приеме, че имотът се намира извън териториите на населените места /по смисъла на ЗУТ/ и за него е приложима особената териториална защита на зона „А“, то предвидените с планът показатели са съобразени с изискванията на чл. 10, ал.3, т.2 от ЗУЧК и са следните: плътност на застрояване - 20 %,, интензивност на застрояване – 0,5, минимална озеленена площ – 70 %, характер на застрояването – максимална височина равна или по-малка от 7,5 м. В този смисъл са и заключенията по първоначалната и повторната СТЕ, които съдът кредитира като компетентни и обосновани, кореспондиращи с останалите доказателства по делото.

Във връзка с възражението, че имотът попада в зона със строителна забрана съгласно Заповед № РД-02-14-300/ 21.04.1997 на МТРС следва да бъде съобразено следното:

Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС е издадена при действието на ЗТСУ /отм./ на основание чл. 3 и чл. 38, ал. 2 от същия. Съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗТСУ /отм./ Министърът на регионалното развитие и благоустройството може да налага строителна забрана за изясняване на общата устойчивост на терена в свлачищни райони за срок до две години, а във връзка с извършване на противосвлачищни укрепителни и други мероприятия - до осъществяването им.

Анализът на тази разпоредба определя два срока за действие на Заповед № РД-02-14-300/21.04.1997 на МТРС – две години в частта й на изясняване на общата устойчивост на терена в свлачищните райони и до осъществяването на противосвлачищните и укрепителните и други мероприятия. Вторият срок е – при условие, че такива мероприятия са предвидени след обследването на свлачищните райони. От липсата на данни за наличието на план, в който да е разписано осъществяването на противосвлачищни и укрепителни или други мероприятия и срокове за това, се налага извод, че за територията на която е разположен имотът Заповед № РД-02-14-300/ 21.04.1997 на МТРС е с отпаднало действие. Допълнителен аргумент в подкрепа на изложеното е съгласуването на проекта на ПУП-ПРЗ на КЗ „Прибой“ с „Геозащита“ ЕООД, видно от писмо с рег. № РД-6-9302/61/ от 05.07.2006г. на кмета на община Варна до Общински съвет – Варна.

В оспорената заповед са изложени съображения, че територията, в която попадат имота е горска територия, съгласно писмо рег. № РД22012894АС/ 15.06.2022 г. на Директора на РДГ – Варна, оспорено от жалбоподателката. С Решение № КЗ-9 от 09.06.1986г. на Комисията за земята към Министерство на земеделието и хранителната промишленост, т. 24, е предвидено създаване на зона за социален отдих в местност „Фичоза“, Варненски окръг върху 254 дка държавна земя от четвърта категория, от които 118 дка необработваеми земи и 136 дка обработваема земя. Това решение е изменено с решение № К3-2 от 10.03.1994 на Комисията за земята към МС. И двете решения са приети при действието на разпоредбата на чл. 8 от Закон за опазване на обработваемата земя и пасищата (отм.) - зони за курортно и вилно строителство се създават върху негодни за селскостопанско производство или слабопродуктивни земи със съгласие на Комисията за земята. Решението на КЗ към момента на издаването му - 1986 г. представлява основание за извършване на строителство върху процесната земеделска земя за неземеделски нужди, по аргумент от чл. 18, ал. 1 от ППЗООЗП /отм./, вр. чл. 2, т.3 от ППЗООЗП /отм./. В писмо от Министерството на регионалното развитие и благоустройството от 05.11.1999 г. е посочено, че за териториите които са били предоставени по съответния ред с Решение № КЗ-9/1986г. на КЗ към МС на основание чл. 15, т. 2 от ЗООЗП /отм./ следва да се съставят актове за държавна собственост по чл. 148 от ППЗДС на съответните търговски дружества. Писмото но МРРБ от 1999 г. е индиция, че вноската по чл. 15, ал. 2 от ЗООЗП /отм./ е заплатена. Това обстоятелство се потвърждава от заключението по т. 7 от първоначална СТЕ, съгласно което имотът, в който е изградена процесната сграда, не е гора по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Закона за горите. Повторната СТЕ, в т. 3 и т. 4 потвърждава становището на първоначалната СТЕ, отбелязвайки че строежът е съобразен с Решение № КЗ-3/1994г. за промяна на предназначението на земята. Заключението по допълнителната СТЕ на вещото лице арх. инж. Р. И. С. относно липсата на данни за промяна на предназначението на процесния имот по реда на раздел пети от Закона за горите не основание за формиране на извод в обратна насока. Предназначението на земята е било променено още при действието на отменения Закон за опазване на обработваемата земя и пасищата.

Налага се извод, че с Решение КЗ-9/1986г., изменено с решение № К3-2 от 10.03.1994 на КЗ към МС, компетентният орган Комисията за земята е предоставила терена за изграждане на база за социален отдих по реда на ЗООЗП /отм./ и след заплащане на вноската по тарифа към МС, земята е с променено предназначение.

По изложените съображения, следва да се приеме, строежът, чието премахване не разпоредено с оспорената заповед, е допустим. Всички елементи от фактическия състав на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са налице, процесния строеж е „търпим“ и не подлежи на премахване.

От административния орган не е извършена комплексна и цялостна преценка на фактите от значение за процесния случай, произнесъл се е при напълнота на доказателства, с което са нарушени нормите на чл. 35 и 36 АПК. Допуснатото нарушение на процесуалните правила е съществено и е довело до неправилно приложение на материалния закон – разпоредено е премахване на търпим строеж, противно на предвидената забрана за това в § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

Оспорената заповед е незаконосъобразна следва да бъде отменена.

С оглед изхода на спора и отправеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, ответника следва да бъде осъден да заплати на оспорващата сумата [рег. номер]., представляваща извършени за водене на производството разноски.

Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Административен съд – Варна, ХХІ- ви състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Заповед № КС-225А-16 от 12.06.2023 г., издадена от Кмета на район „Аспарухово“ при община Варна, с която на основание чл. 225а от ЗУТ, във вр. с чл. 223, ал.1, т. 8 от ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Сграда с пристройка“ с кадастрален идентификатор № ***** по КККР на район Аспарухово, община Варна, изграден в поземлен имот с идентификатор № ******* по КККР на район „Аспарухово“, находящ се в местност КЗ „Прибой“, [населено място].

ОСЪЖДА Община Варна да заплати в полза на Н. К. К., [ЕГН], от [населено място], [улица], ***** сумата от 3 210 лв. (три хиляда двеста и десет) лева, представляваща извършени за водене на производството разноски.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд на РБ в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.