Р Е Ш Е Н И Е № 6/13.1.2023
г.
гр. Ямбол, 13.01.2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският административен съд, трети състав, в публично
заседание на шестнадесети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:
Съдия: Ваня Стоянова
при секретаря В. Митева, разгледа докладваното от съдията адм. дело № 247 по описа за 2022 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е образувано на
основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
по жалба на Община Ямбол, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Ямбол, ул.„Г.С.Раковски" № 7, представлявана от В.Р. – кмет
на Община Ямбол, чрез М.К. – началник отдел „Правни дейности“ в Община Ямбол срещу
Решение № РД-02-36-765/26.08.2022г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. и зам.министър на регионалното развитие и благоустройството. С решението е приключен Сигнал за нередност № 1953, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция“ Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, МРРБ във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка. С издаденото решение Ръководителя
на УО на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е наложил на Община Ямбол финансова корекция в размер на 25 % от сключения
договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов стандарт 2012" ЕООД, ЕИК
*********, на стойност 469 444,40 лв. без ДДС, след провеждане на обществена
поръчка с предмет „Проектиране,
изграждане и упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда,
дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено
обслужване" за Кризисен център", с уникален номер №
00339-2021-0001 в Регистъра на обществените поръчки към Агенцията по
обществените поръчки, възложена след провеждане на процедура на публично
състезание по ЗОП.
В
жалбата се излагат подробни съображения за това, че административният акт е неправилен,
необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма,
при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие е
материалноправните разпоредби и с целта на закона,
поради което се иска да бъде отменен
като такъв, както и да се присъдят направените
по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващата страна Община Ямбол, се представлява
от адвокат Н. от Адвокатско дружество “Я., Н. и Я.а“ от САК, който моли за отмяна
на решението за налагане на финансова корекция, поради допуснати нарушения на
приложимите процесуални норми и
разпоредби на процедурата по неговото издаване. От представената от страна на
УО документация доколкото може да се извадят изводи, че писмо с №
ПРР-496/31.01.2022 г., се счита за първа така наречената първа писмена оценка
на установяване на нередност. Счита, че същата не отговаря на изискванията на
чл.14, ал.2, т.2 и т.3 от Наредбата за администриране на нередностите, поради
непосочване на правно основание за издаване на документа и липса на описание на
извършените действия по т. 3 на същата ал.2 на чл.14. Счита тези пропуски за
съществени и самостоятелно основание за неговата отмяна. На следващо място,
обжалваното решение противоречи и на приложимите материалноправни
разпоредби. Изведените нарушения противоречат на разпоредбите на ЗОП като се започне
от твърдяното нарушение на чл.62, ал.1, т.1, че по отношение на въведеното
изискване за сходна дейност се твърди, че е нарушение. Счита, че същото не
почива и не се основава на конкретна норма от закона, която е нарушена, тъй като
никъде в ЗОП и в ППЗОП няма изрична разпоредба, която да указва, че при
процедури по инженеринг следва задължително да се предвиди срок от 5 години за
дейността по проектиране.
Счита, че
са аналогични пропуските и по нарушения
2 и 3 от решението. Твърдяното нарушение, че въвеждането на изискване за сграда
с обществено обслужване е ограничително несвързано с предмета на процедурата и
противоречаща на закона, счита за неправилно, тъй като Закона за устройството
на територията - чл.37, ал.2, изрично предвижда, че сградите на основно
застрояване по предназначение са жилищни, производствени, курортни, обществено
обслужващи и други. Тоест сграда за обществено обслужване е нормативно
определен термин, предвиден, в случая, в специалния закон ЗУТ и неговото
въвеждане като изискване в тази процедура е нормативно обосновано.
Отново
нарушенията, изведени от страна на УО са не въз основа на нарушена правна
норма, а въз основа на тълкуване и на прилагане на съдебна практика.
Не на
последно място, твърдяното нарушение за промяна на условия по провеждане на
процедурата от страна на комисията считам за неоснователно. Видно от
съдържанието и структурата на протоколите от нейната работа е, че техническите
предложения на участниците са подложени на една и съща проверка относно едни и
същи обстоятелства, поради което работата на комисията е напълно обективна и в
съответствие с предварително обявените условия.
Моли за
присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата – Ръководителя на УО на
ОПРР 2014-2020 към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител адвокат Т. от Адвокатско дружество „Т. и Х.“ от САК, който моли да бъде оставена без уважение жалбата срещу
атакувания по административен ред административен акт. Счита, че същият е
правилен, като на първо място не са допуснати никакви процесуални нарушения при
издаването му, издаден е от компетентен орган, издаден е в законоустановената
форма и не са налице нарушенията в процедурата, цитирани от пълномощника на
жалбоподателя.
Счита, че
е налице и съответствие с материалноправните
разпоредби. В случая административният акт е издаден въз основа на закона.
Съдебната практика също е установена от Върховния съд въз основа на закона и нейното действие е към момента на висящността на конкретното дело. Тя се прилага при
наличието на правен спор, който е висящ. Що се отнася до конкретните
констатирани нарушения, смята, че това е извършено в рамките на закона и е
основателно от административния орган. И не на последно място, корекцията е
определена съобразно закона. Иска присъждане на разноски и представя и подробни писмени бележки, в които изразява
съображенията си за законосъобразността на оспорения адм.
акт.
След цялостна
преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно,
съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между Министерство на околната среда и водите,
наричано Управляващ орган и Община
Ямбол, наричана Бенефициент, е сключен Договор №
13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов стандарт 2012“ ЕООД, ЕИК ********* на
стойност 469 444,40 лв. без ДДС, предмет на договора: Проектиране, изграждане и
упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно
пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено
обслужване“ за Кризисен център“.
Постъпил е сигнал за нередност № 1953 в Регистъра на сигнали и нередности
в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република
България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка е предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на
авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и
ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен
център“. Сигналът със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP001-1.017-0003-С02.
Хронологично, в
изпълнение на договора е проведена обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 от
ЗОП - публично състезание, с предмет, посочен по-горе. С Решение № 339 от 08.01.2021 г. на В.Р. - кмет на община Ямбол, е открита
процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание с
предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с
отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“. Подадени са шест оферти,
от които шест са допуснати до разглеждане на техническите им предложения, а три
от тях са допуснати до етап отваряне на ценови предложения. В резултат на
проведената процедура е сключен Договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов
стандарт 2012“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 469 444,40 лв. без ДДС, предмет
на договора: Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377 в кв. 84 с
отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“.
Във връзка с
регистриран сигнал за нередност № 1953 е извършена проверка на процедурата за възлагане
на обществена поръчка с цитирания предмет. В резултат на същата са установени
нередности, а именно незаконосъобразни изисквания и незаконосъобразно избран
изпълнител, като размерът на финансовата корекция е определен на 25%.
Установяване на извършени нарушения, допуснати от
бенефициента Община Ямбол,
представлявана от г-н В.Р. - кмет, е адрес: гр. Ямбол, ул. "Г. С.
Раковски” № 7, както следва:
-
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр.
с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП и чл. 63, ал.1, т.1, буква
"а" от ЗОП - незаконосъобразно изискване;
-
чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;
-
чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;
-
чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;
-
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно изискване;
-
чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП във връзка с чл. 58, ал.
1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - незаконосъобразно избран
изпълнител.
Според подателя на сигнала комисията е
допуснала неравно третиране на участници, като е избрала за изпълнител
участник, в чието техническо предложение също липсват визираните по-горе
обстоятелства, въз основа на които са отстранени „Пи Ес Пи“ ЕАД и „Интерхолд“ ЕООД. Комисията е третирала различно
техническите предложения на участниците, което нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Според
автора на сигнала е налице и неправомерно избран изпълнител. Нарушени са
разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и
чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. За изпълнител на
поръчката е избран участникът „Нов стандарт 2012“ ЕООД. След преглед на
офертата УО счита, че същата не отговаря на изискванията на възложителя, както
и че комисията е допуснала неравно третиране на участници по следните
съображения:
С Протокол по чл.
181, ал. 4 от ЗОП, утвърден на 26.03.2021 г., за изпълнител по настоящата
обществена поръчка е избран участникът „Нов Стандарт 2012“ ЕООД.
Адм. орган е
посочил, че определеният за изпълнител участник „Нов стандарт 2012“ ЕООД е
представил работна програма, в която е заложил „Изпълнение на СМР“ . Посочено е
още, че в същата липсва детайлно
описание на отделните дейности по СМР, които да включват технически параметри и
функционалните характеристики на строежа, каквото е изискването към
техническото предложение на участниците. Не е посочена и концепцията
за организация на работната сила, която да обезпечава качествено и в срок
изпълнение на договора. Липсва подробно описание на дейностите по етапи както
самостоятелно, така и в тяхната съвкупност. Определеният за изпълнител участник
не е посочил как ще се изпълнят СМР по
обекта по съответните части - част Архитектурна, Конструктивна, ВиК, Електро, Отопление и Вентилация и т.н. Участникът е
включил в работната си програма (в част изпълнение на СМР) единствено
„Изисквания към доставките на материалите“, „Технически спецификации в
конкретната продуктова област“, Други изисквания: като „Осигуряване на
безопасни и здравословни условия на труд“, „Изисквания относно опазване на
околната среда“, „Системи за проверка и изпитвания на работите в процеса на
изпълнение“. Дейностите по изпълнение на строителството, според адм. орган са упоменати най-общо, като липсва детайлно
описание на отделните процеси, от което да може да се направи обоснован извод,
че възложителят ще получи възможно най-качественото и навременно изпълнение. В
тази връзка УО счел, че техническото предложение на участника, избран за
изпълнител не отговоря на изискванията на възложителя за съдържанието на
техническото предложение.
На следващо място, посочено
е, че част от основанията, за които са отстранени участниците „Пи Ес Пи“ ЕАД и
„Интерхолд“ ЕООД са именно, че не са представили „описание на предвидените
за изпълнение дейности по СМР, включващо технически параметри, функционални
характеристики на строежа. Работната програма не съдържа информация за
възприетата от участника методология за изпълнение на СМР, не съдържа описание
на дейностите по СМР с посочване на технически параметри, функционални
характеристики на строежа. Не е описано как ще се изпълнят СМР по изпълнение на
обекта /част Архитектурна, Конструктивна, ВиК,
Електро. С оглед горното, УО счита, че комисията е допуснала
неравно третиране на участници, като е избрала за изпълнител участник, в чието
техническо предложение също липсват визираните по-горе обстоятелствата, въз
основа на които са отстранени „Пи Ес Пи“ ЕАД и „Интерхолд“
ЕООД. Приел е, че комисията е третирала различно техническите предложения на
участниците, което довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация. Направил е извод за неправомерно избран изпълнител. Посочени като
нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл.
58, ал. 1 от ППЗОП и чл. 107, т.2 буква а) от ЗОП, както и че установеното
нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: - основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за
изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, посочено
е, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. Подадени са
шест оферти, които са допуснати до разглеждане на техническите им предложения.
Тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция, УО на ОПРР счита, че
размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5%
финансова корекция върху допустимите разходите по Договор № 13/17.05.2021
г. с изпълнител „Нов стандарт 2012“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 469 444,4
лв. без ДДС, предмет на договора: Проектиране, изграждане и упражняване на
авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и
ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен
център“. По
отношение на нарушението по т. 1.2. от писмото:Нарушена разпоредба на ЕС: чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541 /2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Нарушена национална разпоредба за нарушенията:
чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Класификация
на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по
т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020г. Предвиден размер на финансова
корекция: 25 на сто. Определен
размер на финансова корекция: 25 на сто. Извод-Техническото
предложение на участника не отговаря на изискванията на изпълнителя. Поради
тази причина УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за
нарушението следва да бъде определен на 25% финансова корекция върху
допустимите разходите по Договор № 13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов стандарт
2012“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 469 444,4 лв. без ДДС.
Бенефициентът е уведомен с
писмо изх. № 99-00-6-195/25.03.2022г. за сигнала за нередност, първоначалното
становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да
представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова
корекция. В законоустановения 14-дневен срок е
постъпило възражение, с peг. № 2801-07019/06.04.2022
г., в АО е посочил, че бенефициентът
излага подробни доводи за липса на нарушения. След приключване на сигнала за нередност
е определена финансова корекция с обжалваното решение.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Предмет на оспорване пред
Административен съд – Ямбол е Решение от Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което
е наложил на Община Ямбол финансова корекция в размер на 25% от сключения договор № 13/17.05.2021 г. с
изпълнител „Нов стандарт 2012" ЕООД, ЕИК *********, на стойност 469 444,40
лв. без ДДС, след провеждане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, изграждане и упражняване на
авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно пространство и
ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено обслужване" за
Кризисен център“, с уникален номер № 00339-2021-0001 в Регистъра на обществените
поръчки към Агенцията по обществените поръчки, възложена след провеждане на
процедура на публично състезание по ЗОП.
Жалбата
против решението е подадена от надлежна страна с правен интерес от оспорването
и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК, поради
което е процесуално допустима, като по отношение на основателността й
настоящият състав приема следното:
На първо място независимо от многобройната фактология и многословието, изложено в обжалваното решение,
не може да се определи каква точно е
формираната воля на адм. орган и по-конкретно как е достигнал
до извода за санкция от 25% върху
стойността на поръчката. А това
от своя страна води до съществено нарушаване на правото на защита на
оспорващия, обстоятелство, за което се навежда и в жалбата, и в депозираните
писмени бележки.
Следва да се посочи, че независимо
какъв подход използва УО (диференциран или пропорционален), задължително
условие за налагане на финансовата корекция е наличието на вреда, при това
такава, която се отразява финансово на бюджета на ЕС. Не всяко нарушение е
нередност, а само такова, което има или би имало финансово отражение. В
конкретния случай липсват каквито и да е констатации и мотиви в такава насока.
В тежест на органа е да
докаже, че нарушението по всеки пункт стои в причинна връзка с нанесени вреди/
или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на ЕС, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Нарушението следва да стои в причинно-следствена
връзка и да има/или би имало за резултат нарушаването на общностния
бюджет. Административният орган по никакъв начин не е установил наличието на
такава вреда, нито нейния размер. Без да е мотивиран определения размер на
вредата налагането на финансова корекция е незаконосъобразно, тъй като не е
доказан един от елементите от фактическия и състав.
На
следващо място, финансова корекция може да бъде наложена само и единствено при
установена нередност. Съгласно определението, дадено в Регламент 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета (по-долу наричан „Регламента") „нередност" е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
От това определение следва, че трябва да
е налице нарушение и да бъде установена вреда.
В
издадения индивидуален административен акт не е посочено нито наличието на
вреда, нито нейния размер. Освен това съгласно чл. 142, ал. 2 от Регламента
Държавите-членки вземат предвид характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Не става
въобще ясно има ли и какво е финансовото отражение на твърдените нарушения, как
биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран
проекта. Следователно, в обстоятелствената част на административния акт не са изложени
никакви констатации относно финансовия ефект сочените нарушения.
Съгласно чл. 5, ал. 2 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, при определянето на
Финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на
предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след
възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в
която не е имало нарушение, В случая това не е направено - не е посочено за всяко от констатираните
нарушения какво точно е финансовото му отражение, не са направени изводи за
размера на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение.
Съгласно чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. Дори когато за определянето на размера на
финансовата корекция се прилага процентен показател, то и тогава следва да се
вземат предвид засегнатите от нарушението разходи (чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ).
Следователно, и при двата
метода за определяне на размера на финансовата корекция - диференциален или
пропорционален, Управляващия орган, за да определи размера на финансовата
корекция, следва да установи
финансовите последици върху предоставените средства от еврофондовете.
Също така независимо кой
от двата метода се прилага „при определяне размера на финансовите корекции се
отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, както
и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ, и Финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата
от ЕСИФ.“ (чл. 3 ал. 1 от Наредбата посочване на нередностите).
Липсата
на такива фактически установявания прави издадения акт незаконосъобразен -
издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
На следващо място, основни
принципи в ЗОП са равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция;
пропорционалност; публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Принципно сложността
и обема на поръчката винаги могат да предполагат /евентуално/ завишени
изисквания за образование и професионална квалификация, в зависимост от
спецификата на дейностите по поръчката и конкретните нужди на Възложителя.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането
й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно
която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна:
1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или
бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
В случая,
упражненото с процесното Решение на Ръководителя на
УО на ОПОС 2014 – 2020 административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава в едната си част на констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП при
провеждане от страна на Община Ямбол по проекта на процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с
отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“. Решаващият орган е определил нарушението като нередност
по см. на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ (нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по реда на ЗОП, извършено от страна на общината, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ),
квалифицирано като "нередност" по смисъла на т. 11, б. "б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013,
„икономически оператор“ е всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от ЕСИФ, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Без
съмнение Общината Ямбол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощ от ЕСИФ, като именно в това си качество и като
получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. Доколкото Община Ямбол носи изцяло
отговорността за определената финансова корекция, налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Спорът по делото
се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност“, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно
нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от
закона – „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът
е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител
законодателят е визирал относимите към възлагането на
обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ /в приложимата редакция/, е регламентирано, че финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на
нередности/. Съгласно чл. 1, с Наредбата се посочват случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и
които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3-7 и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В случая, твърдяните
като допуснати нарушения на ЗОП, е
квалифицирано като нередност по т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба, като случаи на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, са определени нарушения,
свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. "б" на
т. 11 /на която хипотеза се основава решението на Ръководителя на УО за
определяне на финансова корекция/, обхваща случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, т. 1 от Наредбата/, че посочените категории
нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова
естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната
помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на
Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Като нередност по т. 11, б. "б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е
квалифицирано приетото за установено от УО С нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, допускането на което нарушение от фактическа страна
е обосновано с констатацията за поставени незаконосъобразни и неясни изисквания
към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците по
отношение на отделни елементи от заложената като задължителна за изготвяне и
представяне Работна програма. Според решаващия орган това оказва разубеждаващ
ефект спрямо потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществена
поръчка, в пряко противоречие с установената в чл. 2, ал. 2 от ЗОП нормативна забрана за ограничаване на участието на
заинтересованите субекти.
Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция, като в разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Както беше посочено, определената с
обжалваното решение финансова корекция се основава на констатирана нередност по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, изразяваща се в незаконосъобразни и неясни
изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на
участниците, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл преценката за материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция, се свързва с
преценката дали възложителят, при въвеждане на изискванията в документацията за
участие в частта относно съдържанието на техническото предложение, е спазил
императивното предписание на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По аргумент от чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, техническото предложение е част от офертата, чрез
която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане,
като нормативно определеното съдържание на техническото предложение включва и
предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя. Съответствието на техническото
предложение на кандидата с изискванията на възложителя, е условие за
допускането до разглеждане, оценяване и класиране на подаденото от кандидата
предложение /чл. 57, ал. 1 от ППЗОП/. В този смисъл когато в документацията за участие в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, е поставено изискване за
разработване и представяне като част от техническото предложение на конкретни
компоненти и елементи с определена насоченост и съдържание, представляващи в
съвкупността си цялостното виждане и възприет подход за изпълнение на
поръчката, представянето на различно от търсеното по смисъл, обем и
съдържателност предложение, би било неизпълнение на предварително поставените от
възложителя изисквания, респективно основание за отстраняване от по-нататъшно
участие в процедурата. Именно правната последица, с която законът свързва
несъответствието на предложената оферта в частта й относно техническото
предложение, с установените спрямо техническото предложение изисквания
/законови и/или поставени от възложителя/, както и общите принципи на ЗОП,
обуславят извод, че поставените изисквания относно съдържанието на техническите
предложения следва да са ясни и конкретни и да представят обективна и
еднозначна информация относно правилата, които следва да спазват при
изготвянето на офертите на участниците, като е недопустимо да се формулират
неясни и допускащи различни субективни възприятия изисквания.
Качественото
изпълнение на посочените дейности е условие, залегнало в предмета на поръчката,
а това би било невъзможно без наличие на квалифициран персонал, т.е. този
„критерий за подбор“ сам по себе си също е съществено важен за осъществяване на
дейностите по проекта. Изпълнението на тези дейности изисква професионален опит, какъвто за проектантите с ограничена
правоспособност не се изисква. Съгласно чл.7, ал. 5 от ЗКАИИП,
проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна
проектантска правоспособност, ако имат стаж по специалността: две години като
служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност,
или четири години като проектанти на свободна практика или като служители по
служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор
на длъжност, за която се изисква съответното образование.
Поставеното изискване за експертите,
да бъдат с пълна проектантска правоспособност, по никакъв начин не ограничава реално участието на стопанските
субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
На следващо
място, дори да се приеме, че е налице някакво реално ограничение на
потенциалните участници в процедурата, то същото не може да се приеме като
необосновано или несъобразено с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка. С
оглед чл. 2, ал. 2 от ЗОП Следва да се отбележи, че въобще такава съпоставка не
е направена от административния орган и предвид това самата констатация е
необоснована, УО въобще не е изследвал доколко предмета на поръчката обосновава
или не залагането на тези условия. Същевременно условието е пряко свързано с
качественото изпълнение на поръчката, което може да се гарантира именно с
по-висока квалификация на експертите, ангажирани в нейното изпълнение. В случая
се касае за строителни дейности за сграда с отреждане „обществено обслужване“,
с предназначение за „Кризисен център“. Ролята на критериите за подбор е именно да се създадат условия за постигане на
по-добро качество на услугата/доставката или строителството, чрез залагане на
изисквания, надграждащи нормативноустановения
минимум. В противен случай не би имало смисъл от тях и нямаше да бъде
въведена разпоредбата на чл. 63, ал. 1,
т. 5 от ЗОП възложителят има право в пределите на оперативната си
самостоятелност да прецени и определи изискванията за образование и
професионална квалификация, които счита, че ще бъдат достатъчни за гарантиране
на качеството на изпълнението, като тези му действия са изцяло в пределите на
оперативната му самостоятелност и представляват изисквания по целесъобразност,
като не са свързани със законосъобразността на процедурата.
В този смисъл
е несъстоятелен и извода, наложен в обжалваното решение - че след като
изискването не съответства на минималните изисквания по закон, то необосновано
ограничава участниците. Това че няма нормативни ограничения обаче не означава,
че не могат да бъдат залагани други от възложителя, а напротив основната цел на
закона го налага, а именно осигуряването на ефективност при разходването на
средствата (чл, 1, ал, 1 от ЗОП), Такова ефективно
разходване би се постигнало когато средствата се заплащат за насрещно
изпълнение с възможно най-високо качество.
В заключение,
следва да се има предвид и обстоятелството, че при обществена поръчка за
строителство, каквато е настоящата, липсва
конкретна нормативна уредба, която да определя, както
направлението на образованието, така и професионалната квалификация, на които
следва да отговарят ангажираните в нея експерти и в този смисъл липсва
конкретно дефинитивно определено законово нарушение. В тази връзка следва
единствения възможен и обоснован извод, че възложителят има право в пределите на оперативната си самостоятелност да
прецени и определи изискванията за образование и професионална квалификация,
които счита, че ще бъдат достатъчни за гарантиране на качеството на
изпълнението, като тези му действия са изцяло в пределите на оперативната му
самостоятелност и представляват изисквания по целесъобразност, като не са
свързани със законосъобразността на процедурата. По констатацията относно
изискването за професионален опит на техническия ръководител: Като част от
критериите за подбор, възложителят по обществената поръчка е поставил следното
изискване: За
изпълнение на строителството участниците следва да разполагат с: 1. Технически
ръководител - технически
правоспособно лице с висше образование с квалификация „архитект" или
„строителен инженер" или „инженер" или лице със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство“ и „Техника“; да притежава професионален опит като
технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ на минимум един
строеж идентичен или сходен с предмета на поръчката. За „строеж идентичен или
сходен с предмета на поръчката“ се приема: изграждане и/или реконструкция,
и/или основен ремонт, и/или преустройство на сграда за обществено обслужване.
За строежа следва да е съставен минимум Акт-образец № 15 от Наредба № 3/2003 г.
за съставяне на актове и протоколи по време на строителството от Възложителя, а
в случаите, когато изготвянето на такъв не се изисква се разбира Протокол
образец № 19. Съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ техническа правоспособност
може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност,
установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по
съответния ред, и когато отговаря на изискванията на ЗУТ. Поставеното
изискване не представлява ограничаващо условие към участниците в обществената
поръчка, а гарантира правомерното протичане на дейността на предмета на
обществената поръчка. То е предварително обявено и кандидатите са могли да
преценят още отначало възможностите си да ангажират експерт, който да разполага
с необходимата квалификация и професионален опит за реализация на специфичния
предмет на обществената поръчка.
При проверка
на законосъобразността на обжалваното решение, съдът констатира, че участниците
са били поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап
запознаване с документацията, като е прието, че в оперативната самостоятелност
на възложителя е да определи каква квалификация и опит е необходимо да
притежават експертите, за да се обезпечи изпълнението на поръчката съгласно
действащото строително законодателство, европейските практики и успешното и
навременно въвеждане на обектите в експлоатация – гаранция за качествено
осъществяване на обществената поръчка.
Определянето
на квалификацията на експертите попада изцяло в оперативната самостоятелност на
възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално
и качествено изпълнение на поръчката. Нормите на ЗОП дават оперативна
самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и
професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното
изискване е свързано с предмета на поръчката, нейната сложност, положението на
обекта и прочие, като не е ограничително, доколкото възложителят следва да си
гарантира качественото й изпълнение. За да е налице нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП, следва да бъде установено от УО: 1. условието да ограничава участието на стопански субекти и 2. това
ограничение да е необосновано и несъобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая нито
една от тези предпоставки не е изпълнена, за да се приеме, че е налице
нарушение по цитираната разпоредба от ЗОП.
На първо
място поставеното изискване за опит на техническия ръководител по никакъв начин
не ограничава реално участието
на стопанските субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Това че лица, които не притежават такъв опит, няма да могат да участват
като експерти в изпълнението на поръчката, не означава че реално е налице
ограничение по отношение на самите потенциални участници. Това е така
защото всеки участник е достатъчно само да посочи, че ще има на разположение в
екипа за изпълнение на поръчката лице с посочения опит, в случай че бъде избран
за изпълнител. Заложеното изискване води до предложения за изпълнение с
по-високо качество и конкуренция на по-високо ниво.
Твърдението
че изискванията към участниците могат да бъдат само нормативно установените, а
всички извън тях са незаконосъобразни е категорично не се споделя от настоящата
инстанция. Одобряването на документация за участие и критерии за подбор би било
безсмислено, ако те следва само и единствено да преповтарят законовите
изисквания за минимално ниво. Качество
по-високо от минималните стандарти, може да бъде постигнато единствено с
по-квалифициран екип от експерти и това не е необосновано изискване, доколкото
води до по-добър резултат. От всичко гореизложено, налага се заключението, че не е налице допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и от ЗОП, респективно не е
налице съставомерност и респективно „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент
и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета.Терминът „сграда за обществено обслужване“ е изрично предвиден в
ЗУТ - чл. 37, ал. 2 от ЗУТ казва „Сградите на основното застрояване по
предназначение са жилищни, производствени, курортни, вилни,
обществено-обслужващи и други, както и сгради със смесено предназначение“.
Видно е, че критерият за подбор е в пълно съответствие както с изискванията на
ЗОП по отношение на приложимост към предмета на поръчката, така и с
изискванията на специалния закон относно характеристиките, значимостта,
сложността и рисковете при експлоатация на обекта.
От мотивите на решението не става ясно
защо административния орган е наложил финансова корекция от 25%. Не са посочени
никакви конкретни измерения на финансово отражение на твърдяното нарушение.
Нарушена е и разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за финансови корекции, която
предвижда, че в случаите при които констатираното нарушение няма и не би имало
реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по
пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.
Съгласно чл. 6, ал. 1 АПК
административните органи упражняват правомощията си по разумен начин,
добросъвестно и справедливо. Административният акт и неговото изпълнение не
могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която акта се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Според чл.
6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и
действия, които могат да причинят вреди, явно несъразмерими
с преследваната цел. Цитираните принципи на съразмерност са приложими и в
процедурите по налагане и извършване на финансови корекции. Същите изискват от
органа да съобрази релевантните за законосъобразността на акта, от гледна точка
на пропорционалността, обстоятелствата относно вида, естеството, характера и
тежестта на нарушението, както и настъпването на вредни последици от него.
Преценката за това е на органа и тя е задължителна. От направените констатации
от страна на УО, не може да се направи заключение за неспазване на разпоредбите
на ЗОП, ППЗОП, ЗУСЕСИФ или на приложимото европейско и национално
законодателство или осъществяването на неправомерен разход на публични
средства. Следователно липсата на нарушение обуславя липса на финансово
въздействие върху бюджета на ЕС.
С оглед на
гореизложеното съдът приема, че фактическите констатации и направените въз
основа на тях правни изводи, за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП при провеждане на процедурата за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Проектиране, изграждане и упражняване на авторски надзор на обект:
„Реконструкция на сграда, дворно пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с
отреждане „обществено обслужване“ за Кризисен център“, са абсолютно необосновани и неправилни. Поставените
изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на
участниците по отношение на отделните елементи от заложената като задължителна
за изготвяне и представяне Работна програма, не могат да бъдат определени като
ограничителни и/или като дискриминационни. С формулираните от възложителя
изисквания досежно минималното съдържание на
компонентите на работната програма към Техническото предложение, по никакъв
начин не е ограничена или препятствана възможността на потенциални участници в
процедурата да изготвят и представят отговарящи на критериите на възложителя
предложения за изпълнение на поръчката - изискванията относно съдържанието на
техническите предложения са ясни и конкретни и представят еднозначна и смислово
непротиворечива информация относно правилата, които следва да спазват при
изготвянето на офертите. Формулировката на изискванията не предпоставя
каквато и да е било възможност за субективизъм при преценката на помощния орган
за съответствието на предложената оферта в частта й относно техническото
предложение, с установените спрямо техническото предложение критерии за
неговото относимо съдържание от гледна точка на изискваните задължителни елементи.
Поставените изисквания не се явяват в противоречие с основните принципи за
възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, нито чрез тях се дава необосновано предимство или
необосновано се ограничава участието на икономически субекти в обществената
поръчка, в нарушение на забраната в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Не се установява и поставените изисквания към
съдържанието на Техническото предложение да не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка или да
са незаконосъобразни на друго основание.
С оглед на
гореизложеното съдът приема, че необосновано, с оглед доказателствата и неправилно, с оглед на закона, Ръководителят на УО е приел, че в
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "„Проектиране, изграждане и
упражняване на авторски надзор на обект: „Реконструкция на сграда, дворно
пространство и ограда в УПИ VI-377, в кв. 84 с отреждане „обществено
обслужване“ за Кризисен център“, е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета. Съответно не е налице материалноправното
основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция
на бенефициента Община Ямбол по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Настоящият
съдебен състав съобрази решението си и с практиката на СЕС. В тази връзка може
да се посочи Решение от 31 март 2022 на СЕС по дело С- 195/2021
г, а именно Член 58, параграфи 1 и
4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари
2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО,
изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017
г., трябва да се тълкува в смисъл, че
допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена
поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с
техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания,
които са по-стриктни от минималните
изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания
да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
Подадената от Община Ямбол жалба е
основателна, а оспореното Решение на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. и зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството, като постановено в противоречие и
при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на
жалбоподателя за присъждане на разноски по делото направено с жалбата, както и
за присъждане на адвокатско възнаграждение, направено в съдебно заседание, следва
да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на Министерство на регионалното развитите и
благоустройството, следва да бъде
възложено заплащането на направените по делото разноски в размер на 5926,66 лева,
от които 4800 лева – договорено и внесено адвокатско възнаграждение и 1126,66
лева – внесена държавна такса. Следва да се посочи, че размерът на адвокатското
възнаграждение е съобразен с разпоредбата на чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2,
т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
поради което и възражението за прекомерност на същия е неоснователно.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение второ от АПК, Ямболски
административен съд, трети състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Ямбол, представлявана
от Кмета на общината В.Р., Решение № РД-02-36-765 от 26.08.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и зам.министър на регионалното
развитие и благоустройството, с което на
бенефициента Община Ямбол е определена
финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор №
13/17.05.2021 г. с изпълнител „Нов стандарт 2012“ ЕООД, на стойност
469 444,40 лева без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие
и благоустройството да заплати на Община Ямбол сумата от 5926,66 лева /пет хиляди
деветстотин двадесет и шест лева и 66 ст./ разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: /п/ не се чете