Решение по дело №204/2022 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.27, ал.6 от Закон за подпомагане на земеделските производители, във вр. чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Грийн Хобит“ ЕООД, ЕИК *********, с.Цар Петрово, общ. Кула, обл.Видин, представлявано от управителя Д.М.М., универсален правоприемник на ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ и Д.М.М., осъществявала дейност като ЕТ “Хобит свят – Д.М.М.“, против Решение № 05/312/02900/3/01/04/02 от 08.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие“, с което е определена финансова корекция в размер на 198 325,37 лева в съответствие с „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ при установени нарушения по реда на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от програмата за развитие на селските райони 2007-2013г.“ и на основание чл.70, ал.1, т.7 и във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Твърди се в жалбата, че решението е нищожно, като издадено в противоречие с Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г. на АС – Видин, което урежда същия спор, между същите страни. Алтернативно се твърди и незаконосъобразност, поради допуснати процесуални нарушения свързани с неправилен адресат на акта, поради настъпило правоприемство, както и изтекла петгодишна погасителна давност на мониторинговия срок на административния договор. Твърди се незаконосъобразност и поради съществени нарушения на материалния закон, които са изложени детайлно.

Иска се от съда да прогласи нищожността и евентуално да отмени изцяло оспореното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

 Ответникът по жалбата - Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ - София, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Безспорно се установява, че на 08.10.2014 г. между ДФ „Земеделие“ и ЕТ „Хобит свят - Д.М.“, е сключен Договор № 05/312/02900 за отпускане на финансова помощ по мярка 312 “Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 г. - 2013 г. (ПРСР), подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), в размер на 202 458.98 лева (л.88). Според договора, фондът предоставя на ползвателя безвъзмездната финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 05/312/02900 от 30.05.2013г., като фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и всички действащи в съответната област нормативни актове. Ползвателят се задължава да извърши инвестицията, предмет на договора, в срок не по-късно от 15.09.2015 г. Съгласно анекс № І от 10.11.2014 г., размерът на одобрената субсидия е 202 458.98 лева (л.104), т.е. непроменен, без да има междинно плащане, а съгласно анекс ІІ от 27.02.2015 г. е одобрено междинно плащане в размер на 77 945.80 лв. (л.112). Съгласно анекс ІІІ от 04.09.2015 г. между страните, първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ по договора вече е 198 325.37 лева (л.120).

Ползвателят ЕТ „Хобит свят - Д.М.“ е изготвил десетгодишен Бизнес план (л. 53-87) за "Изграждане на 4 къщи за гости в УПИ XVI 520 (XIV 520 старо), кв.64, с.Цар Петрово, общ.Кула“, с предвидена сума за инвестицията 309 500 лв. за изграждане на четири къщи за гости, всяка от тях по два етажа с едно помещение за настаняване - общо 8 легла в четирите къщи. Ползвателят е предвидил след изграждането на къщите за гости да осигури, освен за себе си като управляващ дейността, така и едно ново работно място за почистване и поддръжка. Ползвателят по административен договор и жалбоподател в настоящето производство предвижда, че през първата година, от продажби на продукция/услуги ще реализира приход в размер на 41 600 лв., през втората година - 54 000 лв., през третата година - 67 200 лв., през четвъртата година - 81 200 лв., през петата година - 96 000 лв., през шестата година - 99 200 лв., през седмата година - 102 400 лв., през осмата година - 105 600 лв., през деветата година - 108 800 лв. и през десетата година - 112 000 лв.

Съгласно писмо за оторизация на плащането № 10449 от 25.06.2015 г. и Уведомително писмо за одобрение № 1180/312 с изх. № 01-6500/7446 от 03.08.2015 г. е извършено междинно плащане от фонда към ползвателя на сума в размер на 77 945.80 лв. на 06.07.2015 г. (л. 135-137), а окончателно (единично) плащане на сумата 120 379.57 лв. е извършено на 20.11.2015г., видно от писмо за оторизация на плащането № 05/312/02900/3/01N01 от 13.11.2015г. и Уведомително писмо за одобрение № 1469/312 с изх. № 01-6500/1372 от 22.01.2016г. (л.145- 147).

Със Заповед № РД 09-572/13.06.2019г. на Министъра на земеделието, храните и горите, 373974/28.06.2019г. (л.182) и издадената въз основа на нея Заповед № 03-РД/2079/17.06.2019г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – София (л.181) и издадената въз основа на нея Заповед № 373974/28.06.2019г. на началник отдел "Регионален технически инспекторат" Монтана (л.161), е разпоредено извършване на проверка на място, констатациите от която са отразени в Контролен лист (л. 163-180). Проверката е извършена на 24.06.2019г., а ползвателят е информиран на 22.06.2019г. В него са посочени и приходите от продажби и услуги за периода 14.09.2015г. - 31.12.2015г. - 0,00 лв., за периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. - 1 790,00 лв., за периода 01.01.2017 г. - 31.12.2017 г. - 14 095,43 лв., за периода 01.01.2018 г. - 31.12.2018 г. - 5 626,27 лв., за периода 01.01.2019 г. - 31.05.2019 г. – 3 962,39 лв. В контролния лист не са посочени отклонения от бизнес плана.

С писмо изх. № 01-6500/8485 от 25.10.2019 г. (л.187), Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ е открил производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), във връзка с констатации, установени при проверка на изпълнението на административния договор и подадените заявки за плащане по него, завършил с АУПДВ № 05/312/02900/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8485#5 от 10.11.2020г. (л.36-39), издаден на основание чл.27, ал.3 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл.162, ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК. На ЕТ „Хобит свят - Д.М.“ е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 198 325.37 лева, поради изпълнение под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) и неизпълнение на показателите за устойчива заетост в бизнес плана.

Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ e сезирал и Окръжна прокуратура Монтана за извършено престъпление на същите основания, но с Постановление от 18.09.2019г. е отказано образуване на наказателно производство (л.152).

След проведено обжалване, с Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г., влязло в сила на 12.05.2022г., АС – Видин е отменил АУПДВ.

С договор от 18.05.2022г., вписан в Търговския регистър на 26.05.2022г., ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ е прехвърлила цялото си търговско предприятие на „Грийн Хобит“ ЕООД и едноличния търговец е заличен.

С Докладна записка вх.№ 01-6500/8485 от 25.05.2022г. (л.977), в следствие на отменителното решение на АС – Видин е предложено да се наложи финансова корекция на основанията от отменения АУПДВ, но по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСУФСУ).

Ползвателят е уведомен с писмо с Уникален № 05/312/02900/3/01/22/02 и изх.№ 01-6500/8485 от 21.06.2022г. (л.996) относно откритото производство по налагане на финансова корекция, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства, получено на 23.06.2022г., видно от ИДPS161800QVKAC (л.1003). В отговор са постъпили писмени възражения от 06.07.2022г. (л.1006-1021), с твърдения за липса на извършени нарушения, искане за преустановяване на производството. С друго Възражение от същата дата, срещу Уведомителното писмо (л.1025), Д.М.М. е изложила доводи срещу откритата срещу нея процедура като физическо лице и е поискала преустановяване на процедурата.

Административният орган се е произнесъл със сега обжалваното решение за налагане на финансова корекция на „Грийн Хобит“ ЕООД правоприемник на ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ и Д.М.М. осъществявала дейност като ЕТ “Хобит свят – Д.М.М.“, в размер на 198 325,37 лв.

Административният орган е приел, че с Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г., влязло в сила на 12.05.2022г., АС – Видин не се е произнесъл по съществото на спора и не е приел липсата на предпоставки за постановяване на подлежаща за възстановяване помощ, а е отменил акта на процесуално основание, поради което няма пречка да наложи финансова корекция по ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) за следните нарушения:

1. При проверка изпълнението на проекта, АО е изследвал бизнес плана в частта му с планираните приходи и е установил, че изпълнението му средно аритметично за 3 (три) пълни финансови години (2016г., 2017г. и 2018г.) е в размер на 13,21% от заложените приходи.

При отчитане на посоченото изпълнение са взети предвид единствено приходите, посочени в ГДД в съответствие с изискването на чл.16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяна не безвъзмездна финансова помощ по мярка „подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013 година, съгласно което „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2.“ Понятието „Икономическа жизнеспособност“ има законово определено съдържание в §1, т. 6 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 29 от 11.08.2008г„ като генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Те са от особена важност, тъй като целта на мярката не е да се придобият активи, а изпълнената инвестиция да се използва за постигане на целите, обективирани в чл. 2 от Наредбата.

За 2016 г. приходите от отдаване на къща под наем са 1790 лв., при заложени 41600 лв., което е 4,30% изпълнение на бизнес плана за годината.

За 2017 г. приходи от отдаване на къща под наем са 14 095,43 лв., с приспаднати 445 лв. приход от фотографски услуги, при заложени 54 000 лв., което е 26,10% изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За 2018 г. приходи от отдаване на къща под наем са 5 626,27 лв., съгласно ГДД, при заложени 67 200 лв., което съставлява 8,37% изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За периода 01.01. - 31.05. 2019 г. приходи за периода 01.01. - 31.05.2019 г. - 3 962,39 лв., съгласно представен Дневник за продажбите, което съставлява 11,71% изпълнение спрямо заложените приходи за период от 5 месеца съгласно одобрения от ДФ "Земеделие" бизнес план. Но тъй като към датата на извършване на проверката на място не е изтекла цялата финансова 2019г., този резултат не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес плана.

След като, съгласно административния договор, ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в договорения срок и в съответствие с одобрения проект и инвестиционни разходи и е длъжен да спазва проекта за срок от 5 години от сключване на договора, то АО е приел, че неизпълнението на заложените приходи в бизнес плана, представлява неспазване на законовата разпоредба на чл.16, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008 година.

Констатираното е неизпълнение на одобрения проект (непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана) за 3 (три) цели финансови години (2016г„ 2017г. и 2018г.), съгласно т.30, от Приложение към раздел I „Общи положения“ от „Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013г.“. В хипотезата на реализирани приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години /над две години, в случая три/, под 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора.

За нарушението, съгласно чл.46, ал.1 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., на основание чл.46, ал.2 от Наредбата, във връзка с т.4.4 и т.8.1 от Договора, във връзка с чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП, е определен размер на финансова корекция 198 325,37 лв.

2. В бизнес плана е залегнало разкриване на 2 (две) работни места, от които 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал. При извършена административна проверка в електронния регистър на НАП е установено изпълнение на работните места средно аритметично за 3 пълни финансови години (2016г., 2017 г. и 2018г.) в размер на 88,89 % от заложените работни места.

За 2016 г. е поддържано здравно и социално осигуряване на 1,42 лица, като спрямо заложените 2 работни места е 70,73% изпълнение.

За 2017 г. има 100% изпълнение на показателите за устойчива заетост.

За 2018 г. е заложена постоянна годишна заетост за общо 2 работни места, а са установени 1,83 лица, което е 91,67% изпълнение. Т.е. трите пълни финансови години са изпълнени 88,89 % от заложените по бизнес план параметри за устойчива заетост, като само за една година /2017г./ е установено 100 % изпълнение.

Прието е, че посоченото неизпълнение на заложените в бизнес плана параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни финансови години представлява нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с точки 4.12 и 4.18, във връзка с дадените определения в раздел IX „Други условия“, т. 9.1, буква „г“ от от административния договор и §1, т.19 от ДР на Наредба № 29 от 11.08.2008г., както и чл.16, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29/11.08.2008г., която гласи: „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2”, като в чл.2. т.1 от Наредба 29/11.08.2008г. е посочена основна цел на мярката, а именно: „насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони”. Съгласно т.4.2.3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.

За констатираното неизпълнение, съгласно т.18 от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., в условията на неизпълнение равно или по-малко от 50% спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и времетраенето на нарушението е до две финансови години (2016г. и 2018г.), се налага финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ по договора.

Наложената финансовата корекция е 9 916,27 лв.

Общата финансова корекция за двете нарушения е в размер на 198 325,37 лв. и тя е наложена както за универсалния правоприемник на ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ - „Грийн Хобит“ ЕООД, така и на Д.М.М., осъществявала дейност като ЕТ“ Хобит свят – Д.М.М.“.

Не е прието нито едно от направените възражения на жалбоподателите.

В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателите е направил искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС, с поставяне на осем въпроса, което, с определение в съдебно заседание от 09.03.2023г.(л.1167-1168), е оставено без уважение.

По делото е изслушана съдебно-икономическа експертиза, която е отговорила на всички поставени ѝ въпроси от двете страни и от която се установява, че бизнес планът е жизнеспособен. За трите финансови години изпълнението му е както следва: 96,36% за 2016 година , за 2017 година е 108,18%, за 2018 година е 33,62%. В съдебно заседание вещото лице сочи, че предприятието е живо, защото има положителни нетни потоци. Достигнал е до този извод съобразявайки реални счетоводни данни за трите финансови години, а не е ползвал дисконтов процент. Заявява, че всички изчисления е правил съгласно методиката в Наредба 29/11.08.2008г., в която са заложени показателите заплати, социални осигуровки и други разходи.

Вещото лице установява, че за трите години заетите и осигурявани лица спрямо заложените в бизнес плана е 88.80 %, от които 71% за 2016г., 104% 2017г. и 91,50% за 2018г.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена в срок от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването. Разгледана по същество, същата се явява и основателна.

Административният акт е издаден на основание чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП, според които дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1 - 9 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от същия закон. Следователно изрично се препраща към установения ред в ЗУСЕФСУ. Поради това правилно обжалваното решение е издадено по него, а не по реда на ДОПК.

Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според изречение второ ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ, това е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно чл.11а от ЗПЗП ДФ „Земеделие“ е акредитиран за единствена разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на ЕС. Според §1, т.13 от ДР на ЗПЗП,  Разплащателна агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл.20а, ал.1 и ал.2 от ЗПЗП, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи нейната дейност. На основание чл.20а, ал.5 от ЗПЗП  изпълнителният директор издава решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕФСУ.

От това следва, че Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е компетентен да наложи финансова корекция на жалбоподателите, поради което и оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в кръга на законовите му правомощия.

Спазена е изискуемата от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.

Преди определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Това изискване на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е спазено, видно от  приложеното писмо (л.996) по делото. Подадено е и възражение, чиито аргументи са обсъдени в оспорвания административен акт и са преценени като неоснователни.

Спазени са административнопроизводствените правила при постановяването на оспореното решение.

Не е допуснато соченото от жалбоподателя нарушение във връзка със срока за налагане на финансова корекция, за която се твърди, че е наложена след мониторинговия срок по административния договор. Производството по налагане на финансовата корекция е открито с писмо изх. № 01-6500/8485 от 25.10.2019 г. (л.191), продължило е АУПДВ № 05/312/02900/3/01/04/01 на ИД на ДФ „Земеделие“ с изх. № 01-6500/8485#5 от 10.11.2020г., който е отменен с влязлото в сила на 12.05.2022г.  Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г. на АС – Видин. При идентична фактическа обстановка и квалификация на установените нарушения е открито ново производство по налагане на финансова корекция по отношение на същия бенефициер и за същия проект с писмото № 05/312/02900/3/01/22/02 и изх.№ 01-6500/8485 от 21.06.2022г. (л.996).

Съгласно т.2, б.„а“ от §1 от ДР на Правилата за определяне на подлежащата на възстановяване БФП при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013г. мониторинговият период за договори, сключени преди 1 януари 2015г. е пет години, считано от датата на подписване на договора. За настоящия Договор № 05/312/02900, който е подписан на 08.10.2014г., мониторинговия период не изтича на 08.10.2019 г., тъй като на 24.06.2019г. е извършена проверка на място, за която ползвателят е информиран на 22.06.2019г. Констатациите от нея са отразени в Контролен лист от 29.06.2019г. (л.261-276). Т.е. срокът за извършване на  мониторинг (проверка) по договора е спазен.

Същевременно посочения мониторингов период не означава, че ДФЗ, в качеството си на контролен орган преустановява да контролира/ проверява изпълнението на договора за предоставяне на БФП. ВАС приема, че мониторинговият период обхваща времето, през което ползвателят на помощта е длъжен да изпълнява инвестицията, за която му е предоставена финансовата помощ, както и всички, поети по силата на договора за отпускане на БФП задължения, в това число съгласно одобрения бизнес план, а не времето, през което органът има правото да извършва проверки. Когато нарушенията са в мониторинговия период на договора, те са основание за оттегляне на вече изплатената финансова помощ, чрез налагането на финансова корекция или установяването на публично държавно вземане. Не се отнася за нарушения, допуснати от ползвателя след изтичането му. Т.е. проверките по договора не са ограничени в периода на мониторинг, тъй като не са меродавни действията на проверяващия, а тези на проверявания. Следователно проверка може да бъде извършвана по всяко време на действие на административния договор. Единствената предпоставка, при това относима не конкретно към крайните срокове за осъществяване на проверки по договорите за БФП, а въобще към възможността на органа да потърси възстановяване на недължимо платената финансова помощ /включваща и извършването на проверки/, е въведеният в чл.3, § 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, четиригодишен срок на давност. Следователно, без значение дали мониторинговият период е изтекъл или не, административният орган винаги има правото, а с оглед разпоредбата на чл.27, ал.3 ЗПЗП и задължението, да извърши необходимите проверки, за да установи точното изпълнение в рамките на периода на мониторинг на поетите по силата на договорите за предоставяне на БФП задължения от страна на ползвателите, а в случай, че констатира нарушения - и да наложи съответните финансови корекции, с единственото правнозначимо за него законодателно ограничение, свързано с четиригодишния давностен срок по чл.3, ал.1 от Регламент /ЕО/ 2988/95 от момента, в който нередността по смисъла на чл.1, §1 е извършена.

Предвид това и безспорните данни по делото, че констатираните от органа нарушения, са извършени от ползвателя на помощта в рамките на мониторинговия период, считано от датата на сключване на договора за предоставяне на БФП – 08.10.2014г. От значение в случая е не дали извършената през м.юни 2019г. проверка е осъществена след изтичане на мониторинговия период, нито дали производството по налагане на финансовата корекция 25.10.2019 г. (л.191) по отменения АУПДВ е извършено след него. Определящо е това, дали нарушенията, установени от административния орган, са допуснати от бенефициера преди изтичане на периода на мониторинг. В случая се обсъждат 2016, 2016 и 2018г., т.е. точно в рамките на мониторинговия период. 

Съдът установява, че не е налице твърдяната от жалбоподателя нищожност на административния акт поради това, че Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г. на АС – Видин, урежда същия спор, между същите страни. С горното решение е отменен издаденият АУПДВ, който действително е издаден за същите нарушения и на същите материалноправни основания. Същевременно, неспазената законова процедура за произнасяне на административния орган при налагане на финансова корекция, не е дала основание на съда да се произнесе по материалноправната законосъобразност на спора. Съдът изобщо не е разгледал преписката по същество, а е отменил акта на процесуалноправно основание. При това положение нито има законова забрана, нито е логически оправдано да се преклудира възможността на административния орган да наложи финансова корекция, спазвайки законовите процесуални норми. В случая имаме влязло в сила на 12.05.2022г. Решение № 36/24.04.2022г. по адм.д.№ 296/2020г., с което АС – Видин не се е произнесъл по материалната законосъобразност на административния акт. В този смисъл, позоваването на разпоредбата на чл.177, ал.2 от АПК няма място в това производство. Сега обжалвания административен акт не е нищожен на това законово основание, независимо, че се касае за идентичност на страни, нарушения и мотиви.

По тези изложени съображения няма пречка настоящият състав на съда да се произнесе по материалната законосъобразност на този акт.

С оспорваното решение за налагане на финансова корекция е  определена такава в общ размер от 100 % от финансираните разходи по проекта за неспазване на договорни и нормативни задължения, описани в две точки:

В т.1 от обжалваното решение, органът приема неизпълнение на одобрения с договора бизнес план, в частта относно заложени приходи от дейността по настаняване в къща за гости, като е констатирано изпълнение на същите за 2016г., 2017г. и 2018г. средноаритметично в размер на размер на 13,21%. За да стигне до този извод, административният орган е взел предвид единствено приходите, посочени в ГДД в съответствие с изискването на чл.16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяна не безвъзмездна финансова помощ по мярка „подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР 2007-2013 година, съгласно което „Бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2.“

Същевременно съгласно заключението на ССчЕ вещото лице е изчислило, че изпълнението на заложените в бизнес плана приходи от дейността е както следва: за 2016 година е 96,36%, за 2017 година е 108,18%, за 2018 година е 33,62%. Дори и средноаритметично за трите финансови години не се достига до 13,21%, както е определено в обжалвания акт. Вещото лице установява, че за да стигне до тези проценти е използвал реални счетоводни данни за трите финансови години, а не е ползвал дисконтов процент. Твърдението за прилагане на дисконтов процес не намира място в това производство, тъй като се касае за вече извършена проверка и резултатите от нея. Не се касае за прогнозиране биха ли били достигнати определени приходи, съобразно реализираните до момента. В този смисъл, съдът счита, че следва да се кредитира приетата експертиза, която се базира на реални счетоводни данни, а не прогнозни такива. Това може би има място при оценяването на бизнес плана, съответно за неговото финансиране, но в никакъв случай няма място при мониторинга на изпълнението му. Вещото лице сочи, че за изчислението на приходите се е позовал на счетоводните записвания и е приложил относимата Наредба 29/11.08.2008г., Съдът кредитира заключението на ССчЕ. С оглед на горното не се потвърждават твърденията на административния орган за неизпълнение на одобрения бизнес план в частта приходи, като е определено изпълнение в общ размер на 13,21%. В случая по установения по делото размер не кореспондира с определения от органа размер на подлежащата на възстановяване безвъзмедна финансова помощ от 100 % от финансираните разходи на основание т.30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП.

По т. 2 от обжалваното решение е наложена финансова корекция в размер на 9 916,27 лв., представляващи 5 % от предоставената финансова помощ по договора. Основанието е т.18 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП, съгласно която подлежи на възстановяване предоставена на ползвателя БФП, когато не е спазил параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост – не е разкрил нови и/или не е запазил съществуващи работни места. Отнася се за случаите, когато неизпълнението е равно или по-малко от 50 % спрямо заложените в бизнес плана параметри и времетраенето на нарушението е до две години (2016 и 2018).

В одобрения бизнес план на жалбоподателя са предвидени две  работни места, които следва да бъдат разкрити в обекта - от които 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал. При извършена административна проверка в електронния регистър на НАП е установено изпълнение на работните места средно аритметично за 3 пълни финансови години в размер на 88,89 % от заложените работни места, както следва за 2016г. -1,42 лица или 70,73% изпълнение, 2017г. – 2 лица или 100% изпълнение и 2018г. - 1,83 лица, което е 91,67% изпълнение на показателите за устойчива заетост.

По тези две нарушения – неизпълнение на одобрения бизнес план, органът е счел, че е нарушен чл.16, ал. 2 от Наредба № 29/2008 г. и т. 4.12 и т. 4.18 от договора за предоставяне на БФП, вр. С §1, т.19 от ДР на Наредба № 29/2008 г.

Съгласно §1, т.19 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 29/2008 г. „проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл.16, ал.1 от Наредба № 30 кандидатите представят бизнес план по образец (приложение № 3) за период не по-малък от 5 години. Съгласно чл.16, ал.2 от Наредба № 29/2008 г. бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл.2. В §1, т.6 и т.26 от ДР на Наредба № 29/2008 г. е дадена легална дефиниция на понятията „икономическа жизнеспособност“ и „устойчива заетост“ - генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, съответно запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана.

Съгласно разпоредбата на чл.27, ал.3 от Наредба № 29/2008 г. решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1.целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Т.е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е основание да бъде одобрен проектът му за финансиране.

В т. 4.12 от административния договор от 08.10.2014 г. е предвидено, че „ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи“, а т. 4.18 предвижда, че „ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на настоящия договор”.

Съгласно чл.46, ал.1 от Наредба № 29/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал.2, РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин.

Според коментираните по-горе разпоредби на чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29, не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече изплатените суми. Това съпоставено с обсъдените разпоредби на чл.16, чл.27, ал.3 от същата Наредба № 29, както и чл.4, §8 и чл.30 от Регламент № 1303/2013 г. означава, че неизпълнението на нормативните или договорни задължения следва да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта, за възможността за постигане на целите на мярка 311, както и за доброто финансова управление на мярката и принципите за икономичност, ефективност и ефикасност. Съгласно §1, т.6 от ДР на Наредба № 29/2008 г., която съдържа легална дефиниция, "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, а съгласно т.26 "устойчива заетост" е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. Липсват в нормативния акт показатели, по които се оценяват тези два критерия за одобряване на бизнес плана на кандидата.

Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, като изгради къщаите за гости по одобрения бизнес план, за което му е отпусната финансова помощ и което условие е изпълнено.

В случая следва да бъде съобразено още, че заявената инвестиция е изпълнена, къщите за гости функционират и през целия период от изграждането им има отчетени приходи от нощувки в тях, макар и в по-малък размер от предвидения. Това се потвърждава и приложените и по самата административна преписка доказателства, но и не се спори от административния орган.

При така установеното за частично реализирани приходи от дейността и тяхното нарастване през годините, назначен управител през целия процесен период, наетите две лица на трудови договори - не може да бъде формиран извод, че проектът е икономически нежизнеспособен, не създава устойчива заетост и не води до постигане целите на мярка 311, макар и да не са достигнати икономическите показатели, посочени в бизнес плана, през първите три години. Това заявява и вещото лице в съдебно заседание, а именно че инвестицията е жизнеспособна.

В разпоредбата на чл.16, ал.2 от Наредбата, цитирана от самия административен орган, бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на СМР - 10 години, водещи до реализиране целите по чл.2. Не е реалистично да се очаква, че на третата или на четвъртата година къщата за гости следва да работи при пълно натоварване, за да бъдат направени изводи относно жизнеспособността на предприятието и правилността на инвестицията. Отделно от горното, следва да се посочи, че, както е отбелязано в одобрения бизнес план, в с.Цар Петрово няма туристически обекти за настаняване, както и на територията на цялата община Кула (л.61). Същевременно поради липса на индустриални зони въздухът е чист, а природата на околността е запазена и красива, намира се в близост до големи градове, граничнопропусквателен пункт и пристанище Видин, както и в непосредствена близост има редица забележителности. В тази връзка следва да бъдат отчетени резултатите от целия 10-годишен период за СМР по бизнес плана, а не за една част от него, която представлява едва 1/3 от общия срок. В този смисъл е и Решение № 3582 от 14.04.2022 г., постановено по адм. дело № 11790/2021 г. по описа на ВАС, Осмо отделение.

С горните мотиви съдът намира, че не се установяват основания по описаните в т.1 и т.2 от оспорваното решение за формирания от ответния орган извод, че са извършени от ЕТ нарушения на Наредба № 29 и договор за предоставяне на БФП с посочената в акта правна квалификация. Поради това неправилно е наложена общата финансова корекция в размер на 100 % от предоставената помощ по двата пункта от решението, на основание т.30 и т.18 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване БФП.

Отделно обсъждане се дължи по отношение наложената финансова корекция на Д.М.М., осъществявала дейност като ЕТ “Хобит свят – Д.М.М.“, съдът счита, че липсва процесуална пречка за това. Следва да се има предвид, че договорът от 18.05.2022г., с който ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ е прехвърлила цялото си търговско предприятие на „Грийн Хобит“ ЕООД и едноличния търговец е заличен, е вписан в Търговския регистър на 26.05.2022г. В същото време обаче, се касае за стари задължения, преди покупко-продажбата. Чл.15 от Търговския закон изисква в ал.3 наличието на споразумение с кредиторите, за да бъде преодоляно това задължение. Спорадумение с ДФ „Земеделие“ в тази насока не е правено и не се твърди. Фактът, че жалбоподателят твърди, че не е имал задължения към датата на прехвърлянето на предприятието не отговаря на истината. Аргумент за това е и обсъденият по-горе мониторингов период. В случая се касае не за нови, а за новооткрити задължения, за които се налага изрично споразумение с кредиторите. Когато едно задължение е отменено на процесуално основание, то не лишава кредитора от възможността да го търси. Все пак става въпрос за задължение, произтичащо от твърдяно нарушение. Т.е. търсимо задължение, а не носимо (както лихвата по договор например). В този смисъл и последното изречение на чл.15, ал.3 от ТЗ категорично казва: „Кредиторите на търсими задължения са длъжни да се обърнат първо към отчуждителя на предприятието.“. Административният орган точно това е направил и е ангажирал отговорността на физическото лице Д.М.М.. Тя следва да отговаря за периода на дейността си като едноличен търговец. Ако в конкретния случай административния акт не страдаше от други материалноправни пороци, водещи до неговата незаконосъобразност, тя би носила отговорност наравно с правоприемника на нейното вече заличено предприятие на едноличен търговец, за периода на възникването им. Но както вече съдът се аргументира, нарушения не са установени изобщо, поради което не само правоприемникът, но и отчуждителят не може да отговаря за нещо, което не е установено.

Въз основа на горния анализ се налага извод, че не са налице материалноправните основания за налагане на финансова корекция по описаните от ответника нарушения на договорни и нормативни задължения на жалбоподателя. Поради това издаденият административен акт – Решение № 05/312/02900/3/01/04/02 от 08.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

При този изход на делото на основание чл.143, ал.1 от АПК на жалбоподателите се следват направените по делото разноски в размер на 14 569,70 лева съгласно представен списък по чл.80 от ГПК и налични доказателства за реалното им заплащане. Претендираните разноски в размер на 2 000 лв. за изготвяне на искане за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, не следва да бъдат присъждани като неоснователни, а и поради това, че искането е отхвърлено. Неоснователно е направеното от ответната страна възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение – същото е в размер по-малък от минималния по Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд

 

           Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Решение № 05/312/02900/3/01/04/02 от 08.08.2022г. на изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие“, с което на „Грийн Хобит“ ЕООД, ЕИК *********, с.Цар Петрово, общ.Кула, обл.Видин, представлявано от управителя Д.М.М., универсален правоприемник на ЕТ „Хобит Свят - Д.М.М.“ и Д.М.М., осъществявала дейност като ЕТ “Хобит свят – Д.М.М.“, е определена финансова корекция в размер на 198 325,37 лева, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Държавен фонд “Земеделие“ да заплати на Д.М.М., действаща лично за себе си и като управител на  „Грийн Хобит“ ЕООД разноски за водене на делото от 14 569,70 лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

 

 

СЪДИЯ :