Р Е Ш Е Н И Е
№
24
гр.
Велико Търново, 31.01.2019 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесет и първи януари през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.М., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №747 по описа на Административния съд за
2016 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК.
С
решение №454 от 2017 г. по настоящото дело съдът е оставил без разглеждане
жалбата на Община Лозница против буква „г“, буква „к“, абзац шести за сумата от
7242, 50 лв., буква „м“, буква „н“ и буква „о“ на акт на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2007 – 2013,
прекратявайки производството по делото в тази му част. С това решение е осъдена
общината да заплати на министерството на околната среда и водите разноски от
416, 87 лв.
С
решение №10572 от 16.08.2018 г. по АД №3227/2018 г. по описа на ВАС, състав на
този съд е отменил решението на Административен съд Велико Търново в частта му,
с която съдебното производство е
прекратено и в частта му, с която общината е осъдена да заплати на
Министерството на околната среда и водите разноски от 416, 87 лв. В тези му
части делото е върнато на настоящата инстанция за продължаване на съдопроизводството.
Според
състава на ВАС, когато финансовата корекция е определена по основание и размер,
без всички разходи по операцията, засегната от нередността да са представени на
органа за верификация към датата на издаването на акта за определяне на
финансова корекция, според чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ органът прилага определения
процентен показател от размера на финансовата корекция към допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ и към националното съфинансиране. Поради това – според
състава на ВАС – органът /УО/ ще определи фактически конкретната стойност на
финансовата корекция по отношение на конкретния допустим разход и тази сума
няма да се възстанови на бенефициера, като самата сума не е недопустим разход и
правното основание за определянето и е чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, а фактическото –
актът за определяне на ФК по размер и основание. При това според ВАС тъй като с
акта по чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ, инкорпориран в отказа за верификация се засягат
права и задължения на съответният бенефициер /в случая на общината
жалбоподател/, като е възможно корекцията да е приложена спрямо допустим
разход, незасегнат от нередност или неправилно да е приложен процентният показател.
Именно тези обстоятелства са предмет на проверката на възпроизведения в акта на
ръководителя на УО по чл.72, ал.3 от ЗЕУСЕСИФ, като е указано на настоящият
съд, че следва да се установи дали е налице акт за определяне на ФК и конкретно
определения с него размер на тази корекция за допустимия по това искане за
плащане разход, направен по операцията, засегната от нередността. В мотивите е
дадено указание, че следва съдът – без да установява при повторна проверка
законосъобразността на акта за ФК, да провери от формална страна дали тази
корекция е правилно определена.
Жалбоподателят
Община Лозница, чрез пълномощника си ***
П. от САК, подържа жалбата си срещу акт за отказ на верификация на
разходи (наименован в жалбата като решение за определяне на финансови корекции),
обективиран в писмо, изх.№08-00-3208/17.10.2016 г. на ръководителя на
управляващият орган на оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“ във
връзка с приключването на процеса на окончателна верификация по искане №17 за
окончателно плащане по проект №58111-22-213 “Изграждане на нови клонове към
съществуващата канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по
улиците, предвидени за канализация и реконструкция на пречиствателна станция за
отпадъчни води на град Лозница“ (проектът за лаконичност) на ОПОС 2007-2013 г. в
частите му, досежно буква „г“, буква „к“, абзац шести за сумата от 7242, 50
лв., буква „м“, буква „н“ и буква „о“. Претендира направените разноски с оглед
незаконосъобразността на посочената част от оспореното писмо.
Ответникът, ръководителят на управляващият
орган на ОП „Околна среда 2007 - 2013 “ чрез представителя си отрича
основателността на жалбата. Претендира разноски, като възразява срещу
разноските, претендирани от насрещната страна.
С
оглед коментираното решение на ВАС, следва да се приеме, че жалбата е допустима
в тази и процесна част. Жалбоподателят е легитимиран да оспори тази част на
акта, като жалбата е подадена в преклузивния 14 дневен срок.
По
същество е частично основателна досежно процесната понастоящем част от писмото.
Понастоящем
предмет на делото е писмо № 08-00-3208/17.10.2016 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2007 -2013 г.,
в частта му досежно б. г), б. к, абзац
шести досежно сумата от 7242, 50 лв.),б.м), б. н) и б.о).
Видно от буква „г“ на писмото, с акта за отричане за
верификация е съобразена сумата от 12 944, 86 лв., с която верифицираните
суми по окончателното искане са намалени, като тя представлява вече наложена с
предходен акт финансова корекция от 10% по договор №116/21.06.2012 г. на
бенефициера.
Според разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ в
редакцията, приложима към момента на издаването на писмото „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за
засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания.“.
При тази редакция на нормата, настоящата инстанция ще
си позволи да отбележи, че ВАС неправилно тълкува приложението и, ако се
приеме, че с оглед на датата на издаването на посочените в процесните точки решения
за ФК е приложим този закон. Систематичното място на нормата е в Раздел III от Глава Пета. Първото изречение на нормата
очевидно обхваща материално правното изискване за определяне на размер на
финансова корекция в ситуация, при която проявата на нередност не води до
конкретни количествени показатели на неблагоприятните финансови последици за
бюджета на проекта и оттам за средствата, с които той се финансира. Второто
изречение касае случай – и това е очевидно от структурата на нормата – при
който не се издава самостоятелно и ново решение за определяне на ФК, тъй като
такова е вече налице за същите разходи, а се съобразява само процентния
показател на вече издадено решение когато засегнатият от нередността и
претендиран разход се предяви за верификация с последващо искане. Това
съобразяване не представлява нов административен акт, инкорпориран в акт,
произнесен по искане за верифициране, а правно-техническо действие на прилагане
на определен процентен показател. Не случайно в тази норма изрично е записано, че
не се издава отделно решение за ФК, тъй като законът предполага, че такова
стабилизирано решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ /или по АПК, при липсата на
този закон/ е налице. Всъщност логиката на нормата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ изисква
наличие на стабилно /влязло в сила/ решение за налагането на ФК на засегнат от
нередност разход, поради което изрично изключва възможността да се издава
повторно решение за ФК, извън случаите на чл.74 от ЗУСЕСИФ /или чл.99 и сл. от АПК/, за каквито данни липсват доказателства в преписката. Не е случайно и, че
разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУЗЕСИФ предвижда, че само решението по чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ /което не e
актът по чл.72, ал.3 от този закон/ е
подлежащия на съдебен контрол акт. Стабилизирането му води до разписаните в
разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ последици – процентният показател на
вече определената ФК просто се прилага към засегнатите от съответната нередност
предвидени/поискани разходи, без посоченото прилагане да представлява годно за
съдебен контрол изявление.
Аргумент за това разбиране е факта, че посочената
част от разпоредбата не предвижда такъв правно-технически способ за
съобразяване на размер на ФК в случай, при който тази корекция е определена по
реда на чл.72, ал.2 от закона.
Следва да се отбележи, че при такава ситуация цитираната
от ВАС разпоредба на Хартата не е нарушена, дори и администрацията да е
премълчала обстоятелството, че съответният акт подлежи на съдебно обжалване,
тъй като нормите на националното право /чл.120 от КРБ и чл.21 вр. с чл.145 и
сл. от АПК/ са предвиждали ефективни правни средства за защита пред съд за
бенефициерите при липсата на специален процесуален закон. Неправилната практика
по прилагане от националните юрисдикции на действащи към момента на налагане
на съответните финансови корекции процесуални
закони не опровергава такъв извод, с оглед предвидените в правото на ЕС
ефективни средства за преодоляването и.
Въпреки аргументираното дотук, настоящата инстанция
следва да прояви процесуална дисциплина, и да се съобрази с мотивите и
указанията на ВАС.
При
това положение съдът следва да съобрази представените по негови указания от
страна на ответника писмени доказателства за вече наложените ФК с оглед размера
им, както и с оглед идентичността на засегнатия от нередността разход за
конкретна операция, въз основа на които обстоятелства е приложима разпоредбата
на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Както
се изложи, констатациите по процесната буква от изявлението на ръководителя на
УО са, че за верифицираните разходи по договор №116/21.06.2012 г. е наложена ФК
в размер от 10% или сумата от 12 944, 86 лв.
С
писмо №08-00-2052/24.06.2014 г. ръководителят на УО е наложил ФК в размер от
10% на основание, цит.“ т.4 от Приложение 3 към Методологията за налагане на
финансови корекции, приета с ПМС
№134/2010 г.“ в препоръчания от ИА ОСЕС размер по договор №116/21.06.2012 г.
Заключенията на одитния орган, пренесени като мотиви в цитираното писмо, са за неравно третиране
при провеждането на процедурата по възлагане на обществени поръчки, в резултат
на която е сключен този договор с „Балканстрой“АД. Общият размер на разходите
за верификация, направени с искането е 129 448, 58 лв., като договорът е
за общо 1 789 000 лв. без косвен ДДС. След като е била определена /наложена
по лексиката на писмото/ финансова корекция в размер от 10 % за целият размер
на финансирането по този договор, законосъобразно сумата от 12 944, 86 лв.
е отразена в буква „г“ на процесното писмо с оглед на засегнатия от нередността
разход, касаещ именно този договор и поисканата за верифициране сума при
съобразяване на неверифицираните суми, посочени в останалата част от писмото. При
това положение законосъобразно е приложена разпоредбата на чл.72, ал.3 от
ЗУСЕСИФ от ответника. Жалбата е неоснователна в тази и част.
Според
буква „к“, шести абзац от изявлението на ръководителя на УО, по договор
№152/19.05.2008 г-. разход от 28 970 лв. е бил представен като собствен
принос, но е налице финансова корекция, като не се верифицира сумата от 7242,
50 лв., която представлява тази финансова корекция, като е верифицирана сумата
от 21 727, 50 лв.
Според
писмо№08-00-1675/27.07.2015 г. на ответника /за което е безспорно, че липсва
обжалване, както и образувано исково производство/ в резултат на последващ контрол за
законосъобразност на този договор, сключен между бенефициера и „Техно Финанс
инженеринг“, на стойност 28 970 лв. без ДДС е наложена финансова
корекция в размер от 25% в съответствие с цит.:“ т.2 от Приложение към чл.6,
ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС
134/2010 г.“. Според това писмо, мотивите са изложени в предходно писмо от 15.06.2015
г., срещу констатациите на което в указания петдневен срок не са постъпили от
бенефициера коментари, бележки и възражения.
Както
се изложи, а и се установява от преписката, с искането /в част трета от него,
колона „други“/ е поискано верифицирането на сумата по договора, която е от
28 970 лв. и то във връзка с точно този договор. След като е била
определена /наложена според лексиката на писмото/ финансова корекция в
размер от 10 % за размера на финансирането по този конкретен договор,
законосъобразно сумата от 7242, 50 лв. е отразена в буква „к“, абзац шести от
процесното писмо с оглед на засегнатия от нередността разход, касаещ този
договор и поисканата за верифициране сума. При това положение законосъобразно е
приложена разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ от ответника. Жалбата е
неоснователна в тази и част.
Според
буква „м“ от изявлението на ответника, възпроизведено в процесното писмо, по
договор №96/17.07.2013 г. се налага финансова корекция от 25% в размер от 2600
лв.
Видно
от писмо №08-00-2462/15.06.2015 г. на ответника, в резултат на последващ
контрол от страна на УО за законосъобразност на договор №96/17.07.2013 г.
сключен от бенефициера с изпълнителя „Инвестиционно проектиране“, при
провеждането на обществената поръчка за възлагане на дейностите по договора са
допуснати нарушения /нередности/, имащи финансов ефект. Общият размер на
средствата по договора е 10 400 лв. Посочено е, че се налага финансова
корекция от 25% върху тази стойност на основание т.2 от приложение към чл.6,
ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС134/2010
г. посочено е, че корекцията се налага след изтичане на нормативно определен
срок от 10 дни, които са изтекли след изпращането на предходно писмо от 14.04.2015
г. с указание за представяне на коментари, бележки и/допълнителни документи,
каквито не са постъпили от бенефициера. Няма доказателства, а и жалбоподателя
признава, че това писмо не е обжалвано по административен или съдебен ред, нито
по повод на определената финансова корекция е предявен иск за недължимостта и. След
като е била определена /наложена според лексиката на писмото/ финансова
корекция в размер от 25 % за размера на финансирането по този конкретен
договор, законосъобразно сумата от 2600 лв. е отразена в буква „м“ от
процесното писмо с оглед на засегнатия от нередността разход, касаещ този
договор и поисканата с процесното искане за верифициране сума, при което
последната е намалена. При това положение законосъобразно е приложена
разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ от ответника. Жалбата е неоснователна в
тази и част.
Според
буква „н“ от изявлението на ответника, обективирано в процесното писмо, по
договор №116/21.06.2012 г. е налице регистрирана нередност ОПОС /14/КФ/231 по
която се прихваща сумата от 147 931, 05 лв. Не е спорно, а и от преписката
се установява, че тази сума е формирана по следния начин: В предходно междинно
искане №16, част 2, колона „общо“ са поискани за верификация средства по този
договор от 6948 лв., които са верифицирани изцяло с писмо №08-00-4352/22.10.2013
г.; в предходно междинно искане за плащане №12, същите части е поискано
верифицирането на сумата от 73 098 лв. по този договор, като с писмо
№08-00-3212/01.08.2013 г. тази сума е верифицирана изцяло; в предходно искане
№10 в същите части е поискано верифицирането на сума по този договор от общо
354 875, 30 лв., като с писмо на ответника е верифицирана сумата от
277 082, 90 лв., като е било отказано верифицирането на двете посочени
суми, сред която е и сумата по искане №16; с предходно искане №9 в същите му
части е поискано верифицирането на суми по този договор в размер от 408 876,
32 лв., от които не са верифицирани 73 098, 08 лв., посочени и в искане
№12; с предходно искане № 8, същите части, са поискани за верификация по същия
договор сумите от общо 587 317, 20 лв., които са изцяло верифицирани; с
предходно искане №6 в същите части от него е поискано верифицирането на
245 033, 51 лв., като с писмо от 19.04.2013 г. е отказано верифицирането
на 41,36 лв., а са верифицирани по договора средства от 244 992, 15 лв.; с
предходно искане №5, в същите му части, от бенефициера е поискано
верифицирането на сумата от 349 957, 78 лв. във връзка с операциите по
този, същият договор, като с писмо №08-00-1193/11.03.2013 г. е отказано
верифицирането на 1,79 лв., като са верифицирани 349 955, 99 лв. Следва
веднага да се отбележи, че верифицираните като допустими разходи по тези
предходни искания, са включва и дължимото на държавата ДДС. При сборуването им
/6 948 лв.+ 73 098,08 лв. + 277 082, 90 лв. +335 778, 24 лв. +
487 317, 20 лв. + 244 992, 15 лв. + 349 955, 99 лв./ се получава сумата от 1 775 172, 56
лв., които са били верифицирани като допустими разходи по цитирания договор в
хода на производството по верификацията им по повод на междинните искания за
плащане, като посочената сума е 1 775 172 лв. Видно от писмо №
08-00-24.06.2014 г., за цялото поискано финансиране по този договор, но без
дължимото на хазната ДДС е наложена финансова корекция от 10% с оглед
неравното третиране на участниците в процедурата по възлагането на обществената
поръчка, довела до сключването му. Няма спор, че това писмо /както се коментира
по-горе/ е влязло в сила и не е обжалвано, нито по повод на посочените в него
суми е заведено исково производство за установяване на недължимостта им.
Предвид
обстоятелството, че по предходните искания верификацията е касаела и дължимото
на хазната ДДС и то е прието като част от допустимия разход за верифициране,
впоследствие с писмо №08 -00- 4549/02.11.2015 г. /л.482 от делото/ ответникът,
позовавайки се на измененията в ДВ, бр.41 от 2015 г. е посочил, че по
нередността, която е била регистрирана и въз основа на която е наложена
посочената по-горе финансова корекция като форма на корективно действие/арг. от
чл.28, т.2 и т.3 от Наредбата за
определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС /понастоящем с променено заглавие/,
следва сумата по регистрираната и вече приключила нередност да се преизчисли.
Така по същество е приложена хипотезата на чл.30, ал.3 от Наредбата. Посочено е
на практика, че въпреки непроменените констатации досежно нередността, следва
размерът на ФК да се намали с размера на корекцията, засягаща счетените за
допустими по предходните междинни искания разходи, обхващащи финансирането и на ДДС. В този контекст е посочено в
писмото, че всъщност стойността на финансовата корекция /стойността на
нередността по лексиката на писмото/ е от 147 931, 05 лв. Няма
доказателства това писмо, което е функция на проявлението на разпоредбата на
чл.30, ал.3 от Наредбата, да е обжалвано, като в него е посочено, че считано от
30.10.2015 г. тази нередност е приключена.
С
оглед на тези констатирани от съда обстоятелства, които не са спорни, следва да
се приеме, че и актът за налагане/определяне на ФК по повод на средствата за
финансиране, предвидени за конкретният договор, и актът, с който е приключена
нередността, по повод на която е
наложена корекцията са стабилни актове към момента на издаването на процесното
пред съда писмо. След като е била определена финансова корекция в размер
от 10 % за размера на финансирането по този конкретен договор без ДДС
според писмото за налагане на ФК, то
допустимите разходи, подлежащи на верификация са данъчните основи, посочени от
бенефициера в коментираните по – горе междинни искания за плащане. Не е спорно,
че те са верифицирани /всъщност са верифицирани първоначално и разходите за ДДС
чрез цитираните по-горе писма/ като по аргумент от разпоредбата на чл.53, ал.2
от ППЗДДС данъка върху добавената стойност, който не е засегнат от наложената с
писмото ФК е в размер от 295 862, 09 лв. При това положение, като краен
резултат, след писмото за т.н. приключване на нередност ОПОС814/КФ/231 на
ответника, правилно е установен окончателния размер на ФК върху допустими
разходи по конкретният договор извън платено от бенефициера ДДС, посочено за
верифициране по междинните искания, която ФК е в размер от 147 931, 05 лв.,
и размерът на която се получава при съобразяване на финансовата корекция,
наложена само върху основа от 1 479 310, 47 лв. След като нередността е
засегнала договор, средствата за които са верифицирани по предходните искания, и за нея е определена финансова корекция с
влезли в сила актове, законосъобразно сумата от 147 931, 05 лв. е била
съобразена от ответника при верификацията на средствата, поискани с
окончателното искане за плащане. При това положение законосъобразно е приложена
разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ от ответника. Жалбата е неоснователна в
тази и част.
Според
буква „о“ от изявлението на ответника, обективирано в процесното писмо, по
договор №150/01.11.2013 г. има регистрирана нередност ОПОС/15/КФ/245 по която
се прихваща сумата от 1 483 875, 16 лв.
без ДДС. Според представеното от ответника писмо №08-00-594/27.01.2015 г.,
същото касае пети одит на операциите по ОПОС 2007-2013 г., сред които попада и
проекта, по който бенефициера е финансиран въз основа на договора. Видно е от
писмото, че този одит обхваща сертифицираните разходи през 2013 г. В него е
посочено, че съгласно доклада за представяне на резултатите от проверките на
място, приложение към окончателния одитен доклад, за процедурата въз основа на
която е сключен договор №150/01.11.2013 г. с изпълнителя „Балканстрой“ АД –
Разлог на стойност от 8 698 555 лв. без ДДС, е предложено от
ИА ОСЕС финансова корекция, преизчислена по диференцирания метод, като тази
корекция е от 1726 650, 19 лв. Посочено
е и, че констатацията за недопустим разход в размер от 37, 15 лв. е оттеглена.
Към писмото е представен и доклад на одитния екип за представянето на проверка
на проект. Впоследствие е издадено уведомително писмо за регистрирана нередност
по ОПОС, с което, на практика чрез позоваване на разпоредбата на изменение на
ЗДДС, направено с ДВ, бр.41 от 2015 г. е прието, че е необходимо сумата по
нередността да се преизчисли, тъй като първоначалното верифициране на разходите
е обхващало и ДДС, като о друга страна изплатения ДДС със средствата от
програмата следва да се възстанови на оперативната програма. При това
бенефициерът е уведомен, че считано от 30.10.2015 г. стойността на нередността
е 1 438 875, 16 лв., и тъй като е налице искане, което е в процес на
верификация, тази нередност ще се прихване.
Следва
да се отбележи, че за разлика от дотук коментираните случаи, в писмо №08-00-594/27.01.2015
г. не е направено изявлението, че с него се налага финансова корекция в
посочения в самото писмо размер. Видно от съдържанието му /л.484, л.485 от
делото/, то съдържа изявлението, че чрез него ще бъдат предприети действия
по налагане на финансова корекция /последният абзац на писмото/, като от
друга страна в писмото за регистрирана нередност е посочено, че в процеса на
верификация по окончателното искане за плащане /процесното искане/ нередността ще
бъде прихваната.
Впрочем
не е спорно, че жалбоподателят е подал окончателно искане за изплащане на
средства №17 с дата 31.07.2015 г. по проекта, като на практика в него е заявил недължимо
получена сума от 673 160, 63 лв.
Заявени са и сумите по процесния договор за верификация. С писмо
№08-0003794/14.09.2015 г. е посочено какви суми се верифицират, и какви не. Самото
писмо според съдържанието му е уведомление относно верифициране на суми /същото
се намира във виолетов класьор/, като то съдържа резултата от процес по
верификация на суми по искането за окончателно плащане. Видно от б.“о“ на това предходно
писмо, то съдържа аналогично на процесното пред съда изявление в оспореното
писмо, буква „о“.
Не
е спорно и, че това писмо е обжалвано пред АСВТ, като с влязло в сила
определение по АД №678/2015 г. жалбата е оставена без разглеждане, а
производството по делото е прекратено поради липса на административен акт. Жалбата
е била подадена до съда чрез ответника на 20.09.2015 г. На 05.01.2016 г. жалбоподателят
е изпратил по повод на това обжалвано писмо свое писмено изявление, искайки
„ревизиране“ на направените констатации относно неверифициране на средства,
като конкретно е възразил срещу констатациите по б.а), б.б), б.в), б.е), б.ж),
б.з), б.и), б.й), б.к), б.л), б.н), б.о) от посоченото предходно писмо. Конкретно
по повод на процесната буква, бенефициерът след коментар на действията на съда,
е посочил, че едва след предприемане на корективните действия по чл.28 от
посочената Наредба и приключването на нередността по чл.30 от нея би могло да
се коментира засягане на бенефициера от финализиращия процедурата акт.
Практически посоченото възражение касае липсата на акт, който да налага на
конкретно правно основание финансова корекция, която да се приеме като
предприето корективно действие, приключило по реда на чл.30, ал.1, т.2 от
Наредбата. Във възражението са развити и доводи досежно незаконосъобразността
на доклада, по повод на който е изготвено и изпратено писмо №08-00-594/27.01.2015
г. от ответника.
Съответно,
с писмо № 08-00-3208/22.01.2016 г. настоящият ответник е посочил, че
регистрираните нередности са във връзка с наложени финансови корекции и по този
договор по препоръка на ОСЕС въз основа на правомощията на одитния орган по
чл.14, ал.1 и ал.2 от Методологията за определяне на финансови корекции.
При
тези доказателства съдът счита, че към момента на издаването на процесното
понастоящем писмо ответникът е нарушил разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ,
ако се приеме приложимостта на този закон, каквато е преобладаващата практика
на ВАС, респ. е нарушил разпоредбите на §1, т.1 от ДР на Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци. Не е налице и извършване на ФК по §1, т.2 от тази
отменена понастоящем Методология чрез писмото. В писмо № 08-00-3208/22.01.2016
г. не се съдържа изявлението, че с него се налага ФК, а само изявлението, че ще
се предприемат съответните действия за налагането им. Самото писмо не
отговаря на изискванията, посочени в приложимата редакция на чл.13, ал.1, т.1
от Методологията. Респ. в него не е указано каква е категорията нарушение, нормативните
разпоредби, които са нарушени, и избрания метод за определяне на корекция. Не е
проведена процедурата по чл.13, ал.1,респ. по ал.4. Представените и коментирани
по-горе писма /№08-00-3794/14.09.2015 г. и № 08-00-3208/22.01.2016 г./ не
съдържат властнически изявления, които да разпореждат определяне/налагане на
конкретен размер на финансова корекция за констатирана конкретно посочена
нередност. Т.н. „прихващане“ със сумата по претендираната нередност е извършено
както в тези предходни писма, така и в процесното писмо, без наличието на
стабилизиран акт по чл.13 от Методологията, респ. по чл.73, ал.1 от ЗУЗЕСИФ,
като не е спазена разпоредбата на чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ /по отношение на
процесното писмо/, респ. по чл.13, ал.6 от Методологията с оглед липсата на акт
по чл.13 от нея.
Липсата
на стабилен акт за определяне/извършване
на финансова корекция води до незаконосъобразност на процесното писмо в
посочената му част, тъй като в тази му част не е спазено изискването на чл.72,
ал.3 във връзка с чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – липсва установена по основание и
размер извършена/определена финансова корекция. В тази и част жалбата е
основателна.
Тъй
като процесът на верифициране на допустими разходи не е в преюдициална
зависимост от налагането на ФК /арг.
от чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ/, то следва писмото да се отмени, като се изпрати на
ответника за издаване на нов акт в тази му процесна част, при съобразяване на
посочените в мотивите на решението указания по тълкуване и прилагане на закона
– чл. 173, ал.2 от АПК.
Разноски:
Ответникът претендира
разноски в размер от 450 лв., на основание чл.78, ал.8 вр. с чл.80 от ГПК
предвид чл.25, ал.2 от НАРЕДБАТА за заплащането на правната помощ,
към която разпоредбата на чл.37 от ЗПП препраща. Други разноски не са
претендирани в нарочния списък на разноските.
Жалбоподателят
претендира разноски в размер от 20 300 лв., от които 18 000 лв. ***ско
възнаграждение (за която сума са представени доказателства за договарянето и
ефективното и заплащане по банков път), 1700 лв. внесена държавна такса за
образуване на делото пред АССГ и депозит за ВЛ от 600 лв., който е платен
ефективно от него за изготвяне на допусната по делото техническа експертиза.
Както
е отбелязано в предходното решение по делото, жалбоподателят не е внесъл по
сметката на АСВТ ДТ в посочения размер, а и като бюджетна организация по
смисъла на чл.27, ал.7 от ЗУСЕСИФ той не е дължал такава такса. Недължимо
внесената държавна такса следва да се възстанови на вносителя, а не да се
присъжда в ущърб на ответната страна като разноски. Поради това съдът не
съобразява посочената сума от 1700 лв. при изчислението на разноските. Разноските
за експертиза са съобразени от съда при постановяване на предходното решение.
От
друга страна, ответникът изрично прави възражение за прекомерност на разноските
на жалбоподателя, представляващи ***ско възнаграждение.
Общият
материален интерес по цялото дело предвид обжалваните части на акта е от 1 737
524, 52 лв., посочена като общ размер на неверифицираните разходи. Понастоящем
материалният интерес на делото предвид процесните части на писмото е в размер
от 1 609 593, 57 лв., като
спечеленият от бенефициера – жалбоподател интерес е от 1 438 875, 16 лв., а от
ответника този интерес е в размер от 170 718, 41 лв.
С
оглед на разпоредбата на чл.8, ал.1 т.6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на ***ските възнаграждения, при този материален интерес
възнаграждението следва да е в размер от 14 197, 42 лв., като се имат
предвид мотивите на съда, изложени в предходното решение и присъдените при
предходното разглеждане на делото на общината разноски за ***ско
възнаграждение, част от всички разноски, което в размер от 1128, 42 лв. Извън
тези разходи за процесуално представителство, съдът следва да присъди на
жалбоподателя и разноски за обжалване пред касационната инстанция в размер от
25 лв. за внесена държавна такса.
С оглед неоснователната част
от жалбата, за ответника се следват разноски в размер от 44, 22 лв.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ акта на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“,
възпроизведен в писмо, изх.№ 08-00-3208/17.10.2016 г. в частта му, с която по
буква „о“ е прихваната сумата от 1 438 875, 16 лв. по договор
№150/01.11.2013 г., сключен с изпълнителя „Балканстрой“ АД – Разлог.
ИЗПРАЩА преписката в тази и
процесна част на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 –
2013г.“ за ново произнасяне по искането за средства №17/31.07.2015 г. на Община
Лозница по проект №58111-22-213 при спазване на указанията по тълкуване и
прилагане на закона, дадени в мотивите на решението.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Лозница
в останалата и част, с която се иска отмЯ. на акта на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“,
възпроизведен в писмо, изх.№ 08-00-3208/17.10.2016 г. в частите му досежно
букви „г“, „к“, абзац шести, „м“ и „н“.
ОСЪЖДА Община Лозница да заплати на
Министерство на околната среда и водите разноски по делото в размер от 44,22
лв.
ОСЪЖДА Министерство на околната
среда и водите да заплати на Община Лозница разноски по делото в размер от
14 222, 42 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: