Р Е
Ш Е Н
И Е
№ … …
град Кърджали, 29.08.2022 год.
В
И
М Е Т
О Н А Н А
Р О Д А
Кърджалийският административен
съд, ……….....……...………….. в
публично ………….
заседание на втори август
…....................................................................................……..
през 2022/две хиляди двадесет и втора/ година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВИКТОР АТАНАСОВ
при
секретаря …………………………………….…….. Мелиха Халил, .….......................................
като разгледа докладваното от ..................... съдията Виктор Атанасов
.............................
административно дело №143 ...................... по описа за ......................
2022 година …..
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.145, във вр. с чл.149, ал.5 и следв. от Административнопроцесуалния
кодекс/АПК/, във вр. с чл.16б, ал.1 и чл.16а, ал.2 от
Закона за защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/ и чл.10, ал.6, т.1 от
Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в община Кърджали.
Образувано е по
жалба от „Грозеви-груп” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище
и адрес на управление ***, представлявано от управителя му С. П. Г., с посочен
адрес за кореспонденция - ***, като в жалбата е посочено, че е срещу: Заповед
на кмета на Община Кърджали за удължено работно време и извършване на търговска
дейност от 20:00 до 05:00 часа, с музика в допустими норми до 04:00 часа,
издадена на кафе-аперитив ***, с адрес - ***, в частта й: „ ... с музика в
допустими норми до 04:00 часа”, която заповед била издадена на основание чл.10,
ал.6, т.1 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в Община
Кърджали.
В жалбата се
твърди, че посоченият административен акт на кмета на община Кърджали, в частта
му: „ … с музика в допустими норми до 04:00 часа” е нищожен, както и че в тази
му част, административният акт на кмета на община Кърджали е издаден в
противоречие с материалноправните разпоредби на
закона, в несъответствие с целта на закона и при липса на компетентност на
органа, който го е издал.
Сочи се, че срокът
за оспорване на административен акт, съгласно чл.149, ал.1 от АПК, е 14-дневен
от съобщаването му и бил спазен, като писмото от община Кърджали било с
Изх.№94-Ж-70-/1/ от 28.03.2022 год. и съобщаването за издадения акт, т.е.
писмото от община Кърджали било получено на 05.04.2022 год., но предвид факта,
че жалбоподателят претендирал за нищожност на отделна част от административен
акт, обжалването било съгласно чл.149, ал.5 от АПК и не било ограничено с преклузивен срок. Жалбоподателят обосновава в жалбата
правния си интерес, като сочи, че „Грозеви-груп” ЕООД
стопанисва Хостел „***”, с адрес - *** и че в
подземния етаж на същата сградата се помещава кафе-аперитив ***, който всъщност
бил Караоке - бар ***, както и че кафе-аперитив *** е
с вход от северната част на сградата и е с адрес - ***, като причината двата
обекта да са в една сграда, но с различни адреси, била защото входовете им са
от различни улици. Сочи се, че кафе-аперитив *** работи като караоке бар в празнични дни и всеки петък и събота от 11:00
до 05:00 часа и че няма звуко- и шумоизолация
и озвучаването, музиката и пеенето се чувало и притеснявало гостите на хостела, а това водело до невъзможност да работят, което от
своя страна ги водело до фалит. Твърди се, че разговорите със собственика и
предложенията всеки от тях да направи разумни вложения с цел да се ограничи
чуваемостта на музиката и пеенето, не довели до резултат. Сочи се, че съгласно
действащото законодателство в България до 30.11.2019 год., за да се предприемат
мерки срещу озвучаване от заведение било необходимо да се направи измерване на
шума от органите на РЗИ, но след 30.11.2019 год. имало съществена промяна в
ЗЗШОС/Закон за защита от шума в околната среда/, която давала възможност за
адекватна защита на потърпевшите от озвучаване, музика и пеене от заведения,
търговски обекти и др., в часовите зони от 14:00 – 16:00 часа и 23:00 – 08:00
часа, като ЗЗШОС разграничавал и давал определения за термините „шум” и
„озвучаване”. С оглед изложеното
жалбоподателят счита, че притежава правен интерес за обжалване на заповедта на
кмета на община Кърджали за удължено работно време и извършване на търговска
дейност от 20:00 до 05:00 часа, с музика в допустими норми до 04:00 часа,
издадена на кафе-аперитив ***, с адрес - ***, в частта й: „ … с музика в
допустими норми до 04:00 часа.”. В жалбата се твърди, че в обжалваната й част,
заповедта на кмета на община Кърджали е нищожен административен акт, като
издаден в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона, в несъответствие с целта на закона и при липса на
компетентност на издалият го орган. В жалбата е описана подробно фактическата
обстановка, каквато тя е според жалбоподателя, като са описани и подадени жалби
и сигнали от него до кмета на община Кърджали, касаещи работата на кафе-аперитив
*** с твърдения, че въпреки, че заведението няма заповед за удължено работно
време, продължава да работи и озвучава в часовете 23:00 – 05:00 часа. В жалбата
се сочи, че чл.10, ал.6, т.2 от Наредбата за поддържане и опазване на
обществения ред в община Кърджали въвежда изискване за подаване и разглеждане
на предложение за удължено работно време, не за получаването му и че при
наличието на тази норма, не следва община Кърджали задължително издава
разрешение за удължено работно време, както и че режимът за издаване на
удължено работно време е разрешителен и чл.10, ал.6, т.1 - 4 от Наредбата за
поддържане и опазване на обществения ред в община Кърджали е нормата, която
дава пълното право на община Кърджали, след разглеждане на представените
документи и вземане предвид на постъпили жалби и искания от съсобственици или
потърпевши, да откаже издаването на разрешение за удължено работно време дори
при факта, че сградата не е жилищна или съответно да поиска разрешение от
общото събрание. Твърди се на следващо място, че задължително изискване,
съгласно чл.10, ал.6, т.4 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения
ред в община Кърджали, е собствениците и наемателите на заведенията за хранене
и развлечение, които имат разрешение да работят след 22:30 часа, да осигуряват
опазването на обществения ред в и пред обектите, чрез организиране на постоянна
охрана от специално определени лица по договор с лицензирана от МВР фирма или назначен собствен персонал, но това
изискване не било спазено и вероятно това била една от причините, караоке бар „***” да е по документи в община Кърджали кафе-аперитив
***. В жалбата се цитират разпоредби от Закона за управление на етажната
собственост, като се излага и довод, че при предложение за удължено работно
време е логично да се имат предвид предишни нарушения, уважение към
институцията, спазване на закона, мнение на съсобственици, подадени не анонимни
сигнали и жалби, чувство за морал и справедливост, спазването на добрите нрави
и респективно всичко това да влияе на решението. Жалбоподателят сочи в жалбата,
че успоредно с жалбите до кмета на община Кърджали уведомявал и подавал сигнали
до ОДМВР - Кърджали, тъй като по силата на чл.19, ал.2 от ЗЗШОС, те били
компетентен орган за нарушаване на чл.16а, ал.2 от ЗЗШОС, като се цитират
номера и дати на подавани жалби и сигнали. По-нататък в жалбата се цитират
редица разпоредби от Закона за защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/, като се
излага и довод, че всяка една наредба на общински съвет или заповед на кмет на
община, касаеща или регулираща озвучаване в часовете
от 14:00 до 16:00 часа и от 23:00 до 08:00 часа би била подзаконов нормативен
акт, който противоречи на основния закон и би била незаконосъобразна. Развити
са и доводи, че кметът на община
Кърджали, на основание чл.10, ал.6, т.1 - 4 от Наредбата за поддържане и
опазване на обществения ред в община Кърджали, може да разреши със заповед, при
спазване изискванията на цитираната наредба, удължено работно време без
озвучаване, музика, пеене и др. производни в обхвата на определението на
термина „Озвучаване”, дадено в §1, т.22 от ЗЗШОС. Развиват се и доводи, че
съгласно Наредбата за изискванията към местата за настаняване и заведенията за
хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, кафе-аперитив *** е
кафе-аперитив с всички плюсове и минуси, цитирани в чл.8, ал.1 от Наредба за
изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения
и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието
и прекратяване на категорията, т.е. заведението не е бар по смисъла на чл.10 от
същата Наредба, както и че не
е нощно
заведение, като отново се сочи, че чл.10, ал.6, т.1 - 4 от Наредбата за
поддържане и опазване на обществения ред в Община Кърджали регламентира и
определя единствено промяната на работното време на заведенията за хранене и
развлечение и на търговските обекти на територията на Община Кърджали от 22:30
до 06:00 часа. В жалбата, относно твърдяната нищожност на административния акт,
се сочи, че порокът на заповедта на кмета на община Кърджали за удължено
работно време и извършване на търговска дейност от 20:00 до 05:00 часа, с
музика в допустими норми до 04:00 часа, издадена на кафе-аперитив ***, в частта
й, „ … с музика в допустими норми до 04:00 часа” бил толкова значим, че правел
невъзможно съществуването на този административен акт в правния мир, защото той
разрешавал на кафе-аперитив *** да извършва дейност „Озвучаване” в часовата
зона от 23:00 – 04:00 часа, което било в противоречие с императивната норма -
забрана за „Озвучаване” в часовата зона от 23.00 – 04:00 часа, на чл.16а, ал.2
от ЗЗШОС и поради това, заповедта на кмета на община Кърджали за удължено
работно време и извършване на търговска дейност от 20:00 до 05:00 часа, с
музика в допустими норми до 04:00 часа, издадена на кафе-аперитив ***, в частта
й „ … с музика в допустими норми до 04:00 часа”, следвало да бъде прогласена от
съда за нищожна. Жалбоподателят моли, на основание изложените в жалбата мотиви,
административният съд да прогласи нищожността на заповедта на кмета на община
Кърджали за удължено работно време и извършване на търговска дейност от 20:00
до 05:00 часа, с музика в допустими норми до 04:00 часа, издадена на кафе-аперитив
***, в частта й, „ … с музика в допустими норми до 04:00 часа.”. Към жалбата са
приложени множество копия на сигнали и жалби, подавани от „Грозеви-груп”
ЕООД ***, с ЕИК ***, до кмета на община Кърджали, до директора на ОДМВР –
Кърджали и до районен полицейски инспектор в район „Център” – град Кърджали/12
на брой/.
Редовно
призован за съдебните заседание, жалбоподателят – „Грозеви-груп”
ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, с управител му С. П.
Г., се представлява от редовно упълномощен процесуален представител – адв.И.Б. от АК – ***, който поддържа жалбата по изложените
в нея съображения. Моли съда да уважи жалбата, като претендира за присъждане на
направените разноски по делото, за които представя списък на разноските.
В предоставен
му от съда срок представя писмена защита, в която излага подробни съображения в
подкрепа на жалбата, като отново моли съда да постанови съдебно решение, с
което прогласите нищожността на Заповед №188 от 24.02.2022 год. на кмета на
община Кърджали или да я отмени като незаконосъобразна и необоснована, както и
моли за присъждане на направените разноски.
Ответникът по
жалбата – кметът на община Кърджали, редовно призован за съдебното заседание, не
се явява, представлява се от редовно упълномощен процесуален представител – ст.юрк.Р. И., който оспорва жалбата, като счита същата за
неоснователна, а посочените твърдения в същата - за недоказани. Счита, че
оспорената Заповед №188 от 24.02.2022 год. на кмета на община Кърджали, е
издадена от компетентен орган, в границите на неговите правомощия и на
съответните правни основания. Сочи, че същата е издадена въз основа на
постъпило заявление от С. Д. В. – управител на „***” ЕООД *** с искане, за
промяна на работното време на кафе-аперитив „***” ЕООД *** и че подаденото
заявление от г-н В. е разгледано от нарочна комисия, определена със заповед на
кмета на община Кърджали, след което е съставен Протокол на 21.02.2022 год. и е
взето решение, с което е предложено, кметът на община Кърджали да разреши и да
утвърди работно време на кафе-аперитив „***” ЕООД *** от 20:00 часа до 05:00
часа, с музика в допустимите санитарно-хигиенни норми за закрита площ до 04:00
часа. С оглед изложено, моли съда да постанови решение, с което да отхвърлите
жалбата, като неоснователна и да оставите в сила оспорената заповед, както и да
бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза
на ответника, в размер на 150.00 лева, съгласно Наредбата за правната помощ.
Заинтересованата
страна - „***” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, редовно
призована за съдебните заседания, се представлява от управителя на дружеството С.
Д. В. и от редовно упълномощен процесуален представител - адв.Д.Д. от АК-***, който оспорва жалбата и счита същата за
неоснователна. В представено преди последното съдебно заседание писмено
становище/л.100/ заявява, че счита, жалбата подадена от „Грозеви-груп”
ЕООД против Заповед №188 от 24.02.2022 год. на кмета на община Кърджали, за
неоснователна, тъй като липсват сочените от жалбоподателя пороци на същата,
като в становището се претендира присъждане и на направените деловодни разноски.
В предоставен
от съда срок депозира писмена защита, в която моли съда да отхвърли подадената
от „Грозеви-груп” ЕООД *** жалба, подадена срещу
Заповед №188 от 24.02.2022 год. на кмета на община Кърджали. В писмената защита
излага подробни аргументи в насока, с които обосновава защо не е налице нищожност
на оспорения административен акт. С писмената защита отново моли и за
присъждане на направените по делото разноски, съобразно представеният списък на
разноските.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие
за установено следното:
По
допустимостта на жалбата:
Съдът, след
като се е запознал с изпратената от община Кърджали административна преписка е
констатирал, че по същата е приложена Заповед №188 от 24.02.2022 год., издадена
от кмета на община Кърджали/л.15/, с която, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.10, ал.6, т.1 от Наредбата за поддържане и опазване на
обществения ред в община Кърджали, постъпило заявление за промяна на работно
време от С. Д. В. - управител на „***” ЕООД и Протокол на Комисията за
утвърждаване на работното време на заведенията за хранене и развлечения и
търговските обекти, се разрешава на Кафе-аперитив ***, находящ
се в ***, стопанисван от „***” ЕООД, да работи с удължено работно време, както
следва: - търговска дейност - от 20:00 часа до 05:00 часа; - музика в допустими
норми - от 20:00 часа до 04:00 часа, като в заповедта е посочено, че същата
важи до 31.12.2022 година. Предвид горното, съдът е приел, което е мотивирано и
в Разпореждане №275 от 21.04.2022 год./л.82-л.83/, че именно тази Заповед
№188 от 24.02.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, е предмет на
жалбата, подадена от „Грозеви-груп” ЕООД, с ЕИК ***,
доколкото в подадената жалба, а и впоследствие, от страна на жалбоподателя не е
указан номер и дата на издаване на обжалвания административен акт. Обстоятелството,
че именно тази заповед на кмета на община Кърджали е предмет на жалбата, в
посочената й част, е потвърдено от процесуалния представител на жалбоподателя,
като по този въпрос няма спор между страните по делото.
Във връзка с
горното следва да се посочи, че за издаването, респ. и за съдържанието на тази
заповед, а именно, че на заведението
Кафе-аперитив ***, с адрес: ***, се разрешава търговска дейност от 20:00 часа
до 5:00 часа, с музика в допустими норми до 04:00 часа, за календарната 2022
год., на жалбоподателя „Грозеви-груп” ЕООД ***, с ЕИК
***, е било изпратено писмо, подписано от кмета на община Кърджали, с
Изх.№94-Ж-70-/1/ от 28.03.2022 год. на община Кърджали/л.17/, като това писмо е
получено от жалбоподателя на датата 05.04.2022 год., видно от приложеното към
преписката известие за доставяне, обр.243, с баркод *** на „Български пощи” ЕАД ***/л.16
от делото/.
Жалбата е подадена чрез община Кърджали, до Административен съд – Кърджали, на
датата 11.04.2022 год., регистрирана с Вх.№94-Ж-95/11.04.2022 год., видно от
положения върху същата и попълнен щемпел/л.4/, от което следва, че
същата е подадена по установения ред и на 6-ия/шестия/ ден след като
жалбоподателят е узнал за съдържанието на заповедта, т.е. в преклузивния
14/четиринадесет/-дневен срок, регламентиран в чл.149, ал.1 от АПК, но със
същата е поискано единствено съдът да
прогласи нищожността на заповедта на кмета на община Кърджали за
удължено работно време и извършване на търговска дейност от 20:00 до 05:00
часа, с музика в допустими норми до 04:00 часа, издадена на кафе-аперитив ***,
само в частта й - „ … с музика в допустими норми до 04:00 часа.” и нищо повече. Предвид
изложеното съдът намира, че жалбата се явява допустима, като подадена от лице,
което има правен интерес от оспорването, против акт, който подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност, освен това е подадена в законоустановения
срок/макар че искането за обявяване на нищожност на един административен акт не
е ограничено със срок, съгласно нормата на чл.149,
ал.5 от АПК/ и по установения ред, в предвидената от закона форма и с
изискуемото се съдържание, поради което следва да бъде разгледана по същество.
При съвкупната
преценка и анализ на събраните по делото доказателства, съдът приема за
установено от фактическа страна следното:
От изисканата и
представена от община Кърджали със съпроводително писмо Изх.№11-031039 от
206.2022 год./л.103/ преписка за категоризация на обекта -
кафе-аперитив ***/л.104-л.115/, е видно, че по повод
подадено заявление-декларация с Вх.№СД-К-1 от 03.01.2020 год. за категоризиране
на заведение за хранене и развлечения, подадено от „***” ЕООД, с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя на дружеството
С. Д. В./л.104-л.106/, със Заповед №*** от *** год. на кмета на
община Кърджали/л.115/, на основание чл.12, т.4 и чл.129, ал.1 от
Закона за туризма, чл.16, ал.3 от Наредбата за изискванията към местата за
настаняване и заведенията за хранене и развлечения и реда за определяне на
категория, отказ, понижаване, спиране действието и прекратяване на категорията
и Констативен протокол за категоризиране на туристически обект - заведение за
хранене и развлечение, с №1098 от 02.03.2020 год. на Общинската експертна
комисия по категоризация на туристически обекти, назначена със Заповед
№311/08.03.2019 год. на кмета на община Кърджали/л.113-л.114/, е определена категория
на туристически обект: вид и наименование на обекта: Кафе-аперитив ***;
категория на обекта: Една звезда; Капацитет на обекта: 50 места и адрес на
обекта: *** и като лице, извършващо дейност в обекта, в заповедта е посочен: „***”
ЕООД, със седалище и адрес ***, с ЕИК ***, като валидността на категорията е до
02.03.2025 година.
По
представената от община Кърджали преписка по издаване на обжалваната заповед е
приложено Заявление с Вх.№СД-РВ-14/01.02.2022 год. до кмета на община Кърджали,
за издаване на заповед за промяна на работно време на заведение за хранене и
развлечения и търговски обекти в интервала 22:30 часа – 06:00 часа, подадено от
С. Д. В. – управител на „***” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление ***/л.67/. Към това заявление са били приложени
протоколи за контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради и
сертификати за контрол, издадени от РЗИ - Кърджали, както и становище, на
основание чл.16б от Закона за защита от шума в околната среда, също издадено от
РЗИ – Кърджали, следва:
- Протокол
№16/27.02.2020 год. за контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради/Приложение
№6/,
съставен от двама служители от РЗИ – Кърджали, извършили измерването на шума/л.72/. В протокола е
отразено, че обекта, в който е направено измерването, на датата 26.02.2020
год., е: жилище, на адрес - ***, източник на шум е: проникващ шум от техническо
оборудване на Кафе-аперитив ***, на адрес - *** и че времето на измерване е от
21:00 часа до 22:00 часа. В протокола е отразено също, нормативните документи
са: Метод на контрол: БДС 15471:1982 и
Наредба №6 за показателите на шум в околната среда, отчитащи степента на дискомфорт през различните части на денонощието/ДВ,
бр.58/2006 год./,
че средствата за измерване са: - интегрален шумомер,
клас на точност 1, производител - Bruel & Kiaer, тип ***, идент.№*** СК №***/***
год. ГД НЦМ – София и - звуков калибратор, тип ***, идент. №***, клас на точност 1, производител - Bruel & Kiaer, СК №***/***
год. ГД НЦМ – София, а като резултат от измерването е отразено, че характерът
на шума е непостоянен и в посоченото жилище, в спалното помещение, е измерено
еквивалентно ниво на шума – 31 dB, при гранични
стойности на еквивалентно ниво на шума за вечерните часове - 35 dB.
- Сертификат за
контрол №16/27.02.2020 год. , издаден от ръководител на органа за контрол към
РЗИ – Кърджали/л.71/, към който Протокол №16/27.02.2020 год.
за контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради е неразделна част
и в който сертификат е дадено заключение, че контролираният параметър:
еквивалентно ниво на шума (dB(A),
посочен в Протокол №16/27.02.2020 год. - Приложение №6, в обекта на контрол – жилище,
на ***, съответства на изискванията на Наредба №6 за показателите на шум в
околната среда, отчитащи степента на дискомфорт през
различните части на денонощието/ДВ, бр.58/2006 год./.
- Протокол №27/02.03.2020
год. за контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради/Приложение
№6/,
съставен от двама служители от РЗИ – Кърджали, извършили измерването на шума/л.70/. В протокола е
отразено, че обекта, в който е направено измерването, на датата 28.02.2020
год., е: жилище, на адрес - ***, източник на шум е: проникващ шум от техническо
оборудване на Кафе-аперитив ***, на адрес - *** и че времето на измерване е от 00:00
часа до 01:30 часа. В протокола е отразено също, нормативните документи са:
Метод на контрол: БДС 15471:1982 и
Наредба №6 за показателите на шум в околната среда, отчитащи степента на дискомфорт през различните части на денонощието/ДВ,
бр.58/2006 год./,
че средствата за измерване са: - интегрален шумомер,
клас на точност 1, производител - Bruel & Kiaer, тип ***, идент.№*** СК №***/***
год. ГД НЦМ – София и - звуков калибратор, тип ***, идент.№***, клас на точност 1, производител - Bruel & Kiaer, СК №***/***
год. ГД НЦМ – София, а като резултат от измерването е отразено, че характерът
на шума е непостоянен и в посоченото жилище, в спалното помещение, е измерено
еквивалентно ниво на шума – 27 dB, при гранични
стойности на еквивалентно ниво на шума през нощта - 30 dB.
-
Сертификат за контрол №27/02.03.2020 год. , издаден от ръководител на органа за
контрол към РЗИ – Кърджали/л.69/, към който Протокол №27/02.03.2020 год.
за контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради е неразделна част
и в който сертификат е дадено заключение, че контролираният параметър:
еквивалентно ниво на шума (dB(A),
посочен в Протокол №27/02.03.2020 год. - Приложение №6, в обекта на контрол –
жилище, на ***, съответства на изискванията на Наредба №6 за показателите на
шум в околната среда, отчитащи степента на дискомфорт
през различните части на денонощието/ДВ, бр.58/2006 год./.
-
Становище №РД-3047/17.03.2020 год. на Регионална здравна инспекция – Кърджали,
на основание чл.16б от Закона за защита от шума в околната среда, подписано от
директора на РЗИ – Кърджали/л.68/, издадено на „***” ЕООД, представлявано
от С. Д. В., с адрес - ***, с ЕИК ***, за обект: Караоке
„***”, с идентификатор *** по КККР на град Кърджали, с адрес - ***, във връзка
с подадено заявление Вх.№АУ-3047-1/09.03.2020 год. и приложените към него
документи, в уверение на следното:
1.
Еквивалентното ниво на шума, излъчван от обекта в рамките на заявеното работно
време - от 23:00 до 06:00 часа, съответства на граничните стойности на нивата
на проникващ шум, посочени в Приложение №2, Таблица №1 на Наредба №6 (обн., ДВ, бр.58/2006 год., изм. и доп. ДВ, бр.26/2019 год.), съгласно представените
Сертификати и Протоколи за контрол на шума (издадени от акредитиран орган за
контрол).
2.Проникващият
шум в жилищните помещения няма да окаже неблагоприятно въздействие върху
живущите в тях.
Така
подаденото Заявление с Вх.№СД-РВ-14/01.02.2022 год. до кмета на община
Кърджали, за издаване на заповед за промяна на работно време на заведение за
хранене и развлечения и търговски обекти в интервала 22:30 часа – 06:00 часа,
подадено от С. Д. В. – управител на „***” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес
на управление *** и приложените към него документи, са били разгледани от
петчленна комисия към община Кърджали, включваща четирима служители от Общинска
администрация - Кърджали и началник сектор „Охранителна полиция” при Районно
управление ***, за което е съставен и подписан протокол от 21.02.20222 год.,
също представен по административната преписка/л.66/. В този протокол е
отразено, че след като е разгледала посоченото по-горе заявление и приложените
към него документи и е извършила оглед на разположението на заведение за
хранене и развлечение/ЗХР/: кафе-аперитив ***, на адрес – ***, ***, стопанисван
от „***” ЕООД, комисията е взела решение да се разреши работно време до 05:00
часа, с музика до 04:00 часа и е предложила на кмета на община Кърджали да
утвърди следното работно време на заведението: от 20:00 часа до 05:00 часа; -
музика в допустимите санитарно-хигиенни норми за закрита площ - до 04:00 часа,
като този протокол е утвърден от кмета на община Кърджали.
Така
е издадена Заповед №188 от 24.02.2022 год. на кмета на община Кърджали /л.15/, с която, на основание
чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.10, ал.6, т.1 от Наредбата за поддържане
и опазване на обществения ред в община Кърджали, постъпило заявление за промяна
на работно време, от С. Д. В. - управител на „***” ЕООД и Протокол на Комисията
за утвърждаване на работното време на заведенията за хранене и развлечения и
търговските обекти, на Кафе-аперитив ***, находящо се
в ***, стопанисвано от „***” ЕООД, е било разрешено да работи с удължено
работно време, както следва: - търговска дейност - от 20:00 часа до 05:00 часа;
- музика в допустими норми - от 20:00 часа до 04:00 часа, като в заповедта е
указано, че същата важи до 31.12.2022 год., както и че може да бъде оспорена
пред областния управител на област Кърджали или пред Административен съд -
Кърджали, по реда и при условията на АПК, в 14-дневен срок от съобщаването,
чрез кмета на общината.
При
така установеното от фактическа страна,
съдът намира, че разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, съдът преценява
законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от
компетентен за това орган и в съответната форма, спазени ли са
процесуалноправните и материалноправните разпоредби
по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън
правомощията на съда е да преценява целесъобразността на административния акт.
Съгласно чл.142, ал.1 от АПК, съответствието на административния
акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, а съгласно
ал.2, установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта
се преценява към момента на приключване на устните състезания. В случая,
приложими са разпоредбите на Закон за защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/
(в редакция – посл. изм. и доп., бр.101 от 27.11.2020 год., в
сила от 27.11.2020 год.) и на Наредбата
за поддържане и опазване на обществения ред в община Кърджали.
В
действащото българско законодателство няма легално определение на понятието
„нищожен административен акт”, но законодателят е приел критериите, на който
следва да отговаря един административен акт, за да е законосъобразен. Степента
на нарушаване на тези критерии води съответно до нищожност или до унищожаемост на административния акт. За да е
законосъобразен, административният акт е необходимо да е издаден от материално
и териториално компетентен орган, при спазване на установената форма и на административнопроизводствените правила, да не противоречи
на материалноправни разпоредби на закона и да
съответства на целта на закона или иначе казано, регламентираните критерии,
които обуславят незаконосъобразност на административния акт, са: липса на
компетентност, неспазване на определената форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с
материално-правни разпоредби и несъответствие с целта на закона/чл.146 от АПК/.
Нищожността означава, че административният акт страда от такъв важен, силен,
тежък или съществен порок, който прави акта напълно недействителен,
непроизвеждащ правни последици, а само създава привидност за настъпването им. В
правната теория са установени критерии, кога един порок води до нищожност и
кога същият води до унищожаемост. На първо място -
липсата на компетентност винаги е основание за нищожност на акта, без значение
дали тя е материална, териториална или лична. На следващо място, неспазване на
определената в закона форма е порок на акта, водещ до нищожността му само
тогава, когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на
форма. Нарушаването на административнопроизводствените
правила обикновено води до унищожаемост, освен ако
нарушаването на тези правила е довело до липса на волеизявление и на това
основание – до нищожност. Нарушенията на материалния закон касаят правилността
на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен на
посоченото основание би бил само този акт, който изцяло е лишен от законова
опора, т.е. акт, който не е издаден на основание нито една правна норма. Само
пълната липса на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да
е орган да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на същия.
Несъответствието с целта на закона или т.нар. превратно упражняване на власт
също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило. Налице ще е
нищожен административен акт, ако неправомерната цел, която се преследва с него,
не може да бъде постигната по никакъв друг начин и от никой орган или се преследва
някаква престъпна цел.
Изхождайки
от тези принципни постановки, съдът в настоящия състав намира, че административният
акт не страда от толкова тежки пороци, които да обуславят неговата нищожност в атакуваната
му част, с която, на кафе-аперитив ***, находящо се в
***, е разрешена търговска дейност „ … с музика в допустими норми от 20:00 часа
до 04:00 часа.”.
Според
разпоредбата на чл.21, ал.2 от ЗМСМА, в правомощията на общинския съвет е да
приема наредби, в изпълнение на правомощията си по ал.1 на същият текст.
Същевременно, съгласно чл.16б (Нов – ДВ, бр.52 от 2019 г.), ал.1 от Закона за
защита от шума в околната среда/ЗЗШОС/, който текст регламентира обществените
отношения във връзка със защитата от шума в околната среда, физическите лица,
юридическите лица и едноличните търговци подават заявление пред общинската или
районната администрация за работно време при откриване на обекти по чл.16а,
ал.1 от с.з., както и за промяна на работното им време, при условия и по ред,
определени с наредба на съответния общински съвет, като според ал.2, към
заявлението по ал.1 задължително се прилага становище на съответната регионална
здравна инспекция относно спазване на граничните стойности на показателите за
шум, определени с наредбата по чл.11, т.5, като това е Наредба №6 от 26.06.2006
год. за показателите за шум в околната среда, отчитащи степента на дискомфорт през различните части на денонощието, граничните
стойности на показателите за шум в околната среда, в помещенията на жилищни
и обществени сгради, в зони и територии, предназначени за жилищно строителство,
рекреационни зони и територии и зони със смесено
предназначение, методите за оценка на стойностите на показателите за шум и на
вредните ефекти от шума върху здравето на населението (Загл.
изм. – ДВ, бр.100 от 2021 год.), издадена от министъра на здравеопазването и
министъра на околната среда и водите. В община Кърджали е приета от Общински
съвет – Кърджали и съответно действа и се прилага Наредба за поддържане и опазване на обществения ред/НПООР/, като според
чл.1 от тази Наредба, тя урежда поддържането на естетическия вид на
населените места, осигуряването на условия за спокойно обитаване, труд и отдих
на гражданите и опазването на общественото имущество, предназначено за общо
ползване, а съгласно ал.2 на същия текст, Наредбата се прилага за населените
места на територията на Община Кърджали. Според
чл.10, ал.6 от тази Наредба за поддържане и опазване на обществения ред
в община Кърджали, работното време на заведенията за хранене и
развлечение и на търговските обекти на територията на община Кърджали се
определя от 06:00 до 22:30 часа, като същевременно, съгласно т.1 към тази ал.6
на чл.10 от Наредбата, посочена и като правно основание в атакуваната заповед, промяна
на работното време на заведенията за хранене и развлечение и търговските обекти
в интервала 22:30 – 06:00 часа се разрешава със заповед на кмета на общината,
за срок от 1/една/ календарна
година. Във връзка с горното следва да се отбележи,
че разпоредбата на чл.23, ал.1 от АПК регламентира, че когато нормативен акт не
определя органа, който трябва да издаде административен акт по въпроси от
компетентността на органи на общината, административният акт се издава от кмета
на общината, а в случаите по чл.46 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация (ЗМСМА) - от кмета на кметството или на района съобразно
правомощията им.
Така, ясно е, че разпоредбата на чл.16б, ал.1 от Закона за защита от шума
в околната среда/ЗЗШОС/, не определя органа, който
трябва да издаде съответния административен акт при подадено заявление за
промяна на работното време на обекти по чл.16а, ал.1 от с.з., което безспорно е
въпрос от компетентността на органи на общината, то в
случая, с разпоредбата на чл.10, ал.6, т.1 от Наредба за поддържане и опазване на обществения ред в община
Кърджали, кметът на община Кърджали е определен за такъв орган, което е в
съответствие с цитираната по-горе норма на чл.23, ал.1 от АПК.
Предвид изложеното до тук, настоящият състав на съда приема за
установено, че Заповед №188 от 24.02.2022 год., издадена от кмета на община
Кърджали, вкл. и в атакуваната й част, за която в жалбата се твърди нищожност,
е издадена от материално, териториално и по степен компетентен административен
орган, противно на изложените в жалбата в тази насока доводи от жалбоподателя,
а и в представената впоследствие писмена защита от процесуалния му
представител.
Също
така, нищожност на административния акт ще е налице и когато адресатът му не
съществува или липсва. И този порок не е налице, тъй като адресатът на акта - „***”
ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя му С. Д. В., съществува и определено не липсва в правния мир, като в
действителността съществува и не липсва и стопанисваният от него търговски
обект: кафе-аперитив ***, находящо се в ***, за който
търговски обект, с атакуваната заповед е разрешено удължено работно време.
Оспорената
заповед на кмета на община Кърджали е издадена в предписаната от чл.59 от АПК писмена
форма, доколкото в приложимия специален закон, респ. в подзаконовия нормативен
акт - Наредба за поддържане и опазване на
обществения ред в община Кърджали, не се съдържат специални изисквания
към формата и съдържанието на акта, а освен че е издадена в писмена форма, тя
съдържа и изискуемите се законови реквизити. Както бе посочено и по-горе,
неспазване на определената в закона форма е порок на акта, водещ до нищожността
му само тогава, когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на
липса на форма, от което следва, че заповедта, включително и в атакуваната й
част, би била нищожна, ако не бе издадена в писмена форма, но както се отбеляза
и по-горе, в случая формата е спазена.
На
следващо място, казано бе, че нарушаването на административно-производствените
правила обикновено води до унищожаемост на акта,
освен ако нарушаването на тези правила е дотолкова съществено, че е довело до
липса на волеизявление и на това основание – до нищожност. Ясно е, че в
конкретния случай не може да се приеме, че е налице липса на валидно
волеизявление, т.е. не е допуснато дотолкова съществено нарушение на
процедурата по издаване на заповедта, което да води до такава липса. Нещо
повече, видно от представените по делото писмени доказателства, обсъдени
по-горе, безспорно се установява, че цялата процедура по издаване на акта е
спазена – преди издаването на заповедта е проведено заседание на петчленна комисия,
състояща се от членове на различни институции, която е дала становище, респ. и
предложение, по постъпилото заявление за промяна на работното време на
конкретното заведение за хранене и развлечение – кафе-аперитив ***, към това
заявление е било приложено задължително изискуемото се писмено становище по
чл.16б, ал.2 от ЗЗШОС, издадено от Регионална здравна инспекция – Кърджали,
относно спазване на граничните стойности на показателите за шум, определени с
наредбата по чл.11, т.5, в което ясно е посочено, че еквивалентното ниво на
шума, излъчван от обекта в рамките на заявеното работно време - от 23:00 до
06:00 часа, съответства на граничните стойности на нивата на проникващ шум,
посочени в Приложение №2, Таблица №1 на Наредба №6 (обн.,
ДВ, бр.58/2006 год., изм. и доп. ДВ, бр.26/2019 год.), съгласно представените
Сертификати и Протоколи за контрол на шума (издадени от акредитиран орган за
контрол) и че проникващият шум в жилищните помещения няма да окаже
неблагоприятно въздействие върху живущите в тях. Следва да се добави, че
измерванията на нивата на шума и съответно резултатите относно граничните
стойности на показателите за шум, отразени в посочените по-горе протоколи за
контрол на шум в помещения на жилищни и обществени сгради и в сертификатите за
контрол, са определени по реда и съгласно изискванията на Наредба №6 от
26.06.2006 год. за показателите за шум в околната среда, отчитащи степента на дискомфорт през различните части на денонощието, граничните
стойности на показателите за шум в околната среда, в помещенията на жилищни
и обществени сгради, в зони и територии, предназначени за жилищно строителство,
рекреационни зони и територии и зони със смесено
предназначение, методите за оценка на стойностите на показателите за шум и на
вредните ефекти от шума върху здравето на населението (Загл.
изм. – ДВ, бр.100 от 2021 год.), издадена от министъра на здравеопазването и
министъра на околната среда и водите, която именно е наредбата по чл.11, т.5 от
ЗЗШОС.
На
следващо място, както бе посочено и по-горе, нарушенията на материалния закон
касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради
което нищожен на посоченото основание би бил само този акт, който изцяло е
лишен от законова опора, т.е. акт, който не е издаден на основание нито една
правна норма – нито въз основа на закон, нито въз основа на подзаконов
нормативен акт, респ., издаден е на основанието на норма, която е отменена към момента
на издаването на акта, а същевременно засяга права на своите адресати. Безспорно
е, че тези хипотези в случая не са налице, за което по-горе бяха изложени
съображения. Административният акт винаги ще бъде нищожен поради материална
незаконосъобразност, ако този акт налага извършването на престъпление, но е
ясно, че и тази хипотеза не е налице в случая.
Според правната теория, за да бъде обявен един административен акт за
нищожен поради противоречие с материалния закон, са възможни и няколко други хипотези,
а именно: Когато административният орган е действал извън пределите на
обвързаната компетентност; когато приложената от административния орган норма е
тълкувана превратно; когато, като
основание за издаване на акта е послужил друг нищожен административен акт или
административен акт, който след това е отменен или изменен.
В
настоящия случай, нито едно от тези основания не е налице, поради което и не
може да се приеме, че заповедта на кмета на община Кърджали, включително и в
атакуваната й част, е издадена в такова противоречие на материалния закон,
което да води до нейната нищожност на това основание.
Най-сетне,
за да бъде законосъобразен един административен акт, той трябва да съответства
и на целта на закона, тъй като в противен случай, когато правомощието да се
издаде акт се използва за постигане на друга цел, различна от законоустановената, ще е налице порокът превратно
упражняване на власт. За действителността, респ. недействителността на
административния акт е без значение каква е „другата цел”, преследвана с този
акт, тъй като, каквато и да е тя, актът ще е недействителен, щом с него се
преследва цел, различна от законоустановената. От
друга страна обаче, за вида на недействителността, съвсем не е без значение,
каква е тази „друга цел”, прим., дали се касае
например за престъпна цел, с чието постигане би се осъществил съставът на някое
престъпление или се касае за правно допустима, а в някой случаи дори
общественополезна цел, за чието постигане обаче са необходими други фактически
и правни предпоставки. Така, ако преследваната с административния акт цел,
различна от законоустановената, не би могла да се
постигне с никакъв акт - нито на същия, нито на който и да е друг
административен орган, то актът би бил нищожен, но е пределно ясно, че
настоящият случай не е такъв и съответно, тази хипотеза не е налице.
С
оглед изложените по-горе съображения, настоящият съдебен състав намира, че Заповед
№188 от 24.02.2022 год., издадена от кмета на община Кърджали, в атакуваната й
част, за която се иска обявяване на нищожност, а именно в частта й: „ - музика в допустими норми - от 20:00
часа до 04:00 часа.”, не е нищожна, т.е. в тази й част заповедта не страда
от толкова тежък порок, който да обуславя нейната нищожност в тази й част,
поради което и жалбата на „Грозеви-груп” ЕООД, с ЕИК ***,
със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя му С. П.
Г., се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена с решението
по настоящото дело.
С
оглед изхода на спора по делото и предвид своевременно изразената претенция за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в хода по
същество, от процесуалния представител на ответника, съдът счита, че на
основание чл.143, ал.3, предл.I/първо/
от АПК, на ответника следва да се присъдят разноски за юрисконсултско
възнаграждение, в размер на 150.00/сто и петдесет/ лева, определено съобразно чл.37
от Закона за правната помощ, във връзка с чл.24, предл.I/първо/
от Наредбата за заплащане на правната помощ,
което регламентира, че по административни дела възнаграждението за една
инстанция е от 100 до 240 лева. В случая, по делото са проведени три съдебни
заседания, като в едно от тях не е даден ход на делото, а в останалите две,
упълномощеният процесуален представител на ответника – ст.юрк.Р.
И. се е явил, изразил е становище по така подадената жалба и по направените доказателствени искания, а освен това е изложил доводи и
съображения в хода по същество. С оглед на това съдът намира, че юрисконсултско възнаграждение в размер на 150.00/сто
петдесет/ лева, е адекватно и съразмерно на осъществената правна защита и
съдействие от процесуалния представител на ответника и същото следва да бъде
присъдено в този размер. В случая, административният орган, който е издал
оспорения административен акт, е кметът на община Кърджали, поради което,
именно в полза на същата, в качеството й на юридическо лице, което има право на
собственост и самостоятелен общински бюджет, съгласно чл.14 от ЗМСМА, следва да
бъде присъдено дължимото юрисконсултско
възнаграждение по делото.
По
делото се претендират деловодни разноски и от конституираната в производството
заинтересована страна, като претенцията е своевременно изразена в депозираното
преди последното съдебно заседание писмено становище от редовно упълномощения й
процесуален представител, поддържана и в депозираната впоследствие писмена
защита. Съгласно разпоредбата на чл.143, ал.4 (Изм. – ДВ, бр.15 от 2021 год.) от АПК, когато съдът
отхвърли оспорването или прекрати производството, право на разноски имат и
заинтересованите страни, за които актът е благоприятен. В случая,
заинтересованата страна „***” ЕООД *** безспорно е такава, за която атакуваният
административен акт е благоприятен, поради което има право на деловодни
разноски по силата на цитираната разпоредба. По делото е представен и е наличен,
подписан от двете страни договор за правна защита и съдействие от 09.05.2022
год., ведно с пълномощно към него от същата дата/на л.93/, видно от който
договор, заинтересованата страна е заплатила на упълномощения процесуален
представител, в брой, адвокатско възнаграждение, в размер на 600.00 /шестстотин/
лева с ДДС. По делото е представен и е наличен и втори договор за правна защита
и съдействие, подписан от двете страни, представен заедно с депозираното
писмено становище преди последното заседание по делото/на
л.101/,
видно от който, заинтересованата страна „***” ЕООД *** е заплатила на
упълномощения процесуален представител, в брой, допълнително адвокатско
възнаграждение, в размер на 840.00/осемстотин и четиридесет/ лева с ДДС, като
така, общият претендиран размер на заплатеното от
заинтересованата страна адвокатско възнаграждение възлиза на 1440.00 /хиляда
четиристотин и четиридесет/ лева с ДДС, който размер изрично е посочен и в
представения със становището списък на разноските по чл.80 от ГПК по настоящото
административно дело №143/2022 год. по описа на съда/на л.102/. Предвид липсата на
направено, на основание чл.78, ал.5 от ГПК,
възражение от жалбоподателя, респ. от процесуалния му представител, за
прекомерност на така заплатеното и съответно претендирано
от заинтересованата страна адвокатско възнаграждение, то съдът няма правомощие
да го намали поради прекомерност и така, същото следва да бъде присъдено в полза
на заинтересованата страна, в пълния му претендиран
размер от 1440.00/хиляда четиристотин и четиридесет/ лева с ДДС.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.ІV/четвърто/,
във вр. чл.172, ал.1 от АПК и чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК, Административен съд - Кърджали
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Грозеви-груп” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление ***, представлявано от управителя му С. П. Г., с която се иска
обявяване нищожността на Заповед №188 от 24.02.2022 год., издадена от кмета на
община Кърджали, с която, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, във връзка с
чл.10, ал.6, т.1 от Наредбата за поддържане и опазване на обществения ред в
община Кърджали, на кафе-аперитив ***, находящо се в ***,
стопанисвано от „***” ЕООД *** с ЕИК ***, е разрешено удължено работно време,
както следва: - търговска дейност - от 20:00 часа до 05:00 часа; - музика в
допустими норми - от 20:00 часа до 04:00 часа, В ЧАСТТА Й „ - музика в допустими норми - от 20:00 часа до 04:00 часа.”.
ОСЪЖДА „Грозеви-груп” ЕООД, с
ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя
му С. П. Г., ДА ЗАПЛАТИ на Община Кърджали, с EИК ***, с административен адрес – ***, деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 150.00/сто и
петдесет/ лева.
ОСЪЖДА „Грозеви-груп”
ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от
управителя му С. П. Г., ДА ЗАПЛАТИ на „Бар Соло” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище
и адрес на управление ***, представлявано от управителя му С. Д. В., направените
от него деловодни разноски за заплатено в брой адвокатско възнаграждение с ДДС,
възлизащи общо в размер на 1440.00/хиляда четиристотин и четиридесет/ лева.
Препис
от решението, на основание чл.138, ал.3, във вр. с
чл.137, ал.1 от АПК, да се изпрати или връчи на страните по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховния административен съд на РБългария, чрез
Административен съд – Кърджали, в 14 /четиринадесет/-дневен срок от съобщаването
или връчването му на страните.
С Ъ Д И Я
: