Р Е Ш Е Н И Е
№……….
гр. Провадия, 14.10.2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ПРОВАДИЙСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, III състав, в
публично заседание на деветнадесети септември две хиляди и деветнадесета година
в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: СОНА
ГАРАБЕДЯН
при
участието на секретаря И.В.и като разгледа докладваното от съдията НАХД № 167
по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания
(ЗАНН).
Образувано
е по жалба на М.Д.И. с ЕГН ********** против Наказателно постановление №
11-01-599-2016/18.05.2017 г., издадено от Директора на АДФИ – гр. София, с
което на жалбоподателя е наложено административно наказание “глоба” в
размер на 9000 лева за извършено нарушение по чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), на
основание чл. 129, ал. 1, пр. 2 от ЗОП (отм.).
По
жалбата на М.Д.И. е образувано НАХД 268/2017 г. по описа на РС - Провадия, по
което е постановено решение № 4/09.01.2019 г., с което е изменено обжалваното
наказателно постановление, с което на М.Д.И. е наложено административно
наказание “глоба” в размер на 9000 лева за извършено нарушение по чл. 43,
ал. 1 от ЗОП (отм.), като същото е намалено по размер на 3 000 лева. Срещу
решението е подадена касационна жалба от М.Д.И. с искане за отмяна на решението
и на потвърденото с него наказателно постановление. По жалбата е образувано КНАХД
626/2019 г. на Административен съд - ****, по което е постановено решение No 917/08.05.2019
г., с което е отменено изцяло решение № 4/09.01.2019 г. на РС - Провадия и
делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.
В
жалбата се излага, че в хода на административната проверка не била изяснена
напълно фактическата обстановка. Актът бил съставен на лицето преди да приключи
финансовата проверка в община ******. С доклада по финансовата инспекция не
били констатирани нарушения. Твърди че, констатациите в НП се основавали само
на документи, находящи се в община ******. Жалбоподателят не си спомнял да е
подписвал Протокол образец 19 с № 4/11.09.2015 г. Дори този протокол да
съществувал и да е подписан от него, той не попадал в хипотезата на чл. 43, ал.
1 от ЗОП (отм.), тъй като удостоверявал само вида и обема на извършени
дейности, а нарушението, визирано в чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.) се изразявало в
изменение на елемент от съдържанието на сключен договор за обществена поръчка,
а именно неговата стойност – възнаграждение за изпълнението. Твърди, че не било възможно извършването или приемането на дейности да има за правна
последица изменението на цената на договора за обществена поръчка, респ.
подписването на протокола да бъде определено като такова изменение.
Излага,
че е санкциониран в качеството си на възложител на обществената поръчка - кмет
на общината, а тя нямала такова качество на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1,
пр. 1 от ЗОП (отм.). Твърди, че възложител на поръчката била община ******, а в
случай че следва да се ангажира личната отговорност на кмета, то следва да е
във връзка с качеството му на законен представител на общината по смисъла на
чл. 8, ал. 3 от ЗОП (отм.). Описаното нарушение касаело противоправно деяние на
възложител на обществена поръчка, който бил общината. Не ставало ясно защо
деянието не било определено като маловажно при липса на данни за вредни
последици. Нямало мотиви защо било наложено наказание в размер на 9 000
лева. Иска се отмяна на обжалваното НП.
При
първоначалното разглеждане на делото от страна на жалбоподателя са направени
оспорвания и са наведени и възражения, както следва:
1.
оспорва съществуването на оригинал на протокол 19 № 4/11.05.2015 г., респ.
оспорва съществуването на протокола;
2.
оспорва истинността на процесния протокол 19 № 4/11.05.2015 г.;
3.
съставеният АУАН е неправилен и в тази връзка няма доказателствена сила.
В
съдебно заседание жалбоподателят - редовно призован, не се явява и не се
представлява.
Въззиваемата
страна – Директорът на АДФИ, редовно призован, участва
в производството чрез надлежно упълномощен процесуален представител, който
пледира за подтвърждаване на обжалваното НП.
РП –
Провадия, редовно уведомена за разглеждането на делото, не изпраща
представител.
Съдът,
като прецени събраните по делото доказателства и наведените доводи, приема за
установено следното от фактическа страна:
Извършената
е финансова инспекция в Община ****** относно законосъобразност на обществена
поръчка и документална обоснованост на
извършените разходи за допълнителни СМР във връзка с Договор № 51/30.05.2014
г., Допълнително споразумение към него № 1/15.07.2015 г. и Договор №
116/11.08.2015 г., сключени между Община ****** и Консорциум „Овчага“ ДЗЗД, в
това число изпълнение на договорите относно актувани, платени и действително
извършени СМР. Проверката е извършена от държавен финансов инспектор – М.Е.,
възложена ѝ със Заповед № ФК-10-1233 от 05.10.2016 г. на Директора на
АДФИ. Кмет на Община ****** през периода от
02.11.2011 г. до 04.11.2015 г. е М.Д.И.. В хода на проверката е установено, че
е подписан Договор № 51/30.05.2014 г. между кмета на Община ****** и Консорциум
„Овчага“ ДЗЗД, сключен след проведена открита процедура по чл. 16, ал. 8 от
ЗОП, открита с Решение № 17/10.10.2013 г. Обществената поръчка е с предмет:
„Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински
център за спорт, младежки дейности и отдих в с. ******, Община ******“.
Обществената поръчка е регистрирана в електронния регистър на АОП под номер
00127-2013-0016.
Съгласно
чл. 4, ал. 1 от Договор № 51/30.05.2014 г., същият влиза в сила от датата на
подписването му, като на основание ал. 2, срокът за изпълнение на договорените
СМР и предаването на обекта с Констативен Акт Образец 15, подписан без
забележки е 10 месеца, съгласно офертата на изпълнителя и започва да тече от
датата на предаване на строителната площадка на изпълнителя с
приемо-предавателен протокол, подписан от страните. При предаване на
строителната площадка на изпълнителя, с Протокол за откриване на строителна
площадка от 15.09.2014 г., крайният срок за изпълнение на СМР и предаването на
обекта с Констативен Акт Образец 15 е 15.07.2015 г.
Общата
стойност на Договор № 51/30.05.2014 г., съгласно чл. 2, ал. 1 е в размер 5
010163,07 лв. без ДДС и с ДДС 6 012 195.69 лв., в това число непредвидени
разходи, съгласно Ценовата оферта на изпълнителя, неразделна част от договора,
от която сума: общата стойност на разходите за СМР по поддейност 1 „Изграждане
на спортна зала“ е в размер 1 864 580.97 лв. без ДДС и 2 237 497.17 лв. с ДДС;
общата стойност на разходите за СМР по поддейност 2 „Преустройство на съществуваща
сграда в леглова база, зала за тренировки и столова“ е в размер 2 461 753.42
лв. без ДДС и 2 954 104.10 лв. с ДДС; общата стойност на разходите за СМР по
поддейност 3 „Благоустрояване и паркоустрояване на УПИ XI, кв.8“ е в размер 524
244.63 лв. без ДДС и 629 093.56 лв. с ДДС; общата стойност на непредвидените
разходи (до 5 на сто от СМР) е определена на 159 584,05 лв. без ДДС и 191
500.86 лв. с ДДС.
Цената
от 5 010 163.07 лв., съгласно чл. 2, ал. 2 от договора, е за цялостното
завършване на дейностите, включени в предмета на поръчката. Окончателната
стойност на поръчката, която се определя на база количествено – стойностни
сметки за действително извършени работи, подписани от изпълнителя, лицето,
осъществяващо строителен надзор и одобрени от възложителя, и ценова оферта на
изпълнителя, не може да надвиши стойността от 5 010 163.07 лв. (чл. 2, ал. 4 от
договора).
На 15.07.2015 г. страните са сключили
допълнително споразумение № 1/15.07.2015 г., с което са договорили и изменили
Договор № 51/30.05.2014 г., като са уговорили, че общата стойност за изпълнение
на обекта, предмет на Договор № 51/30.05.2014 г., се формира на база приложена
към споразумението КСС и Договор за възлагане на допълнителни СМР по реда на
чл. 90, ал. 1, т. 8 с предмет: „Извършване на допълнителни СМР,
представляващи изграждане на бетонов паркинг, укрепване на каменни зидове,
замяна на стари зидове, благоустрояване и паркоустрояване, изграждане на
Подпорна стена, необходими за въвеждане в експлоатация на обект: „Реконструкция
и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт,
младежки дейности и отдих в с. ******, Община ******“. Удължен е
срокът за изпълнение на Договор № 51/30.05.2014 г. до приемане на работата (подписване
на констативен акт Образец 15 и приемо – предавателен протокол) по Договор за
възлагане на допълнителни СМР по реда на чл. 90, ал. 1, т. 8 с посочения по –
горе предмет. Заменено е Приложение № 5.2 КСС към Ценова оферта - Приложение № 3 от Договор
№ 51/30.05.2014 г. с Приложение № 5.2 КСС към Ценова оферта, приложение към
допълнителното споразумение. Така със заменената количествено - стойностна
сметка стойността на Договор № 51/30.05.2014 г. е променена от 5 010 163.07 лв.
на 4
772 926.24 лв., а предвид Договор № 116/11.08.2015 г.
със стойност 216 194.37 лв., общата цена на СМР за обекта, предмет на договор №
51/30.05.2014 г., е договорена в размер на 4 989 120.61 лева.
С Решение № 656/06.08.2015 г. и на
основание чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП, кметът на Община ****** М.Д.И. е открила
процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство, чрез провеждане
на договаряне без обявление с предмет: „Извършване на допълнителни СМР,
представляващи изграждане на бетонов паркинг, укрепване на каменни зидове,
замяна на стари зидове, благоустрояване и паркоустрояване, изграждане на
Подпорна стена, необходими за въвеждане в експлоатация на обект: „Реконструкция
и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт,
младежки дейности и отдих в с. ******, Община ******“. Прогнозната стойност на
поръчката е 216 194.37 лв. без ДДС. В решението е посочено лицето, до което се
изпраща поканата за участие в процедурата - „Консорциум „Овчага“ ДЗЗД, гр. ****.
След
провеждане на гореописаната процедура на 11.08.2015 г. между възложителя и
Консорциум „Овчага“ ДЗЗД е сключен Договор № 116/11.08.2015 г., с предмет:
„Извършване на допълнителни СМР, представляващи изграждане на бетонов паркинг,
укрепване на каменни зидове, замяна на стари зидове, благоустрояване и
паркоустрояване, изграждане на Подпорна стена, необходими за въвеждане в
експлоатация на обект: „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел
създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. ******,
Община ******“. Обществената поръчка е регистрирана в електронния регистър на
АОП под № 00127-2015-0003. С чл. 2, ал. 1 от Договор № 116/11.08.2015 г. е
договорена обща стойност на всички видове СМР - 216 194.37 лв. без ДДС и 259
433.24 лв. с ДДС, в това число: 57 846.76 лв. без ДДС и 69 416.11 лв. с ДДС за
поддейност 1 (Бетонов паркинг); 158 347.61 лв. без ДДС и 190 017.13 лв. с ДДС
за поддейност 2 (Укрепване на каменни зидове, замяна на стари зидове,
благоустрояване и паркоустрояване, Подпорна стена).
При проверката АНО е установил, че за
изпълнение
на обект: „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на
общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. ******, Община ******“
от страна на изпълнителя Консорциум „Овчага“ ДЗЗД са актувани извършени СМР по
двата договора в общ размер 4 924 961.87 лв., от които: 272 719.06 лв. по Протокол образец 19 №
1/01.04.2015 г. (по Договор № 51/30.05.2014 година); 227 727.82 лв. по Протокол
образец 19 № 2/24.04.2015 г. (по Договор № 51/30.05.2014 година); 4 208 693.65
лв. по Протокол образец 19 № 3/11.09.2015 г. (по Договор № 51/30.05.2014
година) и 215 821.34 лв. по Протокол образец 19 № 1/11.09.2015 г. (по Договор №
116/11.08.2015 година).
Съгласно сключен между ДФ „Земеделие“
и Община ****** Договор № 03/321/01312/27.11.2012 г. за отпускане на финансова
помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.
(ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФРСР) обектът е 100 % финансиран с европейски средства. Това
означава, че окончателното разплащане между Община ****** и изпълнителя
Консорциум „Овчага“ ДЗЗД става след одобрение на отчетените СМР от ДФЗ. В случая, след извършени
проверки от ДФЗ и последно изменение на договора за финансиране с Анекс № 5 от 03.09.2015
г., на Консорциум „Овчага“ ДЗЗД са изплатени общо 4
864 644.93 лв. без ДДС
и 5 837 573.93 лв. с ДДС, от които:
- 2 004 065.23 лв.
без ДДС и 2 404 878.28 лв. с ДДС авансово плащане в размер 40 % от стойността
на договора по Фактура № 1/01.09.2014 г. с платежно нареждане от 02.09.2014
година;
- 272 719.06 лв.
без ДДС и 327 262.87 лв. с ДДС междинно плащане, по Фактура №
10000000001/03.04.2015 г. и Образец 19 № 1/01.04.2015 г., с платежно нареждане
от 03.04.2015 година;
- 227 727.82 лв.
без ДДС и 273 273.38 лв. с ДДС междинно плащане по Фактура №
10000000002/05.05.2015 г. и протокол Образец 19 № 2/24.04.2015 г., с платежно
нареждане от 05.05.2015 г.
- 2 360 132.82 лв.
без ДДС и 2 832 159.38 лв. с ДДС, окончателно плащане по Фактура №
10000000003/09.12.2015 г. и протоколи Образец 19 № 3 от 11.09.2015 г. по
Договор № 51/30.05.2014 г. и № 1 от 11.09.2015 г. по Договор № 116/11.08.2014
г., с четири платежни нареждания с обща стойност 2 832 159.38 лв., две от които
с дата 10.12.2015 г., съответно за 2 201 785.28 лв. и 158 347.54 лв. и две за
ДДС по фактурата, за 176 705.92 лв. от 29.02.2016 г. и за 295 320.66 лв. от
18.03.2016 година.
АНО е установил, че съгласно
Уведомително писмо за одобрение № 1068/321 с изх. № 01-0800/585/19.01.2016 г.
Държавен фонд „Земеделие“ е наложил редукция за установени несъответствия, в
резултат на което се получава разликата от 60 316.94 лв. между общо актувани и
фактурирани СМР.
На 12.04.2016 г. в Община ****** е
постъпило писмо вх. № 7000-131/12.04.2016 г. от Консорциум „Овчага“
ДЗЗД, с което кметът на Община ****** е уведомен, че във връзка с Договор №
51/30.05.2015 г. и Допълнително споразумение № 1/15.07.2015 г. и Договор №
116/11.08.2015 г. след приключване на всички видове СМР по проект са подписани
и предадени всички строителни документи, тристранни протоколи и актове обр.19 и
Община ****** има задължение за извършените по проект СМР на стойност 433
457.05 лв. без ДДС. С писмото е представен
Протокол, образец 19 № 4/11.09.2015 г., в който са посочени: стойност на СМР по
КСС по Договор № 51/30.05.2014 г. и изпълнени СМР от началото на строежа
включително настоящия момент - 4 829 402.41 лв.; стойност на СМР, изпълнени по
проект (допълнителни) - 433 457.05 лв. Представеният след приключване на
договорните отношения между Консорциум "Овчага" ДЗЗД и Община ******
Протокол, образец 19 № 4/11.09.2015 г. е подписан от кметът на Община ****** М.Д.И.
за Възложител.
За извършеното нарушение по чл. 43,
ал. 1 от ЗОП (отм.) свидетелят Е. е съставила на И. АУАН № 11-01-599/18.11.2016
г., в който е направен извод, че със стойността на Протокол образец 19 № 4/11.09.2015 г.
от 433 457.05 лв. без ДДС, подписан от И. в качеството ѝ на възложител, в
който допълнително са актувани СМР по Договор № 51/30.05.2014 г. и №
116/11.08.2015 г., които не са обект на обществена поръчка, общата стойност на
двата договора, предвид тяхното обединяване с Допълнително споразумение №
1/15.07.2015 г. е променена от 4 989 120.61 лв. на 5 422 577.66 лв.,
включително е променена стойността на Договор № 51/30.05.2014 г. от 4 772
926.24 лв. на 5 206 383.29 лв.
Въз основа на него е издадено обжалваното НП,
което възприема изцяло фактическата обстановка изложена в АУАН и с което на И.
е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 9000 лева за извършено
нарушение на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.).
Изложената
фактическа обстановка се установява от преписката по съставяне на обжалваното
НП, от преписките по Договор № 51/30.05.2014 г., Допълнително споразумение №
1/15.07.2015 г. и Договор № 116/11.08.2015 г.
От
показанията на свидетеля Е. се установява, че тя е съставила АУАН № 11-01-599/18.11.2016
г. въз основа на извършена от нея проверка. В резултат на извършената проверка
е установила, че след като е извършено окончателно цялото плащане по договора,
два месеца след това в Община ****** е постъпило искане от изпълнителя, с което
той е предявил Акт образец 19 № 4, който до този момент не е бил известен и
такъв не е имало в общината. В акта били изписани СМР, които били над тези,
които са уговорени, за които изобщо не е ставало въпрос в първоначалната
документация и след това при приемане на обекта. С този Акт образец 19 общината
се задължавала с допълнителни около 433 000 лв. АУАН бил съставен, поради
това че с подписването на този Акт образец 19 от изпълнителя, от строителния
надзор и от възложителя М.И. се променяла стойността на договора за обществена
поръчка. Това не е договорено, не е одобрявано във Фонда, няма го в
предварителното задание. Всичко това е въз основа на официални документи.
Твърди, че лично е извършила проверка на всяка дейност, която е извършена. В
съдебно заседание при първоначалното разглеждане на делото свидетелят е
посочил, че е виждала този Акт образец 19, но не може да каже дали в оригинал
или е бил „вярно с оригинала”.
Съдът кредитира показанията на свидетеля, тъй като същите са
обективни, безпристрастни и логически последователни, кореспондиращи с
доказателствата по преписката.
С
писмо на Консорциум "Овчага" ДЗЗД вх. № 648/05.02.2018 г. (л. 39
и л. 40 от делото) е представен протокол за доброволно предаване от 27.11.2017
г., от който се установява, че във връзка с разследването по ДП № 85/2017 г. по
описа на ОСлО при ОП – **** представляващият дружеството П.Б.К. е предал на
следовател И.П.Акт за приемане на изпълнени по проект СМР № 4/11.09.2015 г. по
договор № 51/30.05.2014 г. – оригинал съдържащ се в 16 (шестнадесет) листа.
С писмо вх. № 724/07.02.2018 г. на Община ******
(л. 68), подписано от кмета Г.Г., се уведомява съда, че оригинал на Акт образец
19 № 4/11.09.2015 г. не е наличен в Община ******, като с писмо с изх. №
17/12.04.2016 г. и вх. № 7000-131/12.04.2016 г. на Община ****** е получено
копие от Акт образец № 4/11.09.2015 г. от Консорциум "Овчага" ДЗЗД.
От приложените към писмото до РС – Провадия протокол за доброволно предаване от
29.08.2017 г. и протокол за предаване на документи от същата дата (л. 69 и л.
70) се установява, че във връзка с разследването по ДП № 85/2017 г. по описа на
ОСлО при ОП – **** кметът на Община ****** Г.Г. е предал на следовател И.П.копие
на Акт за приемане на изпълнени по проект СМР № 4/11.09.2015 г. – тридесет и
два листа (страници брой 32, едностранно).
С горепосоченото писмо на Община ****** е
изпратено и копие от уведомителното писмо с изх. № 17/12.04.2016 г. и вх. №
7000-131/12.04.2016 г., изпратено от Консорциум "Овчага" ДЗЗД до
Община ******, с което е предявен Акт № 4 към договор № 51 в заверено копие и
същият е посочен като неразплатен.
От заключенията на вещо лице Атанасов
по изготвените съдебно - почеркова и техническа експертиза № 46/23.04.2018 г. и
техническа експертиза № 114/20.11.2018 г. се установява, че подписът, положен
за „Възложител - кмет на община ******“ в Акт за приемане на изпълнени по
проект СМР № 4 от 11.09.2015 г. за обект: “Реконструкция и изграждане на
спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки
дейности и отдих в с. ******, община ******“ е изпълнен от М.И.Д.. От
техническото изследване на подписа, положен за „Възложител“ в Акт за приемане на изпълнени по проект СМР № 4 от 11.09.2015 г.
за обект: “Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на
общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. ******, община ******“
не са установени признаци, че същият е технически пренесен, чрез сканиране
принтиране или друг технически начин и способ в съдържанието на документа. От
извършеното техническо изследване на отпечатъка от кръгъл печат с надпис:
„Община ****** - Кмет“, положен на мястото на „Възложител“, вещото лице е установило
оригинално/първично полагане на мастилен печат на Община ******, поскриващ
подписа в текста на изследвания документ - Акт за приемане на изпълнени по
проект СМР № 4 от 11.09.2015 г. за обект: “Реконструкция и изграждане на
спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки
дейности и отдих в с. ******, община ******“. Според заключението различията в
химическите характеристики на химикалната паста и тампонното мастило, и
полагането на отпечатъка от печат върху подписа, не оказват влияние на извода
за изпълнителя на изследвания подпис. В двете заключения вещото лице изрично е
посочило, че е изследван Акт за приемане на изпълнени по проект СМР № 4 от
11.09.2015 г. за обект: “Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел
създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. ******,
община ******“ (оригинал, приложен по ДП № 85/2017 г.) и че същият е изпълнен
на шестнадесет листа, като във второто заключение е посочил и че документът е
изпълнен едностранно. Установено е различие в захващането на листите с тел бод
на първия лист от една страна и останалите листи от друга, различие в
наситеността и плътността на черното в тонера и различие в размера на таблицата
на първи лист с останалите, от което вещото лице е направил извод, че първи
лист не е бил разпечатан едновременно с останалите листи в изследвания
документ. Съдът кредитира заключенията на вещото лице като безпристрастни,
обективни и компетентно изготвени.
От приложените към административната
преписка и към писмо вх. № 724/07.02.2018 г. на Община ****** копия на Акт образец 19
№ 4/11.09.2015 г. се установява, че копието на процесния документ се състои от
тридесет и два листа, изпълнени едностранно.
Съдът
кредитира писмените материали по делото, тъй като същите кореспондират с
установената по делото фактическа обстановка и не си противоречат.
От
правна страна:
Атакуваното
наказателно постановление е от категорията на обжалваемите. Жалбата е
депозирана в срок и изхожда от легитимирана страна в процеса, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна по следните
съображения:
При извършена служебна проверка за законосъобразност по образуване и
провеждане на административнонаказателното производство съдът
констатира, че както АУАН, така и НП са издадени от компетентен орган. АУАН е
съставен от длъжностно лице на Агенцията за държавна финансова инспекция –
държавен финансов инспектор, в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е
открит от органи на агенцията, но не по-късно от три години от извършването му,
съобразно разпоредбата на чл. 127, ал. 1 от ЗОП (отм). Наказателното
постановление е издадено от оправомощено от министъра на финансите длъжностно
лице – Георги Начев – директор на АДФИ, съобразно разпоредбата на чл. 127, ал.
2 от ЗОП (отм.).
Съставените
АУАН и НП са издадени преди изтичане на срока по чл. 34, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН,
по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, чл. 52, ал. 1 от ЗАНН, притежават формално всички
изискуеми реквизити съгласно чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН.
Съдът не споделя
възражението на жалбоподателя, че фактическата обстановка при съставяне на АУАН
и НП не била изяснена и че било налице противоречие между посоченото нарушение
и описанието му в обстоятелствената част на НП. В НП АНО подробно и ясно е
описал фактическата обстановка и ясно се разбира, че извършеното нарушение –
изменение на стойността на договор № 51/30.05.2014г. е сторено с подписването на Акт образец 19 № 4/11.09.2015 г.
Не може да бъде
споделено и възражението на жалбоподателя, че възложител на обществената
поръчка следвало да е община ******, а не кметът на община ******, съответно,
че санкционната норма на чл. 129, ал. 2 от ЗОП (отм.) следва да е обвързана с
чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Възложител на обществената поръчка е кметът на общината,
тъй като именно той е орган на изпълнителната власт в общината по силата на чл.
38, ал. 1 от ЗМСМА. Безспорно кметът е орган на местното самоуправление, което
е израз, част от държавната власт. Съответно кметът, освен орган на местното
самоуправление, е и орган на държавната власт. Поради това АНО правилно е счел,
че възложител на обществената поръчка е кметът на община ******.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че липсват мотиви в НП, защо АНО приема, че не е
налице хипотезата на чл. 28 от ЗАНН и защо наказанието е определено в размер на
9000 лева. В посочената част НП е мотивирано, включително при преценката за по
– благоприятния закон е съобразена разпоредбата на чл. 255, ал. 3, във вр. с
чл. 116, ал. 1 от действащия ЗОП, а проверката дали преценката на АНО е
правилна и дали наложеното наказание е справедливо се извършва от съда.
Въпреки горното, съдът констатира допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила в хода на административнонаказателното производство.
Същественото в това производство е да се
установи: има ли административно нарушение; извършено ли е то от лицето,
посочено като нарушител и дали това лице го е извършило виновно. А за да бъде
едно деяние административно нарушение, са необходими три предпоставки (съгласно
чл. 6 от ЗАНН): 1. това деяние да нарушава установения ред на държавно
управление; 2. да е извършено виновно; 3. да е обявено за наказуемо с
административно наказание. Липсата на която и да е било от тези предпоставки
означава липса на административно нарушение, което би довело до отмяна на
издаденото НП, като неправилно.
Същевременно, следва да бъдат спазени и всички изисквания относно
процедурата по издаване на акта и на наказателното постановление. Когато в хода
на административнонаказателната процедура по съставяне на акта и издаване на
наказателното постановление са допуснати нарушения на съответните процесуални
правила, издаденото НП следва да бъде отменено, като незаконосъобразно, без да
е необходимо да се изследва по същество въпросът за това дали има извършено
нарушение. Административно- наказателното производство е формален процес,
поради въведените изисквания за форма, съдържание и процедура за издаваните
актове и наказателни постановления, като само редовно съставените такива имат
доказателствена стойност и могат да са основание за налагане на административно
наказание. Независимо че в разпоредбата на чл. 53, ал. 2 от ЗАНН е предвидена
възможност АНО да издаде НП и при допуснати нередовности на АУАН, стига да е
установено по безспорен и категоричен начин нарушението и неговият извършител,
то в случаят такава възможност не съществува относно издаването на НП. От
събрания по делото доказателствен материал се установява, че оригиналът на
процесния Акт образец 19 № 4/11.09.2015 г. не е наличен в Община ******. Нещо
повече, до предявяването му от
изпълнителя Консорциум "Овчага" ДЗЗД с уведомително писмо с изх. №
17/12.04.2016 г. и вх. № 7000-131/12.04.2016 г. този документ не е бил известен
и такъв не е имало в общината. От фактическа страна по делото безспорно се
установи, че с това уведомително писмо Консорциум "Овчага" ДЗЗД е
изпратил на Община ****** заверено копие на Акт № 4 към договор № 51, изпълнен
на 32 листа – едностранно, а дружеството е разполагало с оригинал, изпълнен на
16 листа – едностранно. Обстоятелството, че към административнонаказателната
преписка е приложено както уведомителното писмо, така и екземпляр от Акт
образец 19 № 4/11.09.2015 г., съдържащ 32 листа (отпечатани едностранно) дава
основание да се приеме, че именно
въз основа на това заверено копие, а не на оригинала, е било установено
нарушението. При наличието на данни за изначална липса на документа при
възложителя, а впоследствие предявяването на заверено копие за плащане от
изпълнителя, административнонаказващият орган е имал задължението да извърши разследване и да установи какъв документ е
изпратил Консорциум
"Овчага" ДЗЗД, да издири оригинала и да го съпостави с
копието.
Липсата на
доказателства, опровергаващи заключението на вещото лице по изготвената и
приета съдебно - техническа експертиза от 20.11.2019 г., че изследваният
документ Акт за приемане на изпълнени по проект СМР № 4 от 11.09.2015 г. в
оригинал е изпълнен на шестнадесет листа – едностранно, както и че е установено различие в захващането на листите
с тел бод на първия лист, от една страна и останалите листи, от друга, различие
в наситеността и плътността на черното в тонера и различие в размера на
таблицата на първи лист с останалите, от което вещото лице е направил извод, че
първият лист не е бил разпечатан едновременно с останалите листи в изследвания
документ, води до неяснота какъв по вид,
съдържание и характеристика документ е подписан от възложителя – кмет на Община
****** М.И.. Това от своя страна дава основание да се приеме, че описаното в
наказателното постановление нарушение, вменено във вина на въззивника, не е
доказано. Тежестта да
установи съставомерността на деянието, респ. да докаже извършването
на нарушението, включително и от субективна страна по несъмнен начин е на
наказващия орган, което той не е сторил нито
в административно-наказателното производство, нито в съдебното
производство.
Поради това че е допуснато особено съществено
нарушение на процесуалните правила от административнонаказващия орган, не
следва да се обсъждат и доводите по същество на спора.
По изложените съображения съдът намира, че
процесното Наказателно постановление № 11-01-599-2016/18.05.2017 г. на Директора на АДФИ – гр. София е изцяло незаконосъобразно и като такова следва да бъде
отменено.
С оглед изхода на делото и на основание чл.
84 от Особените разпоредби на ЗАНН, във връзка с чл. 190, ал.1 от НПК
направените по делото разноски за изготвянето на СПТЕ и СТЕ в размер на 500,00
лева (петстотин лева),следва да останат за сметка на държавата.
Мотивиран
от горното и на основание чл. 63, ал. 1, предл. трето от ЗАНН , съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Наказателно постановление № 11-01-599-2016/18.05.2017г., издадено от Директора
на АДФИ – гр.София, с което на М.Д.И. с ЕГН ********** е наложено
административно наказание “глоба” в размер на 9000 лева за извършено
нарушение по 43, ал. 1 от ЗОП (отм.), на основание чл. 129, ал. 1, пр. 2 от ЗОП
(отм.).
Направените по делото разноски за изготвянето на СПТЕ и СТЕ в размер на
500.00 (петстотин лева) остават за сметка на държавата.
Решението подлежи
на обжалване на основанията, предвидени в НПК, пред Административен съд – ****
по реда на глава XII от АПК в 14-дневен срок от датата на получаване на
съобщението, че решението е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: