Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 801
гр.
Бургас,
26.07.2023
година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно заседание на тринадесети
юли две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател: Марина Николова
при секретаря Гергана Славова,
като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 959 по описа за 2023г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ - Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Поморие, представлявана
от кмета Иван Алексиев, подадена чрез пълномощник, против Решение МДР-СД-01-17/15.05.2023
год. на заместник-министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган
на „Програма за морско дело и рибарство“ (ПМДР) 2014-2020 (РУО на ПМДР),
с което е определена финансова корекция на Община Поморие, в размер на 10% от
допустимите разходи по Договор № Д-5/05.01.2023 г. с изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
Жалбоподателят оспорва решението като
незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправните разпоредби по
подробно изложени съображения. По същество оспорва констатацията за допуснато
нарушение на ЗОП и счита, че не са налице материалноправни основания за
определяне на финансова корекция. Счита, че са налице обективни и предварително
зададени показатели за оценка на офертите, които обезпечават както
информираността на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценяване
на офертите им, така и възможността техническите им предложения да бъдат оценени
обективно. Искането е за отмяна на решението. Претендират се разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно и
своевременно призован, се представлява от адвокат И.Д., която поддържа жалбата
и моли за отмяна на оспорения административен акт по изложените в същата
съображения. Претендира разноски.
Ответникът – Заместник-министър на земеделието
и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и
рибарство“(ПМДР) 2014-2020, редовно призован, се представлява от старши
юрисконсулт Р.П., който оспорва жалбата и моли за потвърждаване на решението за
определяне на финансова корекция от 15.05.2023г. като правилно и законосъобразно.
Претендира и присъждане на разноски.
По делото е предоставена административната
преписка.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
От представените с административната преписка
доказателства се установява, че между Община Поморие, като бенефициер и заместник-
министъра на земеделието и Ръководител на УО на ПМДР е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020, процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.080 „Инвестиции в качеството на живот и
привлекателността на рибарския район“ № МДР-ИП-01-117/21.07.2022г. за
изпълнение на проект № BG14MFOP001-4.080 -0003 с наименование
„Солта - традиция и културно богатство на Поморие“.
С Решение изх. №
ОП-22-41/21.10.2022 год. на възложителя, публикувано в РОП, е открита процедура
за възлагане на обществена поръчка (открита процедура) с наименование: „Текущ
ремонт на сграда „Музей на солта“ гр.Поморие и прилежащата солна инфраструктура
в ПИ с идентификатор 57491.501.403 по КККР на гр.Поморие, Община Поморие. С
решението са одобрени обявлението за поръчката, публикувано в ОВ ЕС и
документацията за участие в процедурата, ведно с всички приложения към нея,
които са публикувани в електронната платформа ЦАИС ЕОП.
За участие в процедурата е била
подадена 1 оферта от „Метастрой“ ЕООД.
В резултат на проведената открита
процедура за възлагане на обществената поръчка, между възложителя на поръчката -
кмет на Община Поморие и определения за изпълнител „Метастрой“ ЕООД е сключен
договор изх. рег. № Д-5/05.01.2023г. на стойност 299 900 лева без ДДС с
предмет - текущ ремонт на сграда „Музей на солта“ гр.Поморие и прилежащата
солна инфраструктура в ПИ с идентификатор 57491.501.403 по КККР на гр.Поморие,
община Поморие“.
Обществената поръчка
е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено
нарушение на ЗОП в процедурата по възлагането, изразяващо се в одобряване от
възложителя на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите.
Проверяващите са установили, че съгласно тази методика оценката се изчислява на
база два показателя - технически показател и финансов показател, като всеки
един от тях е с относителна тежест от 50 %. Техническият показател оценява
посочената организация на работа, както и начинът по който ще бъдат изпълнени
строителните работи. Всяко предложение следва да отговаря на минималните
изисквания на възложителя, като са предвидени три надграждащи обстоятелства.
Оценяването е чрез скала от 20 т., 30 т., 40 т. и 50 т. Формирането на оценката
по показателя ТП се осъществява по следния начин – С минимален брой точки – 20
се оценява оферта, в която предложената от участника организация на
изпълнението на поръчката удовлетворява следните минимални изисквания на
възложителя:
1.
Участникът е предложил организация за изпълнение на строителството, в която е посочил
разпределението както на задълженията, така и на отговорностите на отделните
ключови експерти, посочил е мобилизацията на предвидените техника и механизация
и е представил различни канали и методи за осъществяване на комуникация и
координацията с възложителя.
2.
Участникът е представил линеен график за изпълнение на поръчката, в който за всяка
отделна дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение –
необходим брой работници, техника и механизация (когато е приложимо), общ брой
дни за изпълнението й. Към линейния график участниците трябва да изготвят и
диаграма на работната ръка.
Оценка с 30,
40 или 50т. получава оферта, която удовлетворява посочените по-горе минимални
изисквания на възложителя и е предложила, съответно, едно, две или три от
следните надграждащи обстоятелства:
1.
Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности при
изпълнение на строителството обосновават навременното и качествено постигане на
целените резултати – ремонтирана сграда на „Музей на солта“ - гр.Поморие и
прилежащата солна инфраструктура. Представени са конкретни аргументи (силните и
положителни страни) как предложената организация на работа ще гарантира
качественото и срочно изпълнение на поръчката.
2.
Предложени са мерки за вътрешен контрол, които обосновават точното и навременно
изпълнение на поръчката и са посочени механизми за осигуряване на качество по
време на изпълнението на строителството;
3.
Предложени са конкретни методи и механизми, насочени към обекта на поръчката –
сградата на „Музей на солта“ и прилежащата солна инфраструктура, чрез които да
се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната (служители,
посетители, преминаване на граждани през подлежащия на ремонт обект, социално
напрежение вследствие на жалби и/или сигнали от непосредствено засегнати граждани
и/или ползватели на обектите) и околна среда и нейните компоненти (шум, въздух (запрашеност)
и строителни отпадъци).
В
документацията са дадени следните разяснения и дефиниции:
"Възложителят
ще приеме, че съответното предложение обосновава "навременното и
качествено постигане на целените резултати - ремонтирана сграда на „Музей на
солта“ – гр.Поморие и прилежащата солна инфраструктура, съответно гарантира
качественото и срочно изпълнение на поръчката, когато предложената
последователност на отделните строителни дейности, съответно организация и
начин на работа, са приложими, относими и отчитат спецификата на предмета на
поръчката (ремонтирана сграда на „Музей на солта“ – гр.Поморие и прилежащата
солна инфраструктура), както и предложеният от участника срок за изпълнение на
обекта като цяло и на отделните видове СМР дейности“.
За
целите на методиката "обосновава" означава обяснение за приложимостта
и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката.
Под
"конкретно" следва да се разбира описание, което не се ограничава
единствено до схематично изброяване на силните и положителни страни на
предложената организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи
връзката между предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение
на поръчката и целеният краен резултат - ремонтирана сграда на „Музей на солта“
- гр.Поморие и прилежащата солна инфраструктура.
Под
"конкретни методи и механизми" следва да се разбират методи и
механизми, свързани с реалното им приложение при изпълнение на строителството,
предмет на поръчката, а не с такива, които са общо приложими в строителния
процес."
Проверяващите
са приели, че възложителят не е посочил ясно при формиране на оценката по ТП
как ще бъдат оценявани отделните допълнителни обстоятелства, включени във всяка
оферта, по начин, който да дава възможност на участниците да разберат ясно дали
и доколко тези допълнителни обстоятелства ще бъдат приети за „надграждащи
обстоятелства“ по позиции 1, 2 и 3 от документацията. Според проверяващите възложителят
е използвал термини с неясно съдържание при описание на горепосочените
надграждащи обстоятелства, а именно: по отношение на първото от тях - не става
ясно за участниците какви конкретните аргументи следва да посочат и как те ще
допринесат за по-качественото изпълнение на поръчката, доколкото основното
минимално изискване на възложителя е участникът да е представил организацията
за изпълнение на строителството, в която е посочил разпределението както на
задълженията, така и на отговорностите на отделните ключови експерти, посочил е
мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил различни
канали и методи за осъществяване на комуникацията с възложителя; по отношение
на второто от надграждащите обстоятелства -
не е пояснено кои механизми ще бъдат приети за осигуряващи качество по
време на изпълнение на строителството, а по отношение на третото надграждащо
обстоятелство – не е пояснено кои са конкретните методи и механизми за елиминиране
или минимизиране на негативното проявление спрямо социалната среда и околната
среда и нейните компоненти. Според проверяващите остава неясен и следния текст,
въведен с цел разяснение към методиката: „Под конкретни методи и механизми
следва да се разбират методи и механизми, свързани с реалното им приложение при
изпълнение на строителството“, тъй като не е пояснено доколко дадени методи и
механизми са реално приложими и този въпрос е оставен на субективна преценка на
участниците, респективно – на субективно оценяване на съответното предложение
от комисията. Изводът, до който са достигнали проверяващите е, че с така
заложените в методиката неясни надграждащи критерии не може да се оцени тяхната
реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество, освен това е предоставена
неограничена свобода на помощния орган при тълкуване и прилагане на методиката
и поставяне на съответните оценки на офертите. В заключение е прието, че
одобрената от възложителя методиката за комплексна оценка не дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно
информация за кандидатите за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Посочено е, че неясният алгоритъм на оценяване
създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и
също обстоятелство, поради което влияе възпиращо на потенциалните участници.
С писмо рег.№
BG14MFOP001-4-080-003-001-M005, изпратено чрез ИСУН на 20.02.2023г. (л.283-287)
ръководителят на УО на ПМДР уведомил кмета на Община Поморие, че открива
производство по определяне на финансова корекция във връзка с констатацията за
извършеното нарушение на ЗОП. В писмото същото е подробно описано и
квалифицирано като нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“, вр.чл.2, ал.1,
т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП и като нередност по т.11, б. „а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (изм.
и доп. ДВ, бр.102 от 23.12.2022г.), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 10 на сто от разходите по засегнатия договор. В писмото е указано, че
в двуседмичен срок от получаването му, адресатът има право да представи писмени
бележки и възражения по констатациите за извършеното нарушение на ЗОП и
предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства, с които
да мотивира искане да не се налага финансова корекция.
В отговор, кметът
на Община Поморие е подал чрез ИСУН възражение с изх. рег.№ 04-46-3/06.03.2023г.
(л.291-297), в което са изложени подробни доводи, че не е извършено
установеното при проверката нарушение на ЗОП, респ., че липсва основание за определяне
на финансова корекция.
След като е обсъдил и приел за неоснователно
постъпилото възражение на Община Поморие, възприемайки изцяло констатациите от
извършения административен контрол за извършено нарушение на чл. 70, ал.7, т.2
и т.3, буква „б“, вр.чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, заместник-министърът
на земеделието и РУО на ПМДР 2014-2020 е издал
оспореното решение, на основание чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9, във вр.с чл.72,
ал.1 и чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските
фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/- загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в
сила от 1.07.2022 г. и §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ (обн.ДВ, бр.51 от 2022г.),
Заповед № РД09-144 от 10.02.2023г. на министъра на земеделието, с което е определил
финансова корекция на Община Поморие за констатираната нередност в размер на 10%
от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена
поръчка № Д-5/05.01.2023 год. с изпълнител „Метастрой“ ЕООД, на стойност 299 900 лева без ДДС. В
мотивите на решението са подробно описани установеното при проверката нарушение
на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка,
квалифицирано от административния орган като нередност по т.11, б „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (изм. и доп. ДВ, бр.102 от 23.12.2022г.).
При така
установеното от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално ДОПУСТИМА, като подадена в срок /решението е с дата 15.05.2023г., а
жалбата е подадена чрез РУО на ПМДР на 25.05.2023/, против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на
жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество,
жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство е Решение МДР-СД-01-17/15.05.2023г. на заместник-министъра на земеделието
и РУО на ПМДР, с което е определена финансова корекция
на Община Поморие, в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № Д-5/05.01.2023г.
с изпълнител „Метастрой“ ЕООД,
на стойност 299 900 лева без ДДС.
В чл.9, ал.5
от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
На основание чл.39 от
Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция „Морско дело и рибарство“ изпълнява
функциите на Управляващ орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 –
2020 г. (ПМДР). Със заповед № РД09-144/10.02.2023 г. на министъра на земеделието
(л.271) е определен Георги Събев – заместник-министър на земеделието, да
упражнява правомощията на ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, поради което
обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му
правомощия.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящия случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правните основания
за неговото издаване. В оспорения акт е описана приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
Според настоящия съдебен състав, в
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила.
Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73,
ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, посл. изм. и доп. ДВ, бр.102
от 23.12.2022г. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях, са посочени в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
Съгласно чл.2, т.36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на тази правна регламентация, за да е
налице нередност, следва да е доказано кумулативното наличие на три
предпоставки. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
Спорът между страните е относно наличието на
първата и третата предпоставка.
РУО на ПМДР твърди, че са налице нарушения на норми
от ЗОП, изразяващи се във въвеждане на неясни надграждащи критерии при формирането
на оценка по ТП в методиката за оценка на офертите по обявената обществена
поръчка.
По аргумент от чл.70, ал.1 ЗОП обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да
определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово
изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл.70, ал.2
ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т.1) ниво на разходите, като
се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл
(т.2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка
(т. 3).
С оглед съпоставянето на различните оферти по
отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато
е избран показател по т.3, възложителят утвърждава като част от документацията
за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на
оценяване, който предвид разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т.1;)
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите (т.2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Според практиката на СЕС показателите, по
които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са
формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат
по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на
предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и
полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват
и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10
май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU:C:2012:284, т.
88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10,
EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия,
чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на
предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали
офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от
22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4
декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според
съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент
и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на
Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват
извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите
спецификации.
По своята
същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост
е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен
етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания
обуславя отстраняването на офертата, респ. на подалия я участник, още към този
момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства"
са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване
качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено
на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат
повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да
се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.
В
случая, второто изречение на първото надграждащо обстоятелство действително не
внася нов елемент в оценяването, а преповтаря по съдържание минималните
изисквания, инкорпорирани в утвърдената от възложителя методика. За да
удовлетворява минималните изисквания, участникът следва да предложи организация за изпълнение на строителството, в
която е посочил разпределението както на задълженията, така и на отговорностите
на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и
механизация и различни канали и методи за осъществяване на комуникация и
координацията с възложителя, както и линеен график, в който да са дефинирани необходимите
ресурси и общ брой дни за изпълнение на всяка една дейност по изпълнение
поръчката и диаграма на работната ръка към линейния график. Надграждащото
обстоятелство, според което участникът следва да е представил конкретни
аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация на работа
ще гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката не се отличава от
разглежданите минимални изисквания, доколкото пряко оценява аргументираността
на предложената организация, която вече е била предмет на преценка. Това
надграждащо обстоятелство не обосновава по-качествено изпълнение, респ.
присъждане на по-висок брой точков актив, тъй като преповтаря задължението на участника
да предложи качествено и срочно изпълнение, произтичащо от минималните
изисквания по поръчката. В същия смисъл е и решение № 6901 на Върховен
административен съд от 23.06.2023г., постановено по административно дело № 2558/2023 г. по описа на съда.
Същото се отнася и до второто надграждащо обстоятелство
в методиката - „Предложени са мерки за вътрешен контрол, които обосновават
точното и навременно изпълнение на поръчката и са посочени механизми за
осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството.“ Сочените
изисквания не са по-различни от въведените от възложителя минимални изисквания
за предоставяне на организация за изпълнение на строителството и линеен график.
Предоставянето на изискуемата организация предполага в съдържанието й да е
включено описание на отделните стъпки за постигане на целения резултат, което
обаче по съществото си е аналогично с условието съответните мерки и механизми
да осигуряват точно и навременно изпълнение на поръчката и качество по време на
изпълнението, т.к. е безспорно, че именно в последното се състои и целта на
поръчката, към чието осъществяване са насочени и действията, описани в
минималното изискване. На практика вътрешните мерки за контрол също са съставна
част на организацията като понятие, което поставя под въпрос самостоятелното им
съществуване и отделно интерпретиране, каквото предлага възложителят. Отделно
от изложеното не става ясно какви точно вътрешни мерки за контрол следва да се
представят, за да се приеме от комисията, че е обяснена тяхната приложимост и
полезност като част от надграждащо обстоятелство по смисъла на дадената от
възложителя дефиниция за "обосновава". Независимо от дадените допълнителни
разяснения от възложителя липсва конкретика и не става ясно и какви
допълнителни механизми следва да се посочат за осигуряване на качество по време
на изпълнението, за да може да се приеме, че това са изисквания, надграждащи
въведените от възложителя минималните изисквания.
Описаното припокриване е в пряко противоречие с
разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. "б" и чл.2, ал.2, ал.1,
т.1 и т.2 ЗОП, т.к. не позволява обективно съпоставяне на представените от
участниците технически предложения. Изискването, а оттам и представянето на
една и съща информация два пъти логично препятства възможността да се извърши
степенувано оценяване на различните оферти, каквато на практика е целта на
утвърдената методика по чл.70, ал.7 от ЗОП. Налице е неяснота по отношение на
съдържанието, което следва да имат предложенията на участниците, за да
надградят минималните изисквания и съответно да получат по-висок брой точков
актив.
Тъй като са неясни и предпоставят свобода на
интерпретация досежно тяхното наличие или липса в разглежданата оферта,
сочените надграждащи обстоятелства предполагат субективизъм при оценяването от
страна на комисията. Безспорно определянето на показателите за оценка на
офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами
дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора
на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката те трябва да спазват
изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП.
Невярно е, обаче, заключението на РУО на ПМДР по третото
надграждащо обстоятелство. Във връзка с изпълнението на поръчката и с оглед
възможно непосредствено негативно влияние на някои дейности върху ежедневието
на гражданите и околната среда, третият надграждащ критерий съответства на
предмета на поръчката и е във връзка с качественото й изпълнение. Възложителят
е изискал от участниците да представят конкретни методи и механизми, насочени
към обекта на поръчката – сградата на „Музей на солта“ и прилежащата солна
инфраструктура, чрез които да се елиминира или минимизира негативното
проявление спрямо социалната (служители, посетители, преминаване на граждани
през подлежащия на ремонт обект, социално напрежение вследствие на жалби и/или
сигнали от непосредствено засегнати граждани и/или ползватели на обектите) и
околна среда и нейните компоненти (шум, въздух (запрашеност) и строителни
отпадъци). Достатъчно конкретно и подробно е описан обектът на засягане, поради
което не е налице сочената от административния орган неяснота. Участниците са
запознати отнапред какво следва да съдържа предложението им, за да получат
точки по този подпоказател.
Това, обаче, предвид изложените по-горе съображения
относно първите две надграждащи обстоятелства за оценка по ТП, не влияе на
правилния краен извод на административния орган, че е извършено нарушение по
чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. "б" и чл.2, ал.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП. Същото
правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. "а" Наредбата в
приложимата редакция изм. и доп. ДВ, бр.102 от 23.12.2022г. – "Използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане,
условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни
по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците".
В случая, безспорно е налице и третият елемент на
фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на
Регламент № 1303/2013, а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на
Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство,
нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2,
т.36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:
C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47;
решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C:
2016:562, т. 44).
Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите
нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то е налице
основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на
допуснатото нарушение не позволява да се определи неговото точно финансово
отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният
орган в съответствие с чл.72, ал.3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод.
РУО на ПМДР
е определил правилно основата за наложената корекция и нейния размер, формирана
спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
При този изход
на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК, следва да бъде уважено
своевременно направеното искане от ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Същото следва да бъде определено в размер на 100 лева, на
основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, предвид липсата
на фактическа и правна сложност на делото.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, представлявана от
кмета Иван Атанасов Алексиев, подадена чрез пълномощник, против Решение МДР-СД-01-17/15.05.2023г.
на заместник-министъра на земеделието и ръководител на Управляващия орган на „Програма
за морско дело и рибарство“(ПМДР) 2014-2020 (РУО на ПМДР), с което е определена финансова корекция на
Община Поморие, в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № Д-5/05.01.2023г.
с изпълнител „Метастрой“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община Поморие, представлявана от кмета Иван Атанасов
Алексиев да заплати на Министерство на земеделието юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд на Република България, в четиринадесетдневен срок
от връчването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: