Решение по дело №668/2022 на Административен съд - Варна

Производството по делото е образувано по жалба на община Варна, подадена чрез пълномощник юрисконсулт С.М., срещу решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /УО на ОПРР 2014-2020 г./, с което на община Варна е определена финансова корекция в процентно съотношение върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключените от нея договори във връзка с откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта по обособени позиции“ в изпълнение на сключения между нея и УО на ОПРР 2014-2020 г. Административен договор № РД-02-37-305/19.12.2016 г., № от ИСУН BG16RFОP001-1.002-0001-С01, а именно:

1/ по обособена позиция № 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сграда на VII-мо СУ „Найден Геров", гр. Варна - договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-02/10.11.2017 г. с изпълнител „ЖЛМ" ЕООД на стойност 1 486 972,35 лв. без ДДС;

2/ по обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов", гр. Варна - договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01/10.11.2017 г. с изпълнител „РИЧ 5" ЕООД на стойност 1 928 979,98 лв. без ДДС;

3/ по обособена позиция № 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „П.Кр.Яворов'', гр. Варна - договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-03/10.11.2017 г. с изпълнител „СОЛИД ГРУП" ЕООД на стойност 2 424 000,00 лв. без ДДС.

В жалбата се оспорват изводите на УО на ОПРР 2014-2020 г. за извършени нарушения при сключването на трите договора като развитите в тази връзка съображения са следните:

І. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „ЖЛМ" ЕООД договор № BG16RFOP001 -1.002-0001-C01-S-02/10.11.2017 г. на стойност 1 486 972,35 лв. без ДДС жалбоподателят намира за неправилна констатацията на УО по т. 1.1 от Решението, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 2 и оттук оспорва извода му за извършено нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП вр. чл. 67 ал. 1 ЗОП като счита, че по проведената процедура не са налице основания за прилагането на чл. 107 т.1 ЗОП спрямо офертата на участника „ЖЛМ" ЕООД. В същата връзка оспорва и твърдението за нарушение по чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

В жалбата е посочено, че във връзка с този договор УО на ОПРР 2014-2020 е констатирал нарушения на две категории изисквания на Възложителя, обявени при откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка /буквално цитирани от жалбоподателя/:

1/ „Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, дейности - строителство с предмет, идентичен или сходен с тези на поръчката, независимо дали участва за една, за повече или за всички обособени позиции. Под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда - строеж трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ за първите четири обособени позиции и сграда - строеж четвърта категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ за петата обособена позиция. За изпълнено се счита строителство за строеж/обект, въведен в експлоатация.“

Жалбоподателят оспорва констатацията на УО на ОПРР 2014-2020 г., че кандидатът „ЖЛМ“ ЕООД, с когото е сключен договорът, не отговаря на това изискване заради обстоятелството, че в декларираната от него информация в Единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ е налице несъответствие между декларираните като изпълнени два строежа от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ и посочените документи за въвеждането им в експлоатация.

Жалбоподателят признава извода на УО на ОПРР 2014-2020 г., че съгласно ЗУТ строежите от трета категория се въвеждат в експлоатация с разрешение за ползване, а не с удостоверение, но сочи, че участникът е декларирал, че е изпълнил строеж „Хотел и жилищна сграда в УПИ І-462, кв. 52 по плана на с. Равда, община Несебър, с РЗП 6123 кв. м.“, който е от трета категория съгласно чл. 137 ал. 1 т. 3 б. „в“ ЗУТ. Според жалбоподателя, след като според декларираните в ЕЕДОП характеристики на изпълнения строеж той е от трета категория, то участникът отговаря на оповестения критерий за подбор, независимо от факта, че в ЕЕДОП е посочил, че строежът е въведен в експлоатация с удостоверение, а не с разрешение за ползване. Посочено е, че като се изхожда от чл. 64 ал. 1 т. 1 ЗОП и се съобрази забраната по чл. 59 ал. 3 ЗОП, за помощния орган на възложителя не съществува възможност да изиска от участника да представи документът, с който обектът е въведен в експлоатация. Пак в тази връзка е изразено несъгласие с изводите на УО на ОПРР 2014-2020 г., че Оценителната комисия е длъжна да извърши действия, с които безспорно да установи дали декларираните от участниците обстоятелства отговарят на действителните. Застъпено е разбиране, че Оценителната комисия не е орган, който по силата на закон или друг нормативен акт трябва да извършва самоцелни проверки на декларираните данни като е посочено, че чл. 67 ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да декларират чрез представянето на ЕЕДОП липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор към датата на подаване на заявлението за участие. Според изложеното в жалбата разпоредбата на чл. 67 ал. 5 ЗОП не открива право на Възложителя изначално да изисква документи, доказващи декларираната информация, защото това би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза допустимост и подбор. Изразено е становище, че в надлежно и своевременно подадения от участника ЕЕДОП е декларирана търсената от възложителя информация, свързана с поставеното изискване за опит като декларираните данни преди сключването на договора са доказани със списък и референция, издадена от инвеститора на строежа „Лайфстайл Делукс" ООД.

2/ „Документи за доказване на изискването съгласно чл. 64 ал. 1 т. 6 предл. второ ЗОП: списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на конкретната обособена позиция от предмета на поръчката, в който е посочена професионална компетентност на лицата."

Жалбоподателят намира за неправилен поставения в тази връзка от УО на ОПРР 2014-2020 г. акцент върху обстоятелството, че в подадения ЕЕДОП от избрания изпълнител „ЖЛМ" ЕООД не е посочена информация за образованието и завършената специалност от експертите: електро-инженер, инженер-конструктор, ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“. При възпроизвеждане в жалбата на разпоредбите на § 2 т. 41 ДР ЗОП за дефиниране на понятието „професионална компетентност“ и на §1 т. 5 ДР ЗПОО за дефиниране на понятието „професионална квалификация“ жалбоподателят излага крайно заключение, че професионалната компетентност не е еднозначна на информация за образованието на лицата като това изискване е изпълнено по време на оценяването въз основа на офертата и преди сключването на договора. Специално относно експерта „Контрол по качеството“ сочи, че възложителят не е поставял изисквания за деклариране на конкретно образование.

ІІ. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „РИЧ 5" ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01/10.11.2017 г. на стойност 1 928 979, 98 лв. без ДДС жалбоподателят намира за неправилна констатацията на УО по т. 1.2 от Решението, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 3 и оттук оспорва извода му за извършено нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП вр. чл. 67 ал. 1 ЗОП като счита, че по проведената процедура не са налице основания за прилагането на чл. 107 т.1 ЗОП спрямо офертата на участника „РИЧ 5" ЕООД. В същата връзка оспорва и твърдението за нарушение по чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

Жалбоподателят намира за неправилна констатацията на УО на ОПРР 2014-2020 г., че в ЕЕДОП на избрания за изпълнител по обособена позиция № 3 участник „РИЧ 5" ЕООД липсва информация за образованието на експертите ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“, както и информация за опита на експертите ОВК-инженер и ВиК-инженер.

В жалбата се сочи, че относно изискванията за професионална компетентност на ОВК-инженера възложителят е поставил изискване за висше образование в областта на отоплението, вентилацията климатизацията или еквивалент като участникът е декларирал следното: „Инженер ОВК - инж. А.М., назначен по трудов договор във фирма „РИЧ 5" ЕООД". Според жалбоподателя от така декларираните данни е видно, че посоченият експерт притежава изискуемата професионална компетентност. Оттук в жалбата са развити съображения какво се влага в понятието „инженер“ според Българския тълковен речник, от което се извежда заключение, че декларираният от участника „РИЧ 5“ ЕООД експерт притежава висше образование.

При позоваване отново на § 2 т. 41 ДР ЗОП жалбоподателят извежда заключение, че анализът на дефинираното понятие „професионална компетентност“ сочи, че тя е по-общо понятие, което включва както образователната и квалификационна степен, така и допълнителните квалификации, включително и тези знания и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция или в изпълнение на определени правоотношения. Оттук сочи, че изводът дали определено лице е професионално компетентно да осъществява една дейност може да се направи чрез анализ на компетентността му по няколко отделни пункта: 1/ образователна степен; 2/ образователна квалификация; 3/ професионална квалификация; 4/ опит и други. При позоваване на §1 т. 5 ДР ЗПОО и на ЗВО сочи, че за осъществяване на определени дейности, професии или съвкупност от дейности се въвеждат на нормативно ниво изисквания за специфична професионална квалификация, правоспособност или членство в призната от държавата професионална организация. Във връзка с последното се позовава на чл. 15 ал. 1 т. 5 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно който наетият от строителя технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност, като сочи, че в съответствие с чл. 163а ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, които са получили дипломи от акредитирано виеше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В заключение, въз основа на така извършеното позоваване на нормативните разпоредби счита, че от тях се налага извод, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, за да получи удостоверение от Централния професионален регистър на строителя. Оттук намира за безспорно, че лице, което е завършило висше образование с професионална квалификация инженер и е назначено по трудов договор като ОВК-инженер, отговаря на поставените от възложителя изисквания за професионална компетентност.

Сочи, че направеният анализ за длъжността ОВК-инженер е аналогичен и за останалите експерти, за които УО на ОПРР 2014-2020 г. счита, че не отговарят на изискванията на Възложителя. Специално по отношение на експерта „Контрол по качеството“ обръща внимание, че от Възложителя не са поставяни изисквания за деклариране на конкретно образование като според документацията за участие експертът трябва да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер" или еквивалентна такава и правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или да притежава съответен еквивалент. В тази връзка обръща внимание, че в подадения от кандидата „РИЧ 5“ ЕООД ЕЕДОП относно декларирания експерт „Контрол по качеството“ е посочено, че е назначен по трудов договор инженер, който притежава сертификат за обучение. Извежда извод, че след като в чл. 15 ЗКС няма изискване персоналът, осъществяващ контрол върху качеството на строителството, да е задължително строителен инженер, то следователно са допустими и еквивалентни професионални квалификации като лицето трябва да има единствено необходимата професионална квалификация, която се придобива и в сертификационни курсове. Поради тези съображения счита, че посоченият от участника експерт по контрол на качеството отговаря на изискванията на Възложителя.

С жалбата се оспорва констатацията на УО на ОПРР 2014-2020 г., че по отношение на експертите ОВК-инженер и ВиК-инженер не са изпълнени изискванията за наличие на опит. Жалбоподателят сочи, че според документацията за участие всеки експерт, който е предложен от участника, трябва да притежава опит в изпълнението на минимум две завършени строителства: ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда като в случая за тези двама експерти участникът „РИЧ 5" ЕООД е декларирал в ЕЕДОП по два обекта. Жалбоподателят изтъква като неправилни изводите на УО на ОПРР 2014-2020 г., че няма информация за дейностите, които са извършвани на обектите, за да се прецени дали се отнасят до ново строителство и/или до основен ремонт и/или реконструкция на сграда, както и че липсва информация дали обектите са завършени. Във връзка с оспорването на значението на тези констатации сочи, че в документацията за участие няма изискване изпълняваните от експертите обекти да са въведени в експлоатация като намира за ирелевантно и обстоятелството какви точно дейности са изпълнявали експертите по тези обекти. Счита, че търсенето на подобна информация би било в нарушение на нормите на ЗОП. Сочи, че според документацията за участие опитът на експертите може да е във всяко едно от проявленията на строителния процес – както ново строителство, така и основен ремонт или реконструкция. Позовава се в тази връзка на представеното на основание чл. ЗЗ ал. 2 ЗОП разяснение от Възложителя с изх. № ОП17001377ИП/03.04.2017 г., според което за да не ограничава участниците, Възложителят не е поставял изискване в какво качество изброените експерти следва да са участвали при придобиването на опит в изпълнението на минимум две завършени строителства като при участието в тях лицата могат да бъдат проектанти или представители на строителя, или представители на възложителя, или да са упражнявали контрол/надзор по време на строителството в качеството си на експерти.

ІІІ. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „СОЛИД ГРУП" ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-03/10.11.2017 г. на стойност 2 424 000,00 лв. без ДДС жалбоподателят намира за неправилна констатацията на УО по т. 1.3 от Решението, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 4 и оттук оспорва извода му за извършено нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП вр. чл. 67 ал. 1 ЗОП като счита, че по проведената процедура не са налице основания за прилагането на чл. 107 т.1 ЗОП спрямо офертата на участника „СОЛИД ГРУП" ЕООД. В същата връзка оспорва и твърдението за нарушение по чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

Жалбоподателят намира за неправилна констатацията на УО на ОПРР 2014-2020 г., че в офертата на избрания за изпълнител участник по тази позиция „СОЛИД ГРУП“ ЕООД липсват данни и доказателства, че посочените от него строежи отговарят на изискванията на Възложителя да са от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ и да са въведени в експлоатация. Изразява и несъгласие с констатацията, че в подадения от този участник ЕЕДОП няма информация за образованието на експерта „Контрол по качеството“ и за опита на експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер.

В подкрепа на несъгласието си с първата група констатации на УО на ОПРР 2014-2020 г. жалбоподателят се позовава на подадения ЕЕДОП от участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД, на стр. 24 и 25 на който изрично е деклариран изпълнен в град Бургас, комплекс „Славейков“, строителен обект от трета категория, както и на декларирания на стр. 25 от ЕЕДОП изграден строителен обект в к. к. „Слънчев бряг“, също от трета категория. Според жалбоподателя категорията и на двата строежа била видна от декларираното в ЕЕДОП, а що се отнася до констатацията, че в ЕЕДОП няма информация, че строежите са въведени в експлоатация, тя макар и да не се оспорва от жалбоподателя, той все пак изразява позиция, че пропускът на помощния орган да отчете тази липса не следва да се квалифицира като нарушение или неравно третиране и дискриминация на участниците в процедурата, тъй като не е налице отстранен участник на основание „липса на информация за въвеждане на изградените строежи в експлоатация“.

В подкрепа на несъгласието с втората група констатации на УО в жалбата е посочено, че за длъжността експерт „Контрол по качеството“ възложителят поначало не е поставял изисквания за деклариране на конкретно образование като според документацията за участие е достатъчно експертът да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер" или еквивалентна такава и правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Сочи, че съгласно подадени ЕЕДОП от участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД за експерта „Контрол по качеството“ е записано, че е назначен по трудов договор инженер, който притежава сертификат за обучение. В тази връзка отново се позовава на чл. 15 ЗКС, в който няма изискване персоналът, осъществяващ контрол върху качеството на строителството, задължително да е строителен инженер като са допустими и еквивалентни професионални квалификации. Според направеното от жалбоподателя тълкуване на разпоредбата е необходимо лицето да притежава само и единствено необходимата професионална квалификация, която може да бъде придобита и в сертификационни курсове.

Жалбоподателят оспорва и констатацията на УО на ОПРР 2014-2020 г., че за експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер не са изпълнени изискванията на Възложителя за наличието на опит, поради обстоятелството, че по документацията за участие всеки от тях трябва да притежава опит в изпълнението на минимум две завършени строителства, а за тези експерти в ЕЕДОП няма яснота какви дейности са извършвали в декларираните строителни обекти, за да се прецени дали те се отнасят до ново строителство, основен ремонт или реконструкция на сграда, като няма и информация дали обектите са завършени. В подкрепа на оспорването на тази констатация в жалбата е посочено, че завършването на строителство не е еднозначно на въвеждането на строежа в експлоатация, поради което тази отсъстваща в ЕЕДОП информация поначало не е била търсена от помощната комисия. Що се отнася до твърдяната от УО на ОПРР 2014-2020 г. неяснота какви са били изпълняваните от експертите дейности по декларираните обекти, в жалбата е посочено, че такава информация поначало не е изисквана от Възложителя, тъй като с това изискване биха се нарушили нормите на ЗОП. Поради това жалбоподателят сочи, че според документацията за участие опитът на експертите може да бъде във всяко едно от проявленията на строителния процес - ново строителство, основен ремонт или реконструкция. Пак в тази връзка сочи, че при обявяването и провеждането на поръчката е необходимо единствено декларирането на екипа от експерти, в какъвто смисъл е и изискването в документацията.

В заключение на всичко изнесено, в жалбата се сочи, че след като не е налице приетото от УО на ОПРР 2014-2020 г. нарушение на приложимото право, то няма и нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ /считано от 01.07.2022 г. заглавието на закона е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСЕФСУ, като изменението е обнародвано в ДВ бр. 51/2022 г., поради което по-нататък в решението законът ще бъде посочван с актуалното му наименование/.

Наред с горното, в жалбата се твърди и непрецизност на дадената от УО на ОПРР 2014-2020 г. правна квалификация на нарушението, предвид обстоятелството, че според обжалваното решение община Варна е извършила три отделни нарушения на вменените от закона изисквания относно критериите за подбор: на чл.107 т.1 ЗОП; на чл. 67 ал. 1 ЗОП и на чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП, за което свидетелства използваният като граматическа техника съюз „и“ в решението, наместо разпоредбите да бъдат поставени във връзка една с друга. Според жалбоподателя твърдяната непрецизност в правната квалификация е достатъчно основание за незаконосъобразност на оспорения административен акт.

Твърди се също, че при издаване на решението УО на ОПРР 2014-2020 г. е преписал буквално подаденото от община Варна възражение по регистрирания сигнал със съмнение за нередност без да анализира и обсъди доводите на бенефициента.

Въз основа на така направеното в жалбата пространно изложение на твърдяните от община Варна пороци на атакуваното решение, свързани с наличието на основания за оспорването му по смисъла на чл. 146 т. 3 и 4 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ – съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби, се иска то да бъде отменено от съда.

В проведените по делото открити съдебни заседания жалбата се поддържа от пълномощника на община Варна юрисконсулт С.М..

Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебните заседания. Преди първото открито съдебно заседание от пълномощника му юрисконсулт И. е подадена молба с. д. № 17022/15.11.2022 г. с приложени към нея писмени бележки, в които са изложени съображения в подкрепа на становището за неоснователност на оспорването. Претендира се при отхвърлянето му на МРРБ да се присъди юрисконсултско възнаграждение от 540 лв. за осъщественото по делото процесуално представителство от юрисконсулт.

Като прецени процесуалната допустимост на оспорването съдът, при съобразяване на задължението по чл. 168 ал. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ, намира следното по неговата основателност:

От приобщените по делото доказателства се установяват следните релевантни за изхода на спора факти:

Между Министерство на регионалното развитите и благоустройството“ като Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на Оперативната програма, от една страна, и община Варна, представлявана от кмета И.П., от друга страна като бенефициент, е сключен административен договор № РД-02-37-305/19.12.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Процедура на директно предоставяне BG16RFОP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, част от процедура BG16RFОP001-1.001.039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН BG16RFОP001-1.002-0001-С01 /л. 113 – 121 от адм. преписка/.

По силата на чл. 2 от договора ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициента община Варна безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 16 309 436, 85 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0001 „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна".

В изпълнение на този договор кметът на община Варна е издал Решение за стартирането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, с пет обособени позиции на предмета на обществената поръчка /л. 147 – 149 от адм. преписка/. С решението е одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за нея.

Въз основа на това решение община Варна е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“ /л. 149, гръб – 158 от адм. преписка/.

В раздел ІV.1.1 от Обявлението за поръчка (Описание на процедурата) като вид процедура е посочена Открита процедура за възлагане на обществената поръчка.

Съгласно раздел ІІ.1.4 от Обявлението за поръчка (Кратко описание на предмета на обществената поръчка) предметът на обществената поръчка по общо петте обособени позиции е определен, както следва: по първата обособена позиция - реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на Първо основно училище в гр. Варна; по втората обособена позиция – прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ „Найден Геров“ - гр. Варна; по третата обособена позиция - реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“ – гр. Варна; по четвъртата обособена позиция - реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Пею Яворов“ – гр. Варна и по петата обособена позиция - реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на филиалната сграда на ОУ „Константин Арабаджиев“ – гр. Варна.

Съгласно раздел ІІ.1.5 прогнозната обща стойност на обществената поръчка е 9 133 771, 60 лв. /без ДДС/.

Изготвена е и обявена Документация за участие в открита процедура по чл. 18 ал. 1 т. 1 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“ по процедура BG16RFОP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /л. 159 – 200 от адм. преписка/.

В изготвен на основание чл. 103 ал. 3 ЗОП Доклад от 08.09.2017 г. назначената със заповед № 1284/05.05.2017 г. на кмета на община Варна Комисия за отваряне, разглеждане и оценка на получените оферти на участниците в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка е отразила резултатите от работата си /л. 133 – 140 от адм. преписка/.

Съгласно Доклада, на проведеното първо заседание на Комисията от 05.05.2017 г. е оповестен списъкът с подадените оферти на участниците по реда на тяхното постъпване, включващ:

оферта от „МИГ МАРКЕТ“ ООД – Варна, подадена за обособени позиции № 1, 3 и 4;

оферта от „ФЪРСТ ПРАЙМЪРИ“ ДЗЗД – Варна, подадена за обособена позиция № 1;

оферта от „СТРОЙСНАБ“ ООД – Варна, подадена за обособена позиция № 2;

оферта от „РИЧ 5“ ЕООД - Бургас, подадена за обособени позиции № 2 и 3;

оферта от „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол, подадена за обособени позиции № 2 и 4;

оферта от „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър, подадена за обособени позиции № 3 и 4;

оферта от „СТИМЕКС“ ЕООД – Варна, подадена за обособена позиция № 5;

оферта от „СОЛЕЙ 06“ ООД – Варна, подадена за обособени позиции № 1 и 4;

оферта от „ХАЯ -С“ ООД – Варна, подадена за обособена позиция № 2;

оферта от „ОДЕОСОССТРОЙ“ ООД - Тополи, подадена за обособени позиции № 1 и 2.

В Доклада е записана констатацията на Комисията, че офертните документи на участниците са представени в непрозрачна запечатана опаковка с ненарушена цялост като не са констатирани отклонения, след което на основание чл. 54 ал. 3 ППЗОП Комисията е пристъпила към отваряне на непрозрачните запечатани опаковки с документите по реда на тяхното постъпване с оповестяване на съдържанието им.

В раздел ІІ т. 1 на Доклада е отбелязано, че на основание чл. 54 ал. 7 ППЗОП Комисията е разгледала документите по чл. 39 ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от Възложителя, като е съставила Протокол № 1, с който е установила липсата, непълнотата или несъответствието на информацията, или несъответствието й с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Отбелязано е, че съгласно чл. 54 ал. 8 вр. ал. 9 ППЗОП на участниците е даден срок от 5 работни дни, считано от получаването на протокола, да предоставят допълнителни документи.

Отново съгласно раздел ІІ т. 1 от Доклада, на заседание от 09.08.2017 г. Комисията е разгледала допълнително постъпилите от участниците документи като въз основа на тях и на първоначално представените такива е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата всички участници по заявените в офертите им обособени позиции, изключая „МИГ МАРКЕТ“ ООД за заявените от него обособени позиции № 1, 3 и 4 и „СТРОЙСНАБ“ ООД – Варна за заявената от него обособена позиция № 2. Прието е, че офертите на тези двама участника не отговарят на предварително обявените условия на Възложителя.

Съгласно раздел ІІ т. 2 от Доклада, на заседание от 22.08.2017 г. Комисията е разгледала техническите предложения на допуснатите дотук участници като е предложила на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участникът „ХАЯ-С“ ООД – Варна, подал оферта за обособена позиция № 2, тъй като техническото му предложение не отговаря на изискванията в Документацията за участие.

Съгласно същия раздел от Доклада останалите кандидати са допуснати до по-нататъшно участие в откритата процедура по възлагане на обществената поръчка като по процесните по делото три обособени позиции те са, както следва:

По обособена позиция № 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ „Найден Геров“ - гр. Варна“ – кандидатите „РИЧ 5“ ЕООД - Бургас, „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол и „ОДЕОСОССТРОЙ“ ООД – Тополи;

По обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“ – гр. Варна“ – кандидатите „РИЧ 5“ ЕООД – Бургас и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър;

По обособена позиция № 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Пею Яворов“ – гр. Варна“ – кандидатите „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър, „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол и „СОЛЕЙ 06“ ООД – Варна.

Съставеният Протокол № 3 от проведеното на 22.08.2017 г. заседание на Комисията е приложен на л. 143, гръб – л. 146 от адм. преписка/.

Съгласно раздел ІІ т. 3 от Доклада, на заседание от 08.09.2017 г. Комисията е отворила пликовете с надпис „Предлагани ценови параметри“ на допуснатите участници като в раздел ІІІ на Доклада е отбелязано класирането на допуснатите участници като е посочено, че икономически най-изгодната оферта е определена въз основа на избрания от Възложителя критерий по чл. 70 ал. 2 т. 1 ЗОП /най-ниска цена/.

За процесните по делото три обособени позиции класирането е следното:

По обособена позиция № 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ „Найден Геров“ - гр. Варна“ – на първо място „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол, на второ място „ОДЕОСОССТРОЙ“ ООД – Тополи и на трето място „РИЧ 5“ ЕООД – Бургас;

По обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“ – гр. Варна“ – на първо място „РИЧ 5“ ЕООД – Бургас и на второ място „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър;

По обособена позиция № 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Пею Яворов“ – гр. Варна“ – на първо място „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър, на второ място „СОЛЕЙ 06“ ООД – Варна и на трето място „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол.

С класираните на първо място кандидати по процесните по делото обособени позиции № 2, 3 и 4 Възложителят на обществената поръчка е сключил договор за обществена поръчка за строителство, както следва:

С изпълнителя „ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол е сключен Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-02 за обособена позиция № 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ „Найден Геров“ - гр. Варна, регистриран в община Варна под рег. № Д17001618ВН/10.11.2017 г. /л. 222-239 от адм. преписка/;

С изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД – Бургас е сключен Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01 за обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“ – гр. Варна, регистриран в община Варна под рег. № Д17001619ВН/10.11.2017 г. /л. 203 – 221 от адм. преписка/.

С изпълнителя „СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър е сключен Договор за обществена поръчка за строителство № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-03 за обособена позиция № 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Пею Яворов“ – гр. Варна“, регистриран в община Варна под рег. № Д17001617ВН/10.11.2017 г. /л. 240 – 258 от адм. преписка/.

При извършен през 2021 г. одит на операциите по Оперативна програма „Региони в растеж“ от одитния орган по програмата ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ е съставен Окончателен доклад № 25 /л. 25 – 91 от адм. преписка/, съгласно който в обхвата на проверката по проект № BG16RFOP001-1.002-0001-С02 „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“ попадат разходите на обща стойност 5 040 555, 09 лв., включени в окончателно искане за плащане № 7 от бенефициента община Варна, сертифицирани по ОП „Региони в растеж“ в периода от 30.01.2021 г. до 30.06.2021 г.

На основание на изготвения Доклад УО на ОПРР 2014-2020 г. е регистрирал в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ сигнал със съмнения за нередност № 1913 във връзка с изпълнението на сключения с община Варна като бенефициент договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0001, относно установени от одитния орган нарушения при процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет „Строителство на пет обекта по обособени позиции“ с уникален номер на поръчката 00081-2017-0016, относими към обособени позиции № 2, 3 и 4 от предмета на обществената поръчка.

До кмета на община Варна е изпратено чрез ИСУН уведомително писмо рег. № 99-00-6-854/10.12.2021 г., в което след посочване на установените при одита нарушения, относими към сключените от община Варна договори с изпълнителите „ЖЛМ“ ЕООД, „РИЧ 5“ ЕООД и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД по обособени позиции № 2, 3 и 4 на обявената обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“, му е указано, че по регистрирания във връзка с тях сигнал със съмнение за нередност № 1913 стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ. Във връзка с това с писмото му е даден двуседмичен срок да представи възражения по направените констатации за нарушения и предвидената за тях финансова корекция /л. 94 – 102 от адм. преписка/.

В срока за възражения по чл. 73 ал. 2 ЗУСЕФСУ община Варна е подала писмено възражение рег. № РД16026510ВН_381ВН/22.12.2021 г., регистрирано в ИСУН под № BG16RFOP001-1.002-0001-С02-М203/23.12.2021 г. /л. 104 – 112 от адм. преписка/, в което по съображения, еднакви на изложени в жалбата до съда, са оспорени констатациите за нарушения.

Последвало е издаването на оспореното по делото решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г., с което заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е приключил регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 1913 като е определил на община Варна финансова корекция върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключените от нея договори с изпълнителите „ЖЛМ“ ЕООД, „РИЧ 5“ ЕООД и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД във връзка с откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта по обособени позиции“ досежно обособени позиции № 2, 3 и 4.

За доказване компетентността на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството на л. 259 и 260 от административната преписка е представена заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на заместник-министър председателя на РБ и министър на регионалното развитие и благоустройството, с която заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

Съгласно издаденото от УО на ОППР 2014-2020 решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г., регистрираният сигнал със съмнение за нередност № 1913 е приключен с установяването на нередност на бенефициента община Варна по т. 14 („Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно)“ на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).

Във връзка с така приетата нередност е посочено, че са установени нарушения на бенефициента община Варна по чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП като нарушенията са систематизирани в раздел І, т. 1 на решението. Съгласно направеното в тази точка описание на нарушенията, става въпрос за следното:

І. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „ЖЛМ" ЕООД договор № BG16RFOP001 -1.002-0001-C01-S-02/10.11.2017 г. е прието, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 2 от обявената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“.

Изложени са съображения, че съгласно раздел III.1.3) от обявлението за обществената поръчка участникът следва да е изпълнил през последните 5 години строителство, идентично или сходно с предмета на обявената обществена поръчка, като под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда - строеж от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ, което изискване е относимо за първите четири обособени позиции. Посочено е, че в същия раздел III.1.3) от обявлението Възложителят е уточнил, че за изпълнено се счита строителство, при което строежът е въведен в експлоатация.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при проверката на офертата на определения за изпълнител по обособена позиция № 2 участник ,,ЖЛМ“ ЕООД е установено, че в част IV, раздел В, т. 1а) от подадения ЕЕДОП този участник е декларирал, че е изпълнил два строежа от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ: 1/ хотел и жилищна сграда в УПИ 1-462, кв. 52, с идентификатор 61056.502.586 по плана на с. Равда, община Несебър, въведен в експлоатация с удостоверение за въвеждане в експлоатация № 458/23.11.2012 г. и 2/ жилищна сграда за сезонно ползване в УПИ VІ-76, кв. 10 по плана на гр. Несебър, м.“Кокалу", с идентификатор 51500.510.166, въведен в експлоатация с удостоверение за въвеждане в експлоатация № 10/23.01.2014 г.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при извършената в Единния публичен регистър по чл. 5а ЗУТ проверка на издадените от ДНСК разрешения за ползване е констатирано, че и за двата строежа отсъстват данни за издадено разрешение за ползване.

Оттук, изхождайки от чл. 177 ал. 2 ЗУТ, според който строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа издадено от органите на ДНСК разрешение за ползване, докато съгласно чл. 177 ал. 3 ЗУТ единствено строежите от четвърта и пета категория подлежат на въвеждане в експлоатация въз основа на удостоверение за въвеждане в експлоатация, издадено от органа, който е издал и разрешението за строеж, УО на ОПРР 2014-2020 г. е приел, че съществува несъответствие между посочената в ЕЕДОП категория на двата строежа и документите им за въвеждане в експлоатация, които са относими за строежи от четвърта или пета, а не от трета категория.

УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че в изготвените протоколи на Комисията по чл. 103 ЗОП няма данни да е извършвана проверка относно несъответствието между посочената в ЕЕДОП категория на двата строежа и документа, с който всеки от тях е въведен в експлоатация.

Въз основа на тези факти УО на ОПРР 2014-2020 е приел, че в случая не са налице данни, че посочените от участника „ЖЛМ“ ЕООД строежи отговарят на изискванията на Възложителя за изпълнено сходно строителство, поради което след като този участник с представените към офертата си документи не е доказал наличието на изискуемия от Възложителя опит и не отговаря на изискванията относно категорията на изпълненото строителство, е трябвало, на основание чл. 107 т. 1 ЗОП, да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 2. Като наместо това го е определил за изпълнител на строежа по обособена позиция № 2, Възложителят е нарушил чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 ЗОП.

Изложена е и друга група съображения: че съгласно раздели ІІІ. 1.3) и VI.3) от обявлението за обществена поръчка и част ІІІ. раздел ІІ Б т. 3.3. от документацията по поръчката участниците трябва да разполагат с експерти, които да отговарят на следните изисквания за професионална компетентност: а/ за електро-инженер: да е с висше образование по специалност ,, Електротехника " или еквивалент; б/ за инженер-конструктор: да е с висше образование по специалност „ПГС" или „ССС" или еквивалент; в/ за ОВК-инженер: да е с висше образование в областта на отоплението, вентилацията или климатизацията или еквивалент; г/ за ВиК-инженер: да е с висше образование по специалност „ ВиК“ или еквивалент; д/ за експерт „Контрол по качеството“: да е с висше образование с професионална квалификация ,, строителен инженер " или еквивалент.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при подаването на офертата изискванията към компетентността на лицата се доказват от участника с попълване на информацията в част IV, раздел В, т. 6), буква „б“ от ЕЕДОП като същевременно Възложителят е предвидил, че в случаите на чл. 67 ал. 5 и 6 ЗОП и при подписване на договора съответствието с критерия за подбор се доказва със списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на конкретната обособена позиция от предмета на поръчката, в който списък е посочена и професионалната компетентност на лицата.

Изхождайки от всичко това, УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че при проверката на офертата на участника „ЖЛМ“ ЕООД е констатирано, че в част IV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП липсва информация за образованието и завършената специалност от експертите електро-инженер, инженер-конструктор, ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“ като отсъствието на тази информация не позволява да се установи, че избраният изпълнител отговаря на обявените от Възложителя критерии за подбор, свързани с изискуемото образование на експертите.

УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че в изготвените протоколи на Комисията по чл. 103 ЗОП няма данни при разглеждане на офертата на „ЖЛМ" ЕООД Комисията да е констатирала изброените несъответствия между изискуемите от Възложителя критерии за професионална компетентност на експертите и декларираната такава от участника като не му е предоставена и възможност за евентуалното коригиране на несъответствието. Поради това УО на ОПРР 2014-2020 е приел, че още на този етап участникът „ЖЛМ" ЕООД е следвало, на основание чл. 107 т. 1 ЗОП, да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 2.

В допълнение УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при проверката на представените при подписване на договора документи е установено, че дори и при подписването на договора несъответствието не е било отстранено, тъй като в приложения от избрания изпълнител „ЖЛМ“ ЕООД списък от 24.10.2017 г. отново липсва информация за образованието на експертите.

Според УО на ОПРР 2014-2020 г., определяйки въпреки допуснатите несъответствия участника „ЖЛМ“ ЕООД за изпълнител по обособена позиция № 2 от предмета на обществената поръчка, Възложителят е нарушил чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

ІІ. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „РИЧ 5" ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-01/10.11.2017 г. е прието, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 3 от обявената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“.

Изложени са съображения, че съгласно раздели ІІІ. 1.3) и VI.3) от обявлението за обществена поръчка и част ІІІ, раздел ІІ Б, т. 3.3. от документацията по поръчката участниците трябва да разполагат с експерти, които да отговарят на следните изисквания за професионална компетентност: а/ за ОВК-инженер: да е с висше образование в областта на отоплението, вентилацията или климатизацията или еквивалент; б/ за ВиК-инженер: да е с висше образование по специалност „ ВиК“ или еквивалент; в/ за експерт „Контрол по качеството“: да е с висше образование с професионална квалификация ,, строителен инженер " или еквивалент.

Наред с това УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че според изискванията на Възложителя експертите трябва да притежават опит в минимум две завършени строителства – ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при подаването на офертата изискванията към компетентността на лицата се доказват от участника с попълване на информацията в част IV, раздел В, т. 6), буква „б“ от ЕЕДОП като същевременно Възложителят е предвидил, че в случаите на чл. 67 ал. 5 и 6 ЗОП и при подписване на договора съответствието с критерия за подбор се доказва със списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на конкретната обособена позиция от предмета на поръчката, в който списък е посочена и професионалната компетентност на лицата.

Изхождайки от всичко това, УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че при проверката на офертата на участника „РИЧ 5“ ЕООД е констатирано, че в част IV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП липсва информация за образованието и завършената специалност от експертите ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“ като отсъствието на тази информация не позволява да се установи, че избраният изпълнител отговаря на обявените от Възложителя критерии за подбор, свързани с изискуемото образование на експертите.

Относно обявените от Възложителя изисквания за опит по тази позиция УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че в част ІV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП за предложения от участника „РИЧ 5“ ЕООД ОВК-инженер е декларирано, че е участвал в изпълнението на два обекта: 1/ Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда и магазини в гр. Свиленград и 2/ Спортен център - спортна зала, тенис игрища, лятно кафе и детски площадки в м. „Келява нива“, землище на гр. Бургас, като за втория обект в гр. Бургас няма информация какви точно дейности са извършвани, за да се установи дали декларираният за този експерт опит съответства на изискването на възложителя /за извършване на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда/ или става въпрос единствено за текущи ремонтни работи, като наред с това не са налични и данни, че строителството на двата обекта е завършено.

Посочено е също, че в част IV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП относно предложения ВиК-инженер е декларирано, че е участвал също в изпълнението на два обекта, за втория от които - Търговски комплекс с жилищна сграда и подземен паркинг в УПИ ІІ-47, кв. 48 по плана на комплекс „Славейков“, гр. Бургас, няма информация какви точно дейности са извършвани, за да се установи дали декларираният за ВиК-инженера опит съответства на изискването на Възложителя /за извършване на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда/ или става въпрос единствено за текущи ремонтни работи, като наред с това не са налични и данни, че строителството на обекта е завършено.

Поради това от УО на ОПРР 2014-2020 г. е прието, че с документите към офертата на спечелилия обществената поръчка участник „РИЧ 5“ ЕООД не е доказано, че отговаря на изискванията на Възложителя за професионална компетентност на предложените експерти ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“, както и на изискванията на Възложителя за опит на експертите ОВК-инженер и ВиК-инженер.

УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че в изготвените протоколи на Комисията по чл. 103 ЗОП няма данни при разглеждане на офертата на „РИЧ 5" ЕООД Комисията да е констатирала изброените несъответствия между изискуемите от Възложителя критерии за професионална компетентност на експертите ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“ и за опит на експертите ОВК-инженер и ВиК-инженер като в тази връзка Комисията не е предоставила на участника „РИЧ 5“ ЕООД възможност за евентуалното коригиране на несъответствието. Поради това УО на ОПРР 2014-2020 е приел, че още на този етап участникът „РИЧ 5“ ЕООД е следвало, на основание чл. 107 т. 1 ЗОП, да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 3.

В допълнение УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при проверката на представените при подписване на договора документи е установено, че дори и към този момент несъответствието не е било отстранено, тъй като в приложения от избрания изпълнител „РИЧ 5“ ЕООД списък от 24.10.2017 г. отново липсва информация за образованието и опита на експертите.

Според УО на ОПРР 2014-2020 г., определяйки въпреки допуснатите несъответствия участника „РИЧ 5“ ЕООД за изпълнител по обособена позиция № 3 от предмета на обществената поръчка, Възложителят е нарушил чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

ІІІ. Относно сключения между община Варна като възложител и изпълнителя „СОЛИД ГРУП“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-03/10.11.2017 г. е прието, че изпълнителят не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 4 от обявената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство на пет обекта от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“.

Изложени са съображения, че съгласно раздел III.1.3) от обявлението за обществената поръчка участникът следва да е изпълнил през последните 5 години строителство, идентично или сходно с предмета на обявената обществена поръчка, като под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда, представляваща строеж от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ, което изискване е относимо за първите четири обособени позиции. Посочено е, че в същия раздел III.1.3) от обявлението Възложителят изрично е уточнил, че за изпълнено се счита строителство, при което строежът е въведен в експлоатация.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при проверката на офертата на определения за изпълнител по обособена позиция № 4 участник ,,СОЛИД ГРУП“ ЕООД е установено, че в част IV, раздел В, т. 1а) от подадения ЕЕДОП участникът е декларирал, че през последните 5 години е изпълнил два строежа от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ: 1/ Изграждане на търговски комплекс с жилищна сграда и подземен паркинг в УПИ ІІ-47, кв. 48 по плана на комплекс „Славейков“, гр. Бургас и 2/ Апартаментен хотел с обекти за обществено обслужване и парково пространство в УПИ 51500.506.301 в к.к. „Слънчев бряг“, като в ЕЕДОП и за двата обекта няма информация да са въведени в експлоатация с разрешение за ползване съгласно чл. 177 ал. 2 ЗУТ, с което участникът да е отговорил на изискванията на Възложителя да е изпълнил през последните 5 години идентично или сходно строителство.

И тук УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при извършената в Единния публичен регистър по чл. 5а ЗУТ проверка на издадените от ДНСК разрешения за ползване е констатирано, че и за двата строежа отсъстват данни за издадено разрешение за ползване. Посочил е още, че в изготвените протоколи на Комисията по чл. 103 ЗОП няма данни да е извършвана проверка относно категорията на двата строежа и за обстоятелството дали са въведени в експлоатация.

Основавайки се на това, УО на ОПРР 2014-2020 г. е приел, че с документите към офертата си участникът „СОЛИД ГРУП“ ЕООД не е доказал изисквания от Възложителя опит, тъй като не отговаря на заложеното в обявлението за обществената поръчка условие идентичното или сходното с предмета на поръчката строителство, в което е участвал през последните 5 години, да е въведено в експлоатация по регламентирания за това ред.

Наред с това УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че и при проверката на представените при подписване на договора документи е установено, че и в тях не се съдържа информация за изпълнено от „СОЛИД ГРУП“ ЕООД сходно строителство на строеж от трета категория, който да е въведен в експлоатация по нормативно установения ред. Посочил е, че избраният изпълнител е представил общо три удостоверения за добро изпълнение/референции. Относно препоръката за декларирания в ЕЕДОП обект „Апартаментен хотел с обекти за обществено обслужване и парково пространство в УПИ 51500.506.301 по плана на гр. Несебър, к.к. Слънчев бряг - запад“, УО на ОПРР 2014 – 2020 г. е констатирал, че не съдържа информация за датата, на която е приключило изпълнението на строежа и за обстоятелството дали е въведен в експлоатация по установения за това ред. УО на ОПРР 2014-2020 г. е обърнал внимание и на факта, че препоръката е датирана от 05.01.2016 г., а според информацията в ЕЕДОП строителството на този обект е приключило на 30.06.2016 г., поради което с тази препоръка обективно не би могло да се докаже изпълнението на сходен обект в съответствие с изискванията на Възложителя. УО е посочил, че останалите две препоръки имат касателство към непосочени в ЕЕДОП обекти като с едната от тях се удостоверява изпълнението на строителни дейности на хотел „Фиеста М" в к. к. „Слънчев бряг“, а с другата - изпълнението на строителни дейности в сграда на МРРБ и същевременно в нито една от тях няма данни за категорията на изпълненото строителство и дали то е въведено в експлоатация.

Оттук УО на ОПРР 2014-2020 е заключил, че към момента на издаване на решението за класиране и при подписване на договора по обособена позиция № 4 избраният изпълнител „СОЛИД ГРУП“ ЕООД не е доказал съответствието си с обявения от Възложителя критерий за опит в сходно строителство на строеж от трета категория, който да е въведен в експлоатация по установения за това ред.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е заключил, че определяйки, въпреки липсващото съответствие, участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД за изпълнител по обособена позиция № 4 от предмета на обществената поръчка, Възложителят е нарушил чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

Наред с това УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че съгласно раздели ІІІ. 1.3) и VI.3) от обявлението за обществена поръчка и част ІІІ, раздел ІІ Б, т. 3.3. от документацията по поръчката участникът трябва да разполага с експерти за позициите инженер-конструктор, ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“, които да притежават опит в изпълнението на минимум два завършени строежа, представляващи ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда, като същевременно експертът „Контрол по качеството“ трябва да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент. УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при подаването на офертата изискванията към компетентността на лицата се доказват от участника с попълването на информацията в част IV, раздел В, т. 6), буква „б“ от ЕЕДОП като същевременно Възложителят е предвидил, че в случаите на чл. 67 ал. 5 и 6 ЗОП и при подписване на договора съответствието с критерия за подбор се доказва със списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението на конкретната обособена позиция от предмета на поръчката, в който списък е посочена и професионалната компетентност на лицата.

Изхождайки от всичко това, УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че при проверката на офертата на участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД е констатирано, че в част IV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП липсва информация за образованието на предложения експерт „Контрол по качеството“ като отсъствието на тази информация не позволява да се установи, че избраният изпълнител отговаря на обявените от Възложителя критерии за подбор, свързани с изискуемото образование на този експерт.

Относно обявените от Възложителя изисквания за опит по тази позиция УО на ОПРР 2014-2020 е посочил, че в част ІV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП за предложените от участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД експерти инженер-конструктор и ОВК-инженер е декларирано, че имат опит в изпълнението на три обекта: 1/ Спортен център в землището на гр. Бургас; 2/ Обслужваща и търговска сграда в гр. Ахелой и 3/ Апарт - хотел в с. Равда, като в ЕЕДОП няма информация относно дейностите, които са извършвани на тези обекти, за да може с основание да се заключи, че изпълненото строителство съответства на изискването на Възложителя за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда, а че не става въпрос единствено за текущи ремонтни работи. Наред с това от УО на ОПРР 2014-2020 г. е констатирано, че за никой от трите обекта в ЕЕДОП няма данни, че са завършени. Посочил е също, че за предложения от „СОЛИД ГРУП“ ЕООД експерт ВиК-инженер в част IV, раздел В, т. 2 от ЕЕДОП е декларирано, че лицето има опит в изпълнението на два обекта: 1/ Въвеждане на мерки за енергийна ефективност за многофамилна сграда в гр. Долни чифлик и 2/ Въвеждане на мерки за енергийна ефективност за многофамилна сграда в гр. Варна, за които в ЕЕДОП също отсъстват данни, че са завършени.

Съобразявайки всичко това, УО на ОПРР 2014-2020 г. е заключил, че отсъствието на информация за същността на изпълняваните строителни дейности и за завършеността на обектите не позволява да се установи, че избраният изпълнител отговаря на критериите за подбор на Възложителя, свързани с опита на експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер.

УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че в изготвените протоколи на Комисията по чл. 103 ЗОП няма данни при разглеждане на офертата на „СОЛИД ГРУП" ЕООД Комисията да е констатирала горните несъответствия между изискуемите от Възложителя критерии за образование на експерта „Контрол по качеството“ и за опит на експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер и декларираните такива от страна на участника като не му е дала възможност за евентуалното коригиране на несъответствията.

Поради това УО на ОПРР 2014-2020 е приел, че още на този етап участникът „СОЛИД ГРУП“ ЕООД е следвало, на основание чл. 107 т. 1 ЗОП, да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 4.

В допълнение УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при проверката на представените при подписване на договора документи е установено, че дори и при подписването на договора несъответствието не е било отстранено, тъй като в приложения от избрания изпълнител „СОЛИД ГРУП“ ЕООД списък от 25.10.2017 г. отново липсва информация за образованието на експерта „Контрол по качеството“ и за опита на експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер.

Според УО на ОПРР 2014-2020 г., определяйки въпреки допуснатите несъответствия участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД за изпълнител по обособена позиция № 4 от предмета на обществената поръчка, Възложителят е нарушил чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП.

Не отговаря на съдържанието на обжалваното по делото решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г. твърдението на община Варна в жалбата до съда, че УО буквално е преписал подаденото от общината възражение по регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 1913 без да анализира и обсъди изложените в тази връзка доводи. Действително, на стр. 14 – 26 /най-горе/ от решението УО е цитирал регистрираното в ИСУН под № BG16RFOP001-1.002-0001-С02-М203/23.12.2021 г. възражение на община Варна, но веднага след това в част „Правни изводи“ на решението /стр. 26 – 39/ той е взел отношение по направеното от бенефициента оспорване на констатациите, мотивирайки се защо го намира за неоснователно.

В заключение относно всеки от трите договора между възложителя на обществената поръчка община Варна и изпълнителите „ЖЛМ“ ЕООД, „РИЧ 5“ ЕООД и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД, УО на ОПРР 2014-2020 г. е приел, че констатираното по тях нарушение на чл. 107 т. 1 вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП следва да се определи като нередност, тъй като е налице съставомерност по всички изброени признаци в чл. 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета: нарушението произтича от действията на бенефициента възложител; нарушени са конкретни норми на националното законодателство: чл. 107 т. 1 от ЗОП вр. чл. 67 ал. 1 и чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП; нарушението има финансово отражение, изразено в нанесената вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване принципите на чл. 2 ал. 1 ЗОП Възложителят е определил участник, който не е следвало да изпълни договора, с което сериозно е засегната конкуренцията, в резултат на което се е достигнало до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, с което е увреден общият бюджет на ЕС или националният.

Нередността по всеки от трите договора е квалифицирана по т. 14 /„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“/ на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е посочено, че за нарушението по всеки от договорите се предвижда налагане на 25 % финансова корекция, която следва да се определи на 25 % върху верифицираните и реално изплатени разходи по всеки отделен договор.

Пак в тази връзка изрично е уточнено, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционален метод, съгласно чл. 3 ал. 2 от същата наредба, тъй като предвид естеството на нарушението е невъзможно да се направи точно количествено измерване на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Относно финансовата корекция по всеки от трите засегнати от нарушението договори в решението е внесено следното уточнение:

І. УО на ОПРР 2014-2020 г. е установил нередност за други нарушения и с влязло в законна сила решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. е определил за тях 5 % финансова корекция върху разходите по договорите по четири обособени позиции, между които и по обособена позиция № 2. Вземайки предвид това обстоятелство, УО е конкретизирал в обжалваното по делото решение, че с него се доналага 20 % финансова корекция до достигането на максималните 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по договора с изпълнителя „ЖЛМ“ ЕООД по обособена позиция № 2.

ІІ. УО на ОПРР 2014-2020 г. е установил нередност за други нарушения и с влязло в законна сила решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. е определил 5 % финансова корекция върху разходите по договорите по четири обособени позиции, между които и по обособена позиция № 3. С последващо решение № РД-02-36-1355/07.10.2020 г. е установена и друга нередност по договора по обособена позиция № 3 като с решението УО е наложил финансова корекция в размер на 25 % по сключения между община Варна и изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД договор № BG16RFOP001-1.002-0001-С01-S-01/10.11.2017 г. Посочено е, че това решение е отменено от Адм. съд – Варна като по подадената срещу отменителното съдебно решение касационна жалба от УО на ОПРР 2014-2020 г. във ВАС РБ е образувано административно дело /неприключило към момента на издаване на обжалваното по настоящото дело решение/. Вземайки предвид тези факти, УО на ОПРР 2014-2020 г. е посочил, че при положение, че касационната инстанция остави в сила отменителното решение на Адм. съд -Варна, УО ще доналожи финансова корекция в размер на 20 % до достигането на максималните 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по договора с изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД по обособена позиция № 3.

ІІІ. УО на ОПРР 2014-2020 г. е установил нередност за други нарушения и с влязло в законна сила решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. е определил 5 % финансова корекция върху разходите по договорите по четири обособени позиции, между които и по обособена позиция № 4. Вземайки предвид това обстоятелство, УО е конкретизирал в обжалваното по делото решение, че с него се доналага 20 % финансова корекция до достигането на максималните 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по договора с изпълнителя „СОЛИД ГРУП“ ЕООД по обособена позиция № 4.

Вземайки предвид горното, УО на ОПРР 2014-2020 г. е доналожил с решението финансова корекция по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-02/10.11.2017 г. с изпълнителя „ЖЛМ“ ЕООД и по договор № BG16RFOP001-1.002-0001-C01-S-03/10.11.2017 г. с изпълнителя „СОЛИД ГРУП“ ЕООД до достигането на посочените 25% от безвъзмездната финансова помощ по тях, при което общият размер на наложената финансова корекция по двата договора е определил на 905 563, 51 лв. с ДДС, представляващи 20% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по тях, възлизаща на 4 527 817, 55 лв. с ДДС.

Так установените по делото факти дават основание да се направят следните правни изводи:

Обжалваното решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е акт на компетентен административен орган като се има предвид, че съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, а същевременно чл. 9 ал. 5 ЗУСЕФСУ определя за ръководител на Управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира Управляващият орган, като изрично му дава възможност да овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на Управляващия орган. Това в случая е направено с издадената от министъра на регионалното развитие и благоустройството заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г., с която той е делегирал ex lege определените му правомощия на ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. И.. Изложеното сочи на отсъствие на основание за оспорване на решението по смисъла на чл. 146 т. 1 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Чл. 69 ал. 1 ЗУСЕФСУ вменява в компетентност на управляващите органи провеждането на процедурите по администриране на нередности като на основание чл. 69 ал. 2 ЗУСЕФСУ самата процедура започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. За сигналите чл. 69 ал. 5 ЗУСЕФСУ изрично регламентира изискване те да бъдат вписани в специално поддържан от управляващите органи регистър. Същевременно чл. 69 ал. 3 ЗУСЕФСУ вменява в задължение на органите по този закон, когато във връзка с осъществяваната от тях дейност установят достатъчно данни за извършена нередност, да подадат сигнал за това до Управляващия орган на съответната програма. В случая регистрираният сигнал със съмнение за нередност № 1913 в поддържания от МРРБ регистър по чл. 69 ал. 5 ЗУСЕФСУ е във връзка с констатациите на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ в изготвения от одитния орган Окончателен доклад за представяне на резултатите от проверката на проект № BG16RFOP001-1.002-0001-С02 „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. Варна“.

Това сочи на спазването в случая на нормативно определените условия за започване на процедурата по администриране на нередност, приключила с издаването на оспореното от община Варна решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г.

Съответно на изискването на чл. 73 ал. 2 ЗУСЕФСУ УО на ОПРР 2014-2020 г. е предоставил на бенефициента община Варна 14-дневен срок за възражения по регистрирания сигнал със съмнения за нередност, основателността на които е преценил и обсъдил в мотивите на обжалваното решение, с което е спазил и изискването на чл. 73 ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Съвкупно преценено, това води до заключение, че в административното производство, финализирано с обжалваното по делото решение рег. № РД-02-36-186/18.02.2022 г., не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което не е налице основание за оспорването му по смисъла на чл. 146 т. 3 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

Решението е издадено в писмена форма като съдържа подробни мотиви, обусловили изводите на Управляващия орган относно допуснатите от бенефициента община Варна нарушения на нормите на ЗОП при сключването на трите договора, по които община Варна е Възложител. Това сочи и на отсъствието на основание за оспорване на решението по смисъла на чл. 146 т. 2 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ.

С издаденото решение са спазени и приложимите материалноправни разпоредби.

Извършената от УО на ОПРР 2014-2020 г. детайлна индивидуализация на допуснатите от община Варна при избора на изпълнител по трите договора нарушения на изискванията на ЗОП безсъмнено сочи на неспазването на регламентираните в закона правила за избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка по всяка от трите обособени позиции от предмета на поръчката /№ 2, 3 и 4/.

На основание предвидената в чл. 59 ал. 1 т. 3 ЗОП възможност, при обявяване на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка в раздел ІІІ.1) на Обявлението /Условия за участие/ Възложителят е оповестил критерий за подбор на участниците в процедурата, относим към техническите и професионалните им способности, като измежду така оповестените в раздел ІІІ.1.3) изисквания, свързани с техническите и професионалните възможности на участниците, е включил и тези по чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „а“ и чл. 63 ал. 1 т. 5 ЗОП – „участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата“ и „да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката“.

В тази връзка и за трите обособени позиции, предмет на обсъждане по делото, Възложителят е посочил изискване в раздел ІІІ.1.3) на Обявлението участникът да е изпълнил през последните 5 години строителство, идентично или сходно с предмета на обявената обществена поръчка, като изрично е уточнил, че под идентично или сходно с предмета на поръчката строителство трябва да се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда - строеж от трета категория по смисъла на чл. 137 ЗУТ, като пак изрично е посочил, че за изпълнено се счита единствено онова строителство, при което строежът е въведен в експлоатация.

Основавайки се на Одитния доклад, УО на ОПРР 2014-2020 г. е констатирал, че в подадения съответно от „ЖЛМ“ ЕООД и от „СОЛИД ГРУП“ ЕООД Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, чрез който съгласно чл. 67 ал. 1 ЗОП участниците декларират съответствие с обявените от Възложителя критерии за подбор, е налице проблем досежно спазването на така обявеното от Възложителя изискване по чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „а“ ЗОП. При участника „ЖЛМ“ ЕООД той се изразява в несъответствието между посочената в ЕЕДОП трета категория на изпълнените от него през последните пет години два строежа и посочения документ за въвеждането им в експлоатация като и за двата строежа е посочено, ча са въведени в експлоатация с удостоверение за въвеждане в експлоатация. УО на ОПРР 2014 – 2020 г. правилно е съобразил, че съгласно чл. 177 ал. 3 ЗУТ удостоверение за въвеждане в експлоатация се издава единствено за строежите от четвърта и пета категория, докато тези от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация, съгласно чл. 177 ал. 2 ЗУТ, с разрешение за ползване. Нещо повече – от УО на ОПРР 2014-2020 г. е констатирано, че и в поддържания на основание чл. 5а ЗУТ Единен публичен регистър по устройство на територията няма публикувано разрешение за ползването на двата строежа.

При участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД проблемът в ЕЕДОП по отношение на декларираното в документа спазване на обявеното от Възложителя изискване по чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „а“ ЗОП се изразява в обстоятелството, че относно посочените от участника като изпълнени през последните пет години два строежа, също декларирани като такива от трета категория, изобщо не е посочена информация дали строежите са въведени в експлоатация. Тук УО на ОПРР 2014-2020 г. отново е констатирал, че и в поддържания на основание чл. 5а ЗУТ Единен публичен регистър по устройство на територията за тези два строежа не е публикувано разрешение за ползване, от което следва, че няма доказателства, че са изпълнени, след като не отговарят на изискването на Възложителя да са въведени в експлоатация по нормативно установения за това ред.

Що се отнася до включеното в Обявлението за обществената поръчка изискване на Възложителя по чл. 63 ал. 1 т. 5 ЗОП, свързано отново с критерия по чл. 59 ал. 1 т. 3 ЗОП /технически и професионални способности на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка/, в случая то е обективирано в оповестеното от Възложителя в раздел ІІІ.1.3) и в раздел VІ.3) на Обявлението изискване към участниците да разполагат с експерти електро-инженер, инженер-конструктор, ОВК-инженер, ВиК-инженер, експерт „Контрол по качеството“, които да отговарят на следните условия за професионална компетентност: а/ за електро-инженер: да е с висше образование по специалност ,, Електротехника " или еквивалент; б/ за инженер-конструктор: да е с висше образование по специалност „ПГС" или „ССС" или еквивалент; в/ за ОВК-инженер: да е с висше образование в областта на отоплението, вентилацията или климатизацията или еквивалент; г/ за ВиК-инженер: да е с висше образование по специалност „ ВиК“ или еквивалент; д/ за експерт „Контрол по качеството“: да е с висше образование с професионална квалификация ,, строителен инженер " или еквивалент. Наред с това Възложителят изрично е оповестил и изискване всички експерти да притежават опит в минимум две завършени строителства – ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда.

И тук по отношение на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, с които са сключени договорите по обособени позиции № 2, 3 и 4 от предмета на поръчката, УО на ОПРР 2014-2020 г. е констатирал, че в подадените от тях ЕЕДОП няма информация относно образованието на част от експертите и специалността, по която е завършено:

1/ в ЕЕДОП на участника ЖЛМ“ ЕООД тази информация липсва за експертите електро-инженер, инженер-конструктор, ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“;

2/ в ЕЕДОП на участника „РИЧ 5“ ЕООД информацията за образование и специалност липсва за експертите ОВК-инженер, ВиК-инженер и експерт „Контрол по качеството“ като наред с това е констатирана и непълно нанесена в ЕЕДОП информация досежно изискуемия от Възложителя опит на експертите ОВК-инженер и ВиК-инженер, за които в частта на декларираното за тях участие в единия от двата посочени в ЕЕДОП строителни обекта няма яснота какви конкретни СМР са извършвани, за да може оттук да се прецени дали с тях се покрива изискването на Възложителя за изпълнено ново строителство, основен ремонт или реконструкция на сграда. Наред с това за двата декларирани в ЕЕДОП обекта на експерта ОВК-инженер и за единия от двата обекта на експерта ВиК-инженер е констатирана и липсата на информация дали тези обекти са завършени, което също се включва в изискването на Възложителя за опит на експертите;

3/ в ЕЕДОП на участника „СОЛИД ГРУП“ ЕООД информацията за образование липсва за експерта „Контрол по качеството“ като наред с това е констатирана и непълно нанесена в ЕЕДОП информация досежно изискуемия от Възложителя опит на експертите инженер-конструктор, ОВК-инженер и ВиК-инженер, за първите двама от които в частта на декларираното за тях участие в трите посочени в ЕЕДОП строителни обекти няма яснота какви конкретни СМР са извършвани, за да може оттук да се прецени дали с тях се покрива изискването на Възложителя за изпълнено ново строителство, основен ремонт или реконструкция на сграда, а също така липсва и информация, че тези обекти са завършени. Що се отнася до експерта ВиК инженер, относно него УО на ОПРР 2014-2020 г. е констатирал, че в ЕЕДОП няма информация за завършеността на посочените два строителни обекта с негово участие.

Съдът не споделя пространно изложените в жалбата на община Варна съждения, че след като с някои от тези експерти имало сключени трудови договори, то следователно те отговаряли на изискването за висше образование по съответната специалност или еквивалент. При положение, че Възложителят изрично е оповестил в Обявлението за обществената поръчка изискване експертите да са с висше образование по съответната специалност или еквивалент, единственият възможен начин да се отговори на това изискване е в подадения от участника ЕЕДОП изрично да е посочена информация за необходимото образование и специалност, а не да се извеждат сложни логически съждения и да се правят словесни еквилибристики по темата. Същото се отнася и до извършеното от жалбоподателя позоваване на факта, че за някои от експертите в ЕЕДОП било посочено, че имат определен брой години опит като такива, както и на позоваването на българския тълковен речник, на § 2 т. 41 ДР ЗОП, на § 1 т. 5 ДР ЗПОО и на чл. 15 ал. 1 т. 5 ЗКС. Далеч по-просто и логично е, ако лицето притежава изискуемото от Възложителя образование по съответната специалност, този факт да се посочи в ЕЕДОП, от информацията в който комисията по чл. 103 ал. 1 ЗОП извежда и заключението си доколко участникът отговаря на оповестените от Възложителя критерии за подбор.

При преценката относно спазването на оповестените от Възложителя изисквания за опит на експертите УО на ОПРР 2014-2020 правилно е приел, че след като в някои от случаите извършените СМР по обектите с тяхно участие не са изрично конкретизирани, то в ЕЕДОП е допусната неяснота във връзка със спазването и на това изискване. След като Възложителят изрично е посочил, че опитът трябва да е свързан с ново строителство, основен ремонт или реконструкция на минимум два завършени строителни обекта, то това изключва извършването единствено на текущи ремонти по обектите по смисъла на § 5 т. 43 ДР ЗУТ, които дори не попадат в легалното понятие за строеж по § 5 т. 38 ДР ЗУТ, поради което за тях съгласно чл. 151 ал. 1 ЗУТ не се изисква и издаването на разрешение за строеж. Ето защо като е приел, че конкретизацията на строителните работи е била необходима, за да се прецени спазването на това изискване, сочещо на изпълнено от участника идентично или сходно с предмета на поръчката строителство, УО на ОПРР 2014-2020 г. правилно е съобразил приложимите материалноправни норми.

След отваряне на офертите на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка назначената от Възложителя комисия по чл. 103 ал. 1 ЗОП е трябвало да изиска от участниците ЖЛМ“ ЕООД, „РИЧ 5“ ЕООД и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД допълнителна информация и уточнения относно така констатираните две групи пропуски/противоречия в попълнените от тях ЕЕДОП, свързани все с оповестения от Възложителя критерий за подбор по смисъла на чл. 59 ал. 1 т. 3 ЗОП в частта на определящите го изисквания по чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „а“ и чл. 63 ал. 1 т. 5 ЗОП. Съгласно чл. 101 ал. 4 ЗОП в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка към офертата си по ал. 3 участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор. Тази информация съгласно чл. 67 ал. 1 ЗОП се предоставя от участниците в подадения от всеки от тях ЕЕДОП.

Не отговаря на разпоредбите на ЗОП изложеното в жалбата до съда разбиране на община Варна, че комисията по чл. 103 ЗОП не разполага с правомощия за изясняване на декларираната в ЕЕДОП информация. В чл. 104 ал. 4 ЗОП изрично е предвидено, че когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Наред с това комисията по чл. 103 ал. 1 ЗОП разполага с правото да извършва и служебни проверки, на който извод недвусмислено навежда чл. 104 ал. 5 ЗОП, където изрично е разписано, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица.

Наместо да направи това, комисията по чл. 103 ал. 1 ЗОП, въпреки наличните в ЕЕДОП несъответствия с оповестените от Възложителя изисквания по чл. 63 ал. 1 т. 1 б. „а“ и чл. 63 ал. 1 т. 5 ЗОП, свързани с критерия за подбор по чл. 59 ал. 1 т. 3 ЗОП /технически и професионални способности на участниците/, е допуснала и тримата участници до по-нататъшно участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка като след отваряне на пликовете с предложени ценови параметри дори ги е класирала на първо място по всяка от трите обособени позиции от предмета на обществената поръчка и по този начин е отразила резултатите от работата си в Доклада по чл. 103 ал. 3 ЗОП:

„ЖЛМ“ ЕООД – Ямбол: по обособена позиция № 2 „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградата на Седмо СУ „Найден Геров“;

„РИЧ 5“ ЕООД – Бургас: по обособена позиция № 3 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Димчо Дебелянов“ – гр. Варна“;

„СОЛИД ГРУП“ ЕООД – Несебър: по обособена позиция № 4 „Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на сградата на СУ „Пею Яворов“ – гр. Варна.

Представен съгласно чл. 106 ал. 1 ЗОП за утвърждаване от Възложителя, Докладът на Комисията по чл. 103 ал. 1 ЗОП му е послужил като основание съгласно чл. 106 ал. 6 ЗОП за издаването на решение за определянето на изпълнител по всяка от обособените позиции от предмета на обществената поръчка, включително и по процесните позиции № 2, 3 и 4.

По този начин в процедурата за възлагане на обществената поръчка, финализирана със сключените три договора по обособени позиции № 2, 3 и 4, е извършено преди всичко нарушение на чл. 107 т. 1 ЗОП, съгласно който Възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. Нормата е императивна като не оставя място за преценка на Възложителя доколко при съществуващото несъответствие с оповестените критерии за подбор следва да я приложи спрямо конкретния участник.

В кореспонденция с чл. 107 т. 1 ЗОП е и разписаното в чл. 109 ЗОП правило, според което Възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени определените в разпоредбата условия, между които по т. 1 е и условието да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, освен в случаите по чл. 54, ал. 4 и 5, както и участникът да отговаря на критериите за подбор.

Съответно на разписаното в чл. 109 ЗОП правило е предвиждането на чл. 112 ал. 1 ЗОП, според който Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи изброените в разпоредбата документи, между които по т. 2 са визирани и документите за съответствие с поставените критерии за подбор.

В случая от УО на ОПРР 20214-2020 г. е установено, че документите, свързани с липсващата /или противоречива/ в ЕЕДОП информация, не са били представени и към момента на сключването на трите договора. Поради това със сключването им Възложителят е нарушил и нормата на чл. 112 ал. 2 т. 2 ЗОП, според която Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1.

Систематизираните дотук правни изводи сочат, че жалбоподателят неоснователно се позовава на неправилно определена от УО на ОПРР 2014-2020 г. правна квалификация на допуснатите от бенефициента община Варна нарушения по смисъла на ЗОП в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособените позиции № 2, 3 и 4 от нейния предмет.

Установените в решението факти сочат и на същевременно допуснатото нарушаване на чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Съгласно чл. 160 § 1 от този регламент всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.

Игнорирайки факта на неспазването на оповестените критерии за подбор от страна на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, с които са сключени процесните три договора, община Варна е нарушила принципа на равно третиране, давайки им необосновано предимство пред потенциално възможни други кандидати, отговарящи на зададените условия за подбор.

Констатираните нарушения на община Варна с основание са квалифицирани от УО на ОПРР 2014-2020 г. като нередност по смисъла на § 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, според който „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. При това от самото тълкуване на разпоредбата, в която както словесна техника е използван изразът „има или би имало за последица нанасянето на вреда“, се налага извод, че за дефиниране на нарушението като нередност е достатъчна и потенциално съществуващата възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС без да е необходимо да се доказва конкретното й финансово измерение.

В кореспонденция с направените в решението констатации, УО на ОПРР 2014-2020 г. правилно е приел, че за нарушенията по трите договора, квалифицирани като нередност по смисъла на § 2 т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, е приложима хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, според който в приложимата му към момента на издаване на решението редакция /отпреди последното изменение в ДВ бр. 51/2022 г., което е в сила от 01.07.2022 г./ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция в случаите на установена нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 71 ал. 1 ЗУСЕФСУ /също в приложимата му редакция отпреди последното изменение в ДВ бр. 51/2022 г./, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В този ред на изложение чл. 71 ал. 2 ЗУСЕФСУ изрично предвижда като възможност финансовата корекция да се извърши както за целия проект, така и за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход, като същевременно ал. 3 изрично предвижда, че общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.

Според чл. 70 ал. 2 ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1 т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – това е приетата с ПМС № 57/28.03.2017 г., на основание чл. 70 ал. 2 ЗУСЕФСУ, Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /наричана по-нататък за краткост наредбата/.

Предвид характера на извършените и по трите договора еднотипни нарушения, свързани с неспазването на оповестените от Възложителя критерии за подбор на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по обособените позиции № 2, 3 и 4 от нея, нередността по договорите правилно е квалифицирана по т. 14 („Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“) от Таблица-Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от наредбата. Съгласно графа 2 („Описание на нередността и примери“) на Таблица-Приложение № 1 към наредбата при едната от възможните хипотези на нередност по т. 14, която е и приложимата в случая, критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В графа 3 на същата таблица съответстващият процентен показател на финансовата корекция за нередността по т. 14 е определен на 25 на сто. Възможността за прилагането на процентен показател е изрично определена с чл. 5 ал. 1 от наредбата, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като в този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В същия смисъл е и чл. 72 ал. 3 ЗУСЕФСУ. Самата формула за изчисляване на финансовата корекция при прилагането на пропорционалния метод за изчисляване е определена в чл. 5 ал. 3 от наредбата.

Ръководейки се от факта, че с влязло в законна сила решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. вече е била установена нередност за други нарушения, за които е била определена 5 % финансова корекция върху разходите по сключените с изпълнителите „ЖЛМ“ ЕООД и „СОЛИД ГРУП“ ЕООД договори по обособени позиции № 2 и 4 от предмета на обществената поръчка, УО на ОПРР 2014-2020 г. законосъобразно е доналожил с решението 20 % финансова корекция до достигането на максималните 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по всеки от двата договора, изчислявайки по формулата по чл. 5 ал. 3 от наредбата конкретния размер на доналожената финансова корекция по всеки от тях и получавайки по този начин сумата в общ размер на 905 563, 51 лв. с ДДС, представляваща 20% от всички отчетени допустими разходи по двата договора в общ размер на 4 527 817, 55 лв. с ДДС.

Неоснователно едва в пледоарията по съществото на спора пълномощникът на жалбоподателя се позовава на извършено с решението нарушение при определянето на финансовата корекция по сключения с изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД договор по обособена позиция № 3 от предмета на обществената поръчка, където размерът на финансовата корекция не е показан в цифрово изражение, а единствено е посочено, че в случай, че ВАС РБ остави в сила постановеното от Адм. съд Варна съдебно решение, с което е отменено решение № РД-02-36-1355/07.10.2020 г., с което за установена предходна нередност по сключения с изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД договор по обособена позиция № 3 е била вече наложена финансова корекция в размер на 25 %, то УО ще доналожи финансова корекция в размер на 20 % до достигането на максималните 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по договора по обособена позиция № 3 /и тук, за да посочи, че финансовата корекция ще представлява доналагане от 20% до достигането на максималните 25% от поисканите за възстановяване допустими разходи по договора УО на ОПРР 2014-2020 е съобразил, че с влязлото в законна сила решение № РД-02-36-972/23.08.2018 г. и по този договор вече е била определена 5 % финансова корекция върху разходите/.

Фактът, че с обжалваното по делото решение възможната за доналагане финансова корекция от 20% върху разходите по договора с изпълнителя „РИЧ 5“ ЕООД не е определена в цифрово изражение като налагането й е поставено под определено условие, не може да доведе до отмяна на решението в тази част, тъй като така посочена, финансова корекция макар да не е определена като абсолютна стойност, е определяема като са ясни условията, при които тя ще бъде наложена – ако по реда на касационния контрол се остави в сила решението на Адм. съд Варна за отмяната на решение № РД-02-36-1355/07.10.2020 г. При това положение няма да бъде достигнат максималният праг от 25% за определяне на финансовата корекция, което ще направи възможно нейното налагане с обжалваното по настоящото дело решение на УО на ОПРР 2014-2020 г. Необходимостта с него да бъде определена по поставения под условие начин финансовата корекция по този договор е продиктувана от обстоятелството, че съгласно чл. 71 ал. 5 ЗУСЕФСУ извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение, а с обжалваното решение се финализира регистрираният сигнал със съмнение за нередност № 1913.

В съвкупността си изложените фактически констатации и правни доводи сочат на неоснователност на оспорването, поради което жалбата следва да се отхвърли.

При този изпод на спора е основателно заявеното от пълномощника на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на МРРБ, поради което община Варна следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ, на основание чл. 143 ал. 3 АПК вр. чл. 73 ал. 4 ЗУСЕФСУ, юрисконсултско възнаграждение което следва да се определи на 360 лв. по чл. 24 изр. второ от Наредба за заплащането на правната помощ вр. чл. 37 ЗПП.

Воден от изложеното, съдът

Р Е Ш И

ОТХВЪРЛЯ подадената от община Варна жалба срещу решение № РД-02-36-186/18.02.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

ОСЪЖДА община Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение по делото в размер на 360 /триста и шестдесет/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по делото.

	Председател: