№ 339
гр. Варна, 18.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на
деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:Георги Йовчев
Членове:Николина П. Дамянова
Диана Д. Митева
при участието на секретаря Ели К. Т.
като разгледа докладваното от Диана Д. Митева Въззивно търговско дело №
20223001000479 по описа за 2022 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК, и
е образувано по приети за общо разглеждане въззивна и насрещна въззивни
жалби срещу решение №41/05.05.2022 г. по ТД № 136/2021г. на Окръжен
съд – Добрич, както следва: жалба вх.№ 2883/23.05.2022г. на Д. Т. Ш.
срещу частта, с която първоинстанционният съд го е осъдил да заплати
остатък от 46 950,90 лв. от дължимо възнаграждение за изработени СМР,
фактурирани с №46 от 02.05.2020г.,ведно със законна лихва считано от
22.03.2021г. до окончателното изплащане на главницата и сумата от 4 029,36
лв. обезщетение за забавено плащане за периода от 17.05.2020г. до
21.03.2021г.; насрещна жалба вх.№3422/17.06.2022г . на „Д. СТРОИ“ЕООД,
ЕИК205496285 срещу останалата част, с която е била отхвърлена неговата
претенция за търсената горница до 52 657.42 лв. от същото договорено
възнаграждение за приети от възложителя изпълнени СМР със съответно
обезщетение за забава до размер от 4519.76 лв.
Жалбата на осъдения ответник е депозирана от пълномощника му в
рамките на преклузивния срок(отчитан от връчване на акта), а насрещната
жалба е подадена от името на ищеца в срока за отговор по чл. 263 ал.2 ГПК.
Авансово дължимите такси от всеки от въззвиниците са внесени, съразмерно
на обжалвания интерес. Жалбите отговарят и на останалите изисквания на чл.
260 и чл. 261 ГПК. Правото на въззивно обжалване е упражнено от
пълномощници с права за всички инстанции срещу обжалваем акт по
същество и обусловено от него определяне на разноски при наличие на
1
правен интерес от обжалването. Насрещните страни са депозирали отговори
по чл. 263 ГПК. Производството по двете жалби е допустимо.
Въззивникът Д. Т. Ш., чрез адв. Т. излага оплаквания за допуснати
нарушения при постановяване на решението, изразяващи се в процесуални
нарушения при оценката на доказателствата и неправилно установени факти
относно договарянето на цената и извършените плащания на извършваните
работи. Счита, че изводите за дължим остатък не са обосновани, като не са
били обсъдени и косвените доказателства, опровергаващи добросъвестността
на ищеца, възползвал се от незнанието на български език на възложителя при
съставяне на неверни документи за сделката и нейното изпълнение, както по
отношение на предадените количества от извършените работи, така и по
отношение на качеството им.
По същество пълномощникът поддържа доводи за неоснователност на
претенцията на възложителя, като се позовава на неформалния характер на
договорената изработка при водени на немски език преговори и доказаното
текущо разплащане в брой, установено по настояване на изпълнителя за
всички извършени дейности, нередовността на съставените от търговеца
данъчни документи и липсата на убедителни доказателства както да
договаряне на цени с допълнително начислен ДДС, така и за възможностите
на този изпълнител да организира изцяло за своя сметка не само труда, но и
материалите, вложени в строителството и да предложи изпълнение без да е
получил каквото и да е авансово плащане. Поддържат се и доводите,
изложени в отговора по насрещната жалба за надлежно обосновано в
отговора по иска оспорване на обема на предложеното изпълнение и
възражение за отбив от цената поради некачествен монтаж на част от
работите и влагане на материали с качество, различно от уговореното. Моли
за отмяна на осъдителната част от решението и отхвърляне на неоснователна
претенция в цялост и съответно потвърждаване на обжалваната от
насрещната страна част.
Насрещният въззивник „Д. СТРОИ“ЕООД, чрез овластен от
законовия представител на дружеството адвокат, оспорва жалбата с доводи за
правилно оценени писмени и гласни доказателства относно поемането на
задължение за заплащане на цена на възложени и одобрени след приемане
работи на стойност от поне 52 657.42 лв., и отричане на доказателствена
стойност на гласни показания за извършени плащания на това задължение.
Сочи, че възражения относно възможностите да изпълнение на уговорените
работи и въвеждането на чужденеца в заблуждение не са били формулирани и
съответно посочените от ответника като косвени доказателства не са били
принципно относими към спора, а естеството на протокола за приемане на
работи изключва значението му като документиране след установено от
експерта изпълнение в размера, възприет като дължим за изработеното.
Насрещно се излагат оплаквания и по изводите на съда за припадане от
общото неплатено задължение на отбив до размер от 5706.52 лв., съответен на
стойност на недостатъците в изпълнението. Позовава се на неправилно
приложен закон, тъй като съдът не е отчел, че част от описаните от вещото
лице дефекти са явни и е следвало да се обявят още при приемане на
работата, а основание за приспадане на разлика в стойност на различни
видове мазилки би имало само ако възложителят е заплатил конкретно
2
поискания вид. Оплаква се и за необосновано установен факт на обявяване на
скрити недостатъци с нотариална покана, с която обаче е било поискано само
довършване на неизвършени работи. Счита, че възложителят не е запазил
своевременно права, а едва в отговора по иска е посочил бланкетно наличие
на некачествено изпълнение, без да са конкретизирани каквито и да е
конкретни и непогА.и при приемането на работата възражения за дефекти.
В пледоарията по същество, адвокат Х. поддържа доводи за надлежно
установени с комплексна преценка на убедителните допустими доказателства,
факти на извършване и приемане на възложени от ответника изпълнени
строителни работи в собствения му имот, които не са били платени и следва
да бъдат присъдени до размер потвърден като стойност на фактически
получената изработка. Моли за потвърждаване на осъдителната част от
обжалвания акт и присъждане на остатък, след отмяна на отхвърлянето на
иска за неоснователно оспорван остатък с ненадлежно въведени в предмета на
спора възражения.
Страните насрещно претендират разноски, като всяка от тях е
представила неоспорен списък по чл. 80 ГПК (л. 41 и л. 44).
За да се произнесе по въззивната и насрещната жалба, съдът
съобразява следното:
Решението на първоинстанционния съд е действително (по критериите,
възприемани в мотивите към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС) и
съответства на предявен иск по чл. 79 и чл. 86 ЗЗД за реално изпълнение на
задължение за цена на строителна услуга, поето от възложител, приел
изработени в дома му строително-монтажни работи на договорена при
възлагането им обща стойност 73790 лв., както и плащане на обезщетение за
забава до размер 6333.64 лв., съответен на законна лихва, считано изтичането
на законоустановен 14-дневен краен срок за плащане на фактурирана при
протоколиране на изпълнението цена. Ищецът има своето седалище в
България, а установеното по делото обичайно местожителство на немския
гражданин в България обосновава международната компетентност на
сезирания съд (чл. 4 Регламент №1215/2012). Доколкото изявленията от името
на юридическото лице „Д. СТРОИ“ЕООД в процеса са извършвани от
адвокат, упълномощен от управителя на това дружество, за съда няма
съмнение, че в делото е участвал именно насрещният въззивник, а неточното
фирмено наименование „Д. СТРОЙ“ЕООД не препятства идентифицирането
му по уникалния регистрационен номер (ЕИК), още повече че то несъмнено е
било ползвано от търговеца в отношенията, предмет на делото.
Постановеното частично осъждане след уважено възражение за отбив от
цената поради дефекти в изпълните работи е допустимо, и въззивният
контрол може да се проведе по същество на двете обжалваните от насрещните
страни части от произнесеното съдебно решение.
Първоинстанционният съд е бил сезиран с претенция на търговско
дружество, основана на твърдения за неформално договорено в начало на
март 2020г. с немския гражданин възлагане на определени строително
монтажни работи в дома на възложителя в с. С., които е следвало да се
3
изпълнят със средства и материали на изпълнителя и да се заплатят изцяло
след като бъдат завършени и предадени за ползване. Ищецът е претендирал
да е изпълнил различни по вид и обем работи по шпакловки и мазилки,
изработване на конструкции по гараж и басейн с покрив от термопанели,
доставка на сауна, излИ.е на бетонни площадки, поставяне на циментови и
декоративни плочи, ремонт на ограда и доставка на входна желязна врата,
които били приети и одобрени от изпълнителя без възражения и точните
обеми и стойността им били проколирани на 02.05.2020г. в акт обр.19, като за
общата стойност от 73 790 лв.(завишена допълнително с ДДС, която горница
ищецът изрично е отрекъл да претендира) била издадена фактура №
46/02.05.20г., а тези два документа, изготвени на бълг. език от доставчика
били преведени на немски език и връчени на възложителя, който лично ги
подписал. Тъй като не получил уговореното плащане по банков път до
изтичане на 14 дни от фактурирането на одобреното изпълнение, търговецът е
претендирал за присъждане на изискуемото възнаграждение със законово
обезщетение за забава.
Изпълнителят е оспорил в отговора по исковата молба приемането на
изпълнение в посочения от ищеца обем и стойност, като е оспорил верността
на документираните на български език изявления и макар да е признал, че е
възложил неформално изработването на строителни работи до обща
фиксирана цена от 73 790 лв. с включени материали и труд, е заявил, че не е
разбрал предназначението на подписаните от него документи, като е смятал
че приема окончателна разписка за извършените от него към този момент
множество плащания в брой, с които е изпълнявал текущо задължението си
към строителя. Посочил е шест фактури, издадени от същия изпълнител в
периода от 10.03.2020г.,когато по настояване на С. Д. (действал от името на
дружеството) авансирал първото закупуване на материали, до 25.03.20г.,
когато била заплатена метална конструкция, а след това през м. април
изплащал суми ежеседмично без да получава документи. За тези плащания,
според ответника била съставена и процесната фактура, която му била дадена
на 02.05.20г. след уверение от страна на Д., който свободно говорел немски,
че в нея са включени всички изпълнени и заплатени предварително дейности
и допълнително договорени работи, но след като подписал текста на
български, в края на срещата им получил и превод, от който установил, че е
подписал документ за сума, надвишаваща първоначалната уговорка. Въпреки
това, ответникът настоява, че е продължил да предава в брой ежеседмично
суми като общия сбор до 21.06.2020г. възлязъл на 86450 лв., но вместо да
продължи работата си, строителят изоставил обекта и чрез свой работник
изпратил предупреждение за налагане на запор върху сметката му за дължими
суми, който бил след година и фактически наложен. В отговора си ответникът
се позовал евентуално и на работи които, макар и вписани в изготвените от
строителя документи не били извършени и съответно не следвало до са
заплащат (вътрешна шпакловка на стая за инструменти, количеството на
плочките около къщата, доставка на монтираните около басейн плочки),
както и на работи, които не съответстват на уговореното качество(положена
минерална, вместо силиконова мазилка, неправилен монтаж на термопанели и
лошо изпълнение на боядисване на оградата), като изрично е заявено искане
за съответно намаляване на възнаграждението за изпълнени работи, в случай
4
че не се признае пълното изплащане на претендираните от ищеца като
изпълнени работи.
Тези насрещни твърдения, са били оспорени от ищеца и по тях във
въззивната жалба са изложени оплакванията по установените факти.
С обжалваната част от решението, първата инстанция е приела за
сключен неформален договор, по който са изпълнени установени с експертиза
фактически извършени работи на стойност 52657.42 лв., от които част са
показали дефекти и като е възложил в тежест на небрежния стопанин
пропуска да документира по подходящ начин извършените плащания, съдът е
уважил само възражение за отбив от цената със 5706.52 лв., съответна на
стойност на дефектите, останали неотстранените след отправена нотариална
покана за довършване на изпълнението.
Решението, в частта, с която е била отхвърлено искането за присъждане
на възнаграждение над стойността, установена като съответна на
остойностеното от вещото лице извършено в имота на възложителя
строителство и съответна лихва за забавна горница над 52 657.42 лв. до
фактурирана без ДДС стойност 73790 лв. не е обжалвано, поради което
въззивният съд може да зачете като вече стабилното само липсата на
основанието за обвързване на възложителя с тази по-висока цена на цялостно
изпълнена услуга.
Съдът, след преценка на изложените в жалбата оплаквания,
съобразно чл.269 от ГПК, и представените по делото доказателства,
доводите и възраженията на страните в производството намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Безспорни пред Варненския апелативен съд са фактите (изрично
признати в отговора на ответника) по договарянето на различните по вид
строително-монтажни работи в имота на немския гражданин, който възложил
неформално изпълнението им на търговското дружество, представено като
препоръчана от съседа му „фирма“ на братята Д.и. Към този момент С. Д., син
на съседа, говорещ добре немски и свободно общуващ с възложителя на
родния му език е бил управител на въззиваемото дружество „Д. СТРОИ“ООД
и като такъв е поел ангажимента да изпълни конкретни ремонтни дейности по
сградата и подобрения в двора (измазване, поставяне на плочи, изграждане на
навес за автомобили, обслужваща сграда около басейн и др.), а след като
страните си разменили оферти за цени и уточнили кои от материалите вече са
налични и кои следва да се доставят от изпълнителя, постигнали устно
съгласие за крайна обща цена в размер на 73 790 лв. за цялостно изпълнение.
Спорно е договарянето на сроковете за изпълнение на задължението за
плащане на така фиксираната цена.
За установяване на съществените параметри на сключения неформален
договор търговецът се позовава на писмените документи, съставени на
02.05.2020г., между които и фактура, издадена за доставка на приети с
двустранен протокол като изпълнени работи, и указано задължение на
получателя на услугата за цялостно плащане по указана във фактурата сметка.
Подписването на фактурата и кореспондиращ й изцяло акт за извършени
работи с нанесени крайни цени на видове работи без точно фиксирани
количества(л.109 и 111 от дело на ДОС) от клиента-собственик на имота не е
5
оспорено, но по делото е безспорно, че лицето Ш. не е ползвало български
език и не е можело да възприеме значение на писмен документ без съответно
разяснение или дословен превод. Такъв е посочен по делото като изготвен от
лицензиран преводач (л.108 и 110), като при съпоставката с преведените
протокол и фактура е видно, че преводачът е възприел вече подписани от
немския гражданин документи, а фактурата е била датирана по друг начин.
Това разминаване сочи, че на клиента са представени попълнени бланкети на
отпечатани формуляри с бълг. текст, без превод, и едва след подписването им
и допълнително датиране на фактурата е възложен писмения превод, което
изключва той да е съществувал в момента на протоколиране на приемане на
изпълнените работи и одобрение на цената им.
Същевременно, въззивникът е представил и други фактури, също
издадени от този търговец с идентични бланки и номерация, предхождаща
преведения документ, които са съставени също от управителя С. Д. на бълг.
език и подписвани от клиента Ш.(л. 11- 13), но в тях са били посочени само
суми изписвани словом като данъчни основи без начисляване на добавен
ДДС, пояснени като стойности на: авансово плащане и „комплект в лева“,
аванс от конструкция около басейн, отразени като заплащани в брой (фактура
22/10.03.20, № 23/11.03.20 и № 42/18.03.20 - датирана в ъгъл, а не на
обозначеното място), авансово плащане по банков път (фактура №
24/13.03.20) и изработка на тротоарни плочки и прието в протокол обр.19
заграждане на басейн и покрив от термопанели с неуказан еднозначен начин
на плащане (фактура №41/16.03.20 и № 43/25.03.20).
В тази насока са събрани гласни показания на С. Д., брат на управителя,
чрез когото са водени преговорите и който е присъствал при съставянето на
документи за изпълнението, тъй като е бил и съдружник и пряко ангажиран с
дейността на дружеството (л.128 -129). Макар и да отчита несъмнената
родствена връзка на този свидетел с бившия управител и евентуалните
имуществени последици, въпреки прехвърлянето на дружественото му
участие на нов собственик след възникналия спор, съдът не намира основание
да отрече достоверност на показанията му, в частта в която те се подкрепят и
от документите, издадени от търговеца. Свидетелят признава, че заедно с
брат си (управляващ съдружник към този момент) са говорили немски и са
приели възложената работа от съседа на баща им в с. С., който търсил по-
качествено изпълнение, тъй като не бил доволен от работниците, които
ползвал дотогава. Този свидетел излага поетапното уговаряне на работите,
като сочи че първоначално били изпълнени плочките и бетоновите площадки
около сградата, като възложителят заплатил 2000 лв. за материали и била
издадена фактура за авансово плащане, после била възложена и
конструкцията за покрИ.е на басейна с дограма и термопанели, изпълнена
след подмяна на първоначално предложени от изпълнителите материали,
както и поставяне на червени плочки около басейна и извън конструкцията.
Според свидетеля „пуснатите“ от брат му фактури следвало да се плащат по
банков път, но въпреки че не получили превод, той продължил за изпълнява
изолации и конструкция на басейна, договорени за общо 24 000 лв., както и
следващите поискани от собственика работи по гараж с PVC покритие за
15 400 лв. и сауна за басейна, като по този повод получил 500 лв. в брой за
доставката й. След монтажа пуснали още няколко фактури, като били
6
възложени и работите по изграждане на дървена стаичка, прилепена до
къщата, външната мазилка, ограда и метална врата, както и допълнителна
облицовка на борда на басейна с камък. Същият свидетел категорично
потвърждава, че са използвали само немски език за комуникация с този
клиент и изрично му обяснявали, че фактурите са за аванси, които били
нужни за закупуване на материалите, като работите били договаряни с
предложени поетапно от клиента цени до сбор от приблизително седемдесет
и няколко хиляди и цялата стойност била обявена след приключване на
всичко възложено, описано в акт обр. 19, представен на клиента с превод на
немски.
Събрани са и показания на съпругата на въззивника Анита Ш.(л.134-
137), за която съдът съобразява, че може да е заинтересована не само поради
емоционална близост като съпруга на въззивника, но и поради факта, че като
съсобственик пряко се ползва от строителните дейности, които са възложени
за задоволяване на нужди на семейството. Свидетелката описва строителните
дейности по видове аналогично на изброените от другия свидетел, които били
възлагани поетапно до цена от 70 000 лв., но сочи че част от тях макар и да са
уговорени не са били довършени, като последно изработени са били плочки
но не изцяло, а на фасадата не е била изпълнена силиконова мазилка и не са
били довършени дейности по улуци към покритието на басейна. Свидетелката
потвърждава, че при разговори само на немски език са уговорили
ежеседмично разплащане, като тя и съпруга и плащали в брой, по настояване
на строителя, за материали и изработени часове, като теглели от банкомат
нужните суми и при предаването им получавали писмен документ на
български език, който възприемали като квитанция за плащането. Дадените
суми според свидетелката били връчвани на свидетеля С. А.(разпознат като
присъстващ в залата) и той ги използвал за плащане на нужни материали.
Свидетелката отрича да е присъствала със съпруга си на специално
посещение в бюро за преводи, където да е обсъждано съдържание на
протокол обр. 19 и фактура, като самата тя счита, че семейството й не
разполага с такъв превод, тъй като не го виждала в комплекта от документи с
които разполагат.
Показанията на другите двама свидетели не внасят яснота в спорния
въпрос относно разплащанията и документирането на изпълнението, тъй като
нито св. М.(участвал в доставките на материали, заплащани от някой от
двамата братя), нито св. Ф.(обитател на съседна къща) предават преки
впечатления относно размяна на пари и документи. Съседът описва само
честите общи пътувания на Д. Ш. до Балчик, с някой от братята, за които му
казвали че отиват в банката или за материали и споделеното от съседа му
убеждение, че е заплатил всичко, когато строителите приключили, но и след
този момент той продължил да ходи и да тегли пари, за да продължи
строителството по-нататък.
При съпоставката на така депозираните показания и съдържанието на
комплекта от писмени документи, носещи подписи на спорещите страни,
съдът намира за доказано само поетапното възлагане и прието авансиране на
възнаграждението от страна на възложителя, изплащал в брой поискани суми,
отразени в издавани неколкократно писмени документи. Съдът не намира
убедителни доказателства за фиксиране на цената на услугата предварително,
7
тъй като макар и да се описва и от двамата заинтересовани свидетели, начална
писмена оферта за всички възложени работи, изготвена на немски от
собственика или от строителя не се представи и затова не може да се приеме,
че съгласието на страните е постигнато в писмена форма и това изключва
установяване на неформалния договор с други доказателствени средства.
Такова е признанието на ответника, което кореспондира и на гласните
доказателства и на поредицата от фактури, за които всички разпитани лица
заявяват, че документират авансиране и окончателно установяване на
изначално ориентировъчно приета като горна граница цена от около 70 000
лв., без отделно договаряне на единични цени и предварително калкулиране
на количества, материали и труд. Волята на немския гражданин за авансово
частично престиране несъмнено е била възприета от разбиращите неговия
език представители на търговеца и за съда не остава съмнение, че именно
няколкото поредни фактури, обозначаващи аванси са съставени при
фактическо изплащане на сумите, указани в документите и то в брой, така,
както са били обозначени първоначално. Други плащания обаче не са
убедително доказани и то не защото свидетелските показания са недопустими
за този факт, а защото именно показанията на свидетелката Ш. свързват всяко
от направените плащания с документ, изписан като текст на български, който
бил предаван на съпруга й. Шестте фактури, представени по делото и
датирани преди 02.05.2020г категорично покриват описанието на такива
документи и затова съдът ги приема за разписки, издадени от строителя за
получено начално авансиране и частично плащане на отделните етапи,
приемани в хода на текущо ново възлагане на следващи работи. За
последната фактура обаче, ответникът признава и друго предназначение, като
изрично в отговора по иска е заявил, че с нея е потвърдил съгласие за
обобщаване на крайната цена на окончателно възложени работи, вкл. и такива
които не са били още довършени и изпълнението им е предстояло. Тази
фактура вече не визира аванс, а препраща към протокол с описание на
работите, който също е бил подписан и то с вид, различаващ се от дотогава
ползваните като разписки („квитанции“) издавани от дружеството фактури и
затова съдът преценява, че с подписването им възложителя и строителя
окончателно са целели вече окончателно уреждане на отношенията си. За тези
два документа показанията на съпругата и твърденията на самия ответник се
разминават, но поради потенциалната й заинтересованост, съдът възприема
неизгодното за възложителя признание, че е получил немски превод на
фактурата, след което е продължил да плаща суми в брой, неотразени в този
иначе финален и обобщаващ всички работи документ. Същевременно съдът
не кредитира показанията на също заинтересования св. Д. за момента и
начина на запознаване на възложителя с превода на обобщаващата фактура и
протокола към нея, тъй като те се изключват от самия текст на превода.
Вписаните от преводача като положени подписи на Ш. и датата на фактурата
несъмнено сочат, че на клиента са представени попълнени бланкети на
отпечатани формуляри с бълг. текст, без превод, и едва след подписването им
и допълнително датиране на екземпляр от фактурата е възложен писмения
превод, което изключва той да е съществувал в момента на изявлението за
приемане на изпълнените работи и одобрение на цената им. Затова не може да
се кредитира описаното от свидетеля общо постигнато съгласие при
посещение при преводача на двамата съпрузи и представителя на търговеца
8
по българския текст на документа, предназначен да документира поемане на
задължение за банково плащане на възложени и одобрени като добре
изпълнени неплатени до този момент без никакви авансови плащания работи.
Напротив, макар и подписано, писменото изявление на собственика-
възложител, може да има само значението, което авторът е можел да
възприеме от текста на български език, като за вложения според него смисъл
на документа, следва да се съди от цялостното му поведение преди и след
този момент. Самият ответник заявява, че е продължил да плаща и след
узнаването на точното съдържание на преведения вече протокол с всички
видове работи и св. Ф. потвърждава това негово поведение, а това
опровергава възприемането на тази последна и различно издадена фактура
като документиране на вече изпълнени плащания, вкл. и за допълнително
възложените след изплащането на значителната сума от 12 000 лв., отразена
като получена в брой по фактурата с №43 от 25.03.20г. Същевременно
изпълнителят е вписал в предпоследната фактура работи, за които е посочил
че са протоколирани с обр. 19 и те, заедно с другите по-рано фактурирани
авансови плащания, доколкото е обозначено предназначението им
действително съвпадат с впоследствие подписан от възложителя обобщен
протокол, но значителна част от материалите за протоколираните на
02.05.2020г. като приети работи са били закупени впоследствие, според
представените от самия търговец платежни документи, коментирани и от
вещото лице. Особено показателно в тази връзка е закупуването на
минералната мазилка на същата дата за влагане по фасадата(л.44 от делото на
ВОС) при протоколирано изпълнение на силиконова такава, което явно
опорвергава твърдението на ищеца, че с последното фактуриране са
предложени и одобрени изпълнени работи.
Така при отчитане само на неопроверганите факти, и съобразяване на
житейската логика в поведение на неформално обвързани търговец и негов
клиент, установили вече отношения на периодично авансово покритие чрез
плащане в брой на части от прогнозирано възнаграждение, съдът намира, че с
подписаният протокол от 2.05.2020г. страните са документирали само краен
обем на уговорени за изпълнение работи на сборна стойност от 73790 лв., но
не крайна цена на прието изпълнение, като обаче и съставената по този
протокол фактура не е удостоверявала плащане, а само фиксираната данъчна
основа като краен размер на цената на услугата. Затова във вида, в който е
била изявена волята на немския гражданин тя го обвързва само като горен
праг на задължението му по целия договор, но не изключва по никакъв начин
нито установяването на неизпълнението на уговореното по обем и качество,
нито авансовите плащания, които не са били приспаднати при фактурирането,
но несъмнено се отнасят за протоколираните работи и възлизат на поне
безспорно документираните като заместващи разписки получени суми в
размер на 28 000 лв. Тези суми изцяло кореспондират и на наличните у
платеца парични средства, при съпоставянето на датите на подписване на
фактурите с отразените в извлечението от сметката тегления(л.24 и сл.от дело
на ДОС). Други неформално приети плащания съдът не приема за установени
поради потвърденото от свидетелката документиране и признанието на
ответника, че освен по процесната изработка, разходи са правени и за
закупуване на някои от материалите, които само са монтирани от
9
работниците на ищеца, както и за посочените от св. Ф. други дейности които
предстояли извън възложените на този строител.
Нетипичното предназначение на „авансовите“фактури, като платежни
документи, а не като документи за данъчни събития (с единични стойности,
количества и начислен ДДС) се потвърждава и от липсата на ползването им
за данъчни цели, според проверката извършена от данъчната администрация(
л. 80-89), затова и те следва да се приравнят на разписка, така както според
показанията на свидетелите са били предлагани от издателя–доставчик и
затова въззивният съд не споделя отричането на доказателствената им
стойност от първата инстанция. Без значение за доказването на изпълнено
според уговорка за плащането в брой парично задължение са ограниченията,
въведени със Закон за ограничаване на плащанията в брой, чийто правила
уреждат само административна отговорност, но не изключват като
несъвместими с императивни забрани погасителните последици от прието от
кредитора изпълнение.
Позоваването на множеството данни за недобросъвестно поведение на
търговеца(липса на обявени отчети, ползване на данъчни документи без
деклариране на сделките) само по себе си не може да се зачита като „косвено“
потвърждение на липсата на възможности да престира изпълнение без да бъде
винаги финансиран от възложителите си. Напротив, това поведение може да
индикира и липса на счетоводна отчетност за препятстване на оповестяване
на фактически постъпващи в предприятието приходи от дейността, по начина
по който са били третирани и плащанията по процесната сделка. Също
неубедително за съда е позоваване на документираното теглене на различни
суми от сметката на ответника, доколкото няма житейска логика да се
изостави наложения вече между страните начин на документиране на
предаване на сумите в брой. Оплакванията във въззивната жалба съдът
преценява за основателни, а това налага произнасяне по съществото на спора
според установените от въззивния съд факти на документирано прието от
изпълнителя по неформалния договор плащане на само 28 000 лв. преди
окончателното фиксиране на крайна цена от 73790 лв. за всичко възложено.
Въззивният съд съобразява и характера на протокола като частен
удостоверителен документ, чиято автентичност не изключва неверното
отразяване на фактите от действителността и затова не се ползва с материална
доказателствена сила срещу издателя си, дори и той изцяло да е възприел
правилно смисъла на текста на български език при общуването на немски с
другия автор(Решение № 25 от 1.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 287/2012 г., II т.
о., ТК, Решение № 121 от 27.09.2013 г. на ВКС по т. д. № 621/2012 г., I т. о.,
ТК, Решение № 178 от 13.10.2017 г. на ВКС по т. д. № 638/2017 г., II т. о., ТК,
Решение № 65 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 333/2011 г., II т. о., ТК,
Решение № 97 от 22.12.2020 г. на ВКС по т. д. № 1955/2019 г., II т. о., ТК).
Неясно документираните като количества възложени работи, ищецът е
пояснил в уточнение към исковата молба, но при възложената проверка на
място назначеното от съда вещо лице е установило количества, които не са
били изпълнени (като квадратури на метална конструкция) и е остойностило
само извършените и видими ремонти работи до общ размер от 52 657.42 лв.
(л.176). Съответно при съобразяване и на обясненията в съдебно заседание по
повод включените в оценката на изпълнението суми, съдът констатира, че
10
експертът е отчел само дейности които е измерил като количества изпълнени
и заварени на място и годни за ползване строителни работи. В тях са
включени оспорените „вътрешни“ шпакловки, тъй като вещото лице е
намерило за необходима работата по обработката на външна за къщата стена,
служеща за вътрешна във възложената за изпълнение дървена помощна
стаичка. Експертът е установил и остойностил само количеството на
тротоарните плочки, които е измерил около къщата. По отношение на
оспорената изработка на плочи около басейна, експертът е уточнил изрично,
че червените плочки около басейна, за които са дадени свидетелските
показания, не са използваеми, защото са били изпълнени без подложка до
достигане на подходящо ниво и върху тях са били монтирани други и при
оценката на тази дейност, за която няма спор че е изпълнена от този строител
макар и с друг камък, вещото лице е остойностило както труд така и
вложения допълнително осигурен от възложителя материл(л. 163), за който
има данни че е закупен за 840 лв.(л.65). Затова по този пункт съдът приема
само стойност на изпълнение до 241.80 лв. вместо 1081.80 лв., но
същевременно няма да има нужда от извършване на демонтаж и монтаж на
тези плочи(ползвани вече като основа според вещото лице). В този смисъл
възражението на ответника за непълно количествено изпълнение на
протоколираните като възложени с общи цени работи е отчасти основателно
и съдът преценява, че е доказано изпълнение в размер на само 51 575.62 лв.,
за което изпълнителят може да претендира плащане на възнаграждение, тъй
като до този размер количествата на фактически предадените и използвани от
възложителя работи се считат приети.
При приспадане на установените от въззивния съд плащания, остатъкът
не може да надвиши 23 575.62 лв. Претенцията на ищеца над този размер е
неоснователна и следва да се отхвърли.
В насрещната жалба изпълнителят на строителната услуга е оспорил
надлежно предявената рекламация за некачествено изпълнение. Въззивният
съд преценява на първо място, че макар и да са посочени в отговора по иска
общо, защитата на ответника е изградена на две различни групи твърдения,
като една част от тях действително се отнасят за неизпълнение в
количествено отношение (претендирани невъзложени или възложени но
неизпълнени изцяло шпакловки и полагане на плочи и недоставени
материали), но несъмнено са конкретизирани и работи, чието качество не
съответства на уговореното (изпълнение на минерална, а не силиконова
мазилка, увреждане на термопанели при неправилен монтаж със защитно
фолио, некачествено шпакловане и боядисване на ограда) и затова само тези
дефекти на изпълнението съдът съобразява по това възражение.
Вещото лице е потвърдило некачествения монтаж на термопанели по
покрива, като е установило неспазени технологични изисквания, които
застрашават експлоатационните качества на конструкцията(л.164, 186),
разлика в качеството на положената минерална мазилка и уговорената
силиконова такава (л.162) и загубата на естетическите качества на
извършеното боядисване на оградата(олющване и прозиране на мазилка под
боя), дължащо се според експерта на недостатъчно положен пласт от една
ръка (л.158). Тези недостатъци съдът категорично квалифицира като скрити,
тъй като не са от естество да се прояват към момента на приключване на
11
работата, а разликата в материала за мазилката и дебелината на покритието не
могат да се преценят като дефект без специални знания. Затова и не може да
се изисква от възложителя да обяви веднага възраженията си по подобен
недостатък (Решение № 68 от 11.03.2010 г. по гр. д. № 4290/2008 г., I г. о. на
ВКС).
Отделно от това при вече коментираното предназначение на последната
фактура с приложения към нея протокол, съдът не може да обвърже
възложителя с изявление да одобрение на качеството, тъй като не се доказа
категорично, че за тази страна е било несъмнено, че приема довършено
изпълнение. В тази връзка съдът отчита, че сделката е сключена от физическо
лице, търсещо услуга извън професионалното си занятие, а изпълнителят е
търговец, специализиран на пазара на строителни услуги и това изисква
завишена грижа от него страна при обвързване на потребител не само при
окончателно договаряне, но и при приемане на изпълнение. Затова, ако е
целял с протоколиране и фактуриране едновременно да се снабди с
противопоставимо на клиента изявление за освобождаване от отговорност за
явни недостатъци и такива, които пряко произтичат от вложен материал и
технология, използвани от самия изпълнител, доставчикът на услугата е
следвало предварително да разясни на разбираем за потребителя език тази
съществена за потребителя последица за да получи изричното му одобрение.
В тази насока са и общите изисквания към доставчик на потребителска
услуга(какъвто е търговеца според легални определения в пар. 13 т. 1, 3 и 14
ЗЗП) за добросъвестно полагане на грижа за ясно и точно предварително
информиране на потребителя за хипотези при които отговорността на
изпълнителя за некачествен монтаж и за влагане на материал от различно
качество отпада( чл. 143 ал. 1 т.2 вр. чл. 146 ал.1 и чл. 145 ал.2 ЗПК). Дори и
при равнопоставени и еднакво подготвени за последиците от изявленията си
стопански субекти законът свързва фикцията на одобрение при фактическо
приемане с необоснован отказ на възложителя да удостовери добросъвестно
предложен и довършен резултат от изработката (Решение № 84 от 30.07.2015
г. на ВКС по т. д. № 1428/2014 г., I т. о., ТК), а в случая такова не е
предложено от търговец на клиент – потребител. Затова съдът не намира за
основателно и оплакването на насрещния въззивник за пренебрегване на
доказателствената стойност на изрично или поне презюмирано при полагана
на грижа на добрия стопанин одобрено отклонение от качеството на
поставената мазилка (минерална вместо силиконова) и начина по който е
шпаклована и боядисана оградата и са монтирани термопанелите.
Неоснователно е и възражението за пропускане на срока за обявяване на тези
недостатъци по изпълнението. При липса на изрично приемане, началото на
срока за рекламация следва да се отчита от момента, в който собственикът на
имота е установил фактически при ползване на изпълнените работи външната
проява на недостатъка. По делото не се установява това да се е случило преди
предявяване на иска. Вярно е, че с отправената нотариална покана
възложителят е поискал изрично да бъде довършено изпълнението до
обемите, в които е било уговорено, но не е престирано в цялост. В сигналите,
отправени до прокуратурата ответникът също е описал само несъгласието си
с допълнително начисляване на ДДС върху крайната цена по сделката в
отклонение от уговорката между страните и този въпрос е посочен като
12
разискван с бащата на Д.и след напускането на работниците.
Едва в отговор по иска се посочват за пръв път претенции за
некачествено изпълнение, но това е най-ранния момент в който се признава,
че недостатъците са открити. При липса на добросъвестно предложено след
приключване на цялостното изпълнение работата, от потребителят не може да
се изисква да преглежда подробно изработеното. Именно исковата молба
съдържа недвусмислено изявление на търговеца за довършено престиране и
съответно позоваването на недостатъците по мазилката, термопанелите,
шпакловането и боядисването на оградата е направено своевременно с
отговора в сроковете, изискуеми за извънсъдебна рекламация (чл. 126 ал.1
ЗПК в ред. към сключване на договора през март 2020г.). Отделно от това, в
случая се касае за дефекти, които изпълнителят не може да не знае и затова
специално обявяване не се налага, според по-общите правила за конкретния
вид услуга по чл. 264 ал.2 ЗЗД. Описанието на претенцията за дефекти по
изпълнението е достатъчно ясно и кореспондира на право както на
потребителя(чл.124 ал. 2 вр. чл. 123 ал.1 вр. чл. 122 ЗЗП), така и на
възложителя (чл. 265 ал.1 т. 3 ЗЗД) да търси отбив от цената, и това
правоизключващо възражение е надлежно упражнено и доказано по делото.
За размерът на отбива, съдът съобразява стойностите, посочени от
вещото лице (л.176) като необходими разходи за ремонт на покрива с
премонтиране на термопанелите в размер на 874.80 лв., поправка на
шпакловка и боядисването на оградата и пребоядисването на металните пана
по нея в размери от 1445 лв. и 782 лв. Експертът е посочил, че изпълнението
на фасадите с минерална мазилка е годно за ползване, но с по-ниска
трайност(л. 162). Затова съдът намира, че компенсацията за отклонението от
уговореното качество по тази работа следва да се компенсира с приспадане на
1231.52 лв. като разлика в цената на по-ниско качествената употребена
минерална мазилка, тъй като изпълнението е било остойностено по цени за
положена силиконова такава (л. 156). Оплакването на насрещният въззивник
в тази връзка е неоснователно, тъй като макар и да не е платена, цената на
изпълнението на мазилката с материалите, поискани от клиента е отчетена
като негово задължение и затова разликата в качеството на реално вложения
материал обосновава именно отбива от него (Решение № 23 от 4.08.2014 г. на
ВКС по т. д. № 1938/2013 г., I т. о., ТК).
Остойностяването на демонтаж и монтаж на плочи около басейна не
следва да се признава при отбив, доколкото такъв недостатък изобщо не е
рекламиран, а и както се посочи по-горе изпълнението на такава работа не е
остойностено за плащане. Извън посочените от ответника недостатъци са и
дефектите по цокъл в южна част от сградата и затова ремонтирането им не
следва да се включва в поискания отбив. Така общият размер на
основателното възражение за намаляване на възнаграждението на доставчика
на услугата достига до 4 333.32 лв. С тази сума следва да се намали
установения като дължим остатък от 23 575.62 лв. от цена на цялостното
получено изпълнение.
В заключение претенцията на ищеца се оказва основателна до размер от
19 242.30 лв.
Разполагащият с право на отбив възложител не може да изпадне в
13
забава за недължим остатък и затова обезщетението, в размер на законната
лихва може да се начислява само върху тази главница. Съдът приема, че дори
и да не е възприел протокола и фактурата като свое изявление за приемане на
работа, за която съдът установи че не е била и довършена в цялост,
потребителят несъмнено е разбрал, че с подписа си удостоверява
получаването на фиксирана уговорка за цена на цялостно изпълнение, което
ще дължи при довършване на работите. Самият въззивник признава, че е
получил и превода на фактурата преди да разбере, че изпълнителят търси
плащане на посочената в нея сума, което най- късно е станало по изричните
признания в отговора с връчване на покана за плащане на 10.07.2020г., което
признание, съдът съпоставя с датирането на превода на протокола и
фактурата на 10.06.2020г и документите за закупуване на материали,
транспортирани до обекта на възложителя в С. след 02.05.20г и закупуването
едва на 20.05.20г на бордовия камък, безспорно монтиран от строителя преди
довършването на дейностите. Затова съдът не намира за доказан по-ранен
момент на конкретно уговорен падеж на възнаграждението на изпълнителя, за
да се установи изпадането му в забава от 17.05.20г. Посоченото от ищеца
правило на чл. 303а ТЗ е уредено за търговските сделки, а по арг. от чл. 318
ал.2 ТЗ, приложим и за доставки на услуги, в случая следва да се прилагат
правилата за изискуемост, уговорени между страните и когато такива липсват
и не е установен точен момент на приключване на изпълнението, съдът
прилага най-общото правило на чл. 84 ал.2 ЗЗД и отчита забава от призната
неформална покана. Размерът на обезщетението за непогА. паричен дълг е
нормативно определен в чл. 86 ЗЗД и съдът го изчислява в размер на 1368.45
лв. чрез лихвен калкулатор по обявена с ПМС№ 426/18.12.2014г. законна
лихва върху главница 19 242.30 лв. за период от 10.07.20г. до 22.03.21г.
Съдът намира за основателна претенция за забавено плащане само за този
период.
До тези размери осъдителните диспозитиви следва да се потвърди, а за
горниците до неоснователно присъдените 46950.99 лв. и 4029.36 лв.
решението следва да се отмени. Съответно отхвърлянето на претенцията до
поискан в насрещната въззивна жалба размер от 52 557.42 лв. главница
съвпада с извода за неоснователност на иска и следва да се потвърди
едновременно с произнасянето по обусловената от дължимостта на цената
претенция за забавеното й плащане до 4519.76 лв.
По разноските:
Промяната на резултата от делото налага ревизиране и на
разпределението на отговорността за разноски в първата инстанция. Поради
липса на оспорване и оплаквания съдът не може да преценява размерите на
признатите от първата инстанция разходи, определени общо по списъците,
представени от пълномощниците на страните (вкл. обявени разноски за
предварително обезпечително производство и изпълнение на обезпечителна
мярка). Съответно отговорността следва да се преразпредели съразмерно на
основателната част от исковете(20610.75/80123.64), като в полза на ищеца се
определят само 1909.60 лв. от описаните общо 7423.50 лв.(л.178), а в полза на
ответника само 2711.09 лв. от общо 3650 лв., съразмерно на съразмерно на
неоснователната претенция (59512.89/80123.64). В тези размери следва да се
коригират присъдените размери на насрещните страни.
14
Пред настоящата инстанция отговорността за разноски се разпределя
според сборния обжалваем интерес и неоспорените размери на описаните в
списъци по чл. 80 ГПК разходи за които страните са посочили и съответни
доказателства. Съразмерна на основателна част от жалбата
(20610.75/50980.26) е само част от 1342.08 лв. от разходите на въззивника и тя
следва да бъде платена от въззиваемото дружество. Липсва на разграничение
на разноските по защита срещу основната жалба на насрещния въззивник, а
разноски за насрещното неоснователно обжалване не се дължат.
Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл. 271 ГПК, съставът на
Варненски апелативен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №41/05.05.2022 г. по ТД № 136/2021г. на Окръжен
съд – Добрич, в частта с която е присъдено дължимо възнаграждение за
изработени СМР по договор да строителство и ф-ра №46 от 02.05.2000г. за
горница над 19242.30 лв. до 46 950.90 лв., ведно със законна лихва, и
обезщетение за забава за горница над 1368.45 лв. до 4 029.36 лв. и за период
преди 10.07.2020г., както и в частта, с която са определени дължими от ищеца
разноски в размер над 1909.60 лв. до присъдените 4 651.61 лв. като ВМЕСТО
НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявени от „Д. СТРОИ“ЕООД, ЕИК205496285, със
седалище и адрес на управление обл.Добрич, общ.Балчик,
с.Бобовец,п.к.9616,ул.“Първа“№11, представлявано от управителя И. А. Й.
срещу Д. Т. Ш.,гражданин на Г.,роден на 19.11.1954 г.,пребиваващ в
Република България на адрес с. С., общ. Балчик, обр. Добрич, ул. С. г. № 1А,
искове за присъждане на дължимо възнаграждение за изпълнена строителна
услуга, възложена с неформален договор и фактурирана от изпълнителя с ф-
ра №46 от 02.05.2000г. за горница над присъден остатък от 19 242.30 лв. до
46 950.90 лв.,ведно със законна лихва считано от 22.03.2021г.до
окончателното изплащане на главницата и за заплащане на обезщетение за
забава за период от 17.05.2020г. до 10.07.2020г. и за горница над присъдена
сума от 1368.45 лв. до 4 029.36 лв., дължима за периода от 17.05.2020г. до
21.03.2021г.
ОСЪЖДА „Д. СТРОИ“ЕООД, ЕИК205496285, със седалище и адрес на
управление с. Бобовец, общ. Балчик,ул.“Първа“№11, представлявано от
управителя И. А. Й. да заплати на Д. Т. Ш.,гражданин на Г.,роден на
19.11.1954 г.,пребиваващ в Република България на адрес с. С., общ. Балчик,
ул. С. г. № 1А, допълнително още 1360.59 лв.(хиляда триста и шестдесет лева
и петдесет и девет стотинки), представляващи горница над определени за
първа инстанция разноски до общо дължим размер от 2711.09 лв., както и
само 1342.08 лв.(хиляда триста четиридесет и два лева и осем стотинки),
представляваща пропорционална на основателната жалба част от направените
разноски за въззивното обжалване, на осн. чл. 78 ал.1 ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА решение №41/05.05.2022 г. по ТД № 136/2021г. на
Окръжен съд – Добрич, в частите с които са :
15
присъдени в полза на „Д. СТРОИ“ЕООД, ЕИК205496285 главница 19
242.30 лв. като дължимо на възнаграждение за изработени СМР по договор да
строителство и ф-ра №46 от 02.05.2000г.,ведно със законна лихва, и
обезщетение за забавено изплащане на тази главница в размер на лихва от
1368.45 лв. за период 10.07.2020г. до 21.03.2021г. и разноски 1909.60 лв. за
първа инстанция, обезпечително и изпълнително производство.
отхвърлени същите искове за претендираната главница над 46 950.90
лв. до 52 657.42 лв.,ведно със законна лихва и за лихвата над 4 029.36 лв. до
4519.76 лв. търсена за периода от 17.05.2020 г. до 21.03.2021г.
В необжалваните части първоинстанционното решение е влязло в
законна сила.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен
касационен съд по общия ред на глава 22 от ГПК при условията на чл.280 ал.
1 и 2 ГПК в месечен срок от връчването на преписа на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16