Р Е
Ш Е Н И Е
№ 233/01.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Монтана, І-ви състав в съдебно
заседание на деветнадесети май през две хиляди двадесет и втора година в
състав:
Председател : ОГНЯН ЕВГЕНИЕВ
при
секретар Александрина Александрова
разгледа
Адм.дело
№167/2022г. по описа на
Административен
съд Монтана
Производството е по реда на
чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от
Административно-процесуален кодекс (АПК)
Образувано е по жалба на Община
Берковица, представлявана от адвокат Ш*** , срещу Решение №РД-02-14-317/23.03.2022г. на Ръководител на управляващ орган на
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с §5, т.4 от ДР ЗУСИСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, б.“к“ и §2, т.2.3, б.“а“, т.1 от Меморандума за изпълнение-договорености
между държавите-членки, участващи в програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи
(39103,96 лв. с ДДС) по Договор за възлагане на обществена поръчка
№ОП-3-098/16.07.2021г. сключен с изпълнителя „М*** “ ЕООД на стойност 33252, 00
лв. без ДДС или 39902,40 лв. с ДДС. В жалбата се излагат доводи, че оспорения
административен акт е незаконосъобразен и се иска неговата отмяна, като са
развити доводи, че е издаден в противоречие с материалния и процесуалния закон
и не е не обоснован. По същество на спора, оспорващия, чрез пълномощника си
адвокат Я., подържа жалба си и моли да бъде уважена при доводи изложени в
писмена защита, като претендира присъждане на разноски по делото.
Ответника
по жалбата, чрез пълномощника си юрисконсулт К., оспорва жалбата в постъпило по
делото писмено становище, като излага и доводи в подкрепа на
законосъобразността на оспорения административен акт и претендира присъждане на
разноски в полза на ответника.
Встъпилия
по делото прокурор дава заключение за неоснователност на жалбата, като подробни
доводи излага в представено мотивирано писмено заключение.
Настоящият състав на
Административен съд Монтана, като взе в предвид оплакванията в жалбата,
доводите на страните, събраните по делото доказателства и приложимата
нормативна уредба извършвайки служебна проверка на обжалваната заповед по реда
на чл.168, ал.1 от АПК намира за установено следното:
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице и е процесуално
допустима. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА, като съображенията за
това са следните:
Предмет на спора е
законосъобразността на Решение
№РД-02-14-317/23.03.2022г. на Ръководител на управляващ орган на
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с §5, т.4 от ДР ЗУСИСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, б.“к“ и §2, т.2.3, б.“а“, т.1 от Меморандума за изпълнение-договорености
между държавите-членки, участващи в програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (39103,96
лв. с ДДС) по Договор за възлагане на обществена поръчка №ОП-3-098/16.07.2021г.
сключен с изпълнителя „М*** “ ЕООД на стойност 33252, 00 лв. без ДДС или
39902,40 лв. с ДДС. За да мотивира издаването на оспорения административен акт,
след като се е запознал с изготвен доклад за нередност и възражения на
оспорващия, административния орган е приел, че при проведената обществена
поръчка чрез открита процедура с предмет „Доставка на медицинско оборудване за
Берковица по проект „ Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в
граничния регион Берковица-Бъйлещ по обособени позиции“ финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020; 1. Налице е незаконосъобразно изменение на
договора; 2. Налице са условия за изпълнение на поръчката, които ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. В мотивите си административния орган е
класифицирал нередностите като такива по т.11, б.“б“ и т.23, б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72,
ал.5 от ЗУСИСИФ. За да мотивира размер на наложената финансовата корекция от
25%, административния орган е посочил, че в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередностите по т.11, б.“б“ е предвидена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи, а за нередност по т.23,
б.“а“ е предвидена финансова корекция в размер на 25% от стойността на
допустимите разходи, като на основание чл.7 от Наредбата е определил финансова
корекция в размер на 25% .
По делото не е спори по отношение
на следните факти:
Между Министерство на
регионалното развитие и благоустройството и Община Берковица е сключен Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 (л.45-51 по делото) .
Видно от Обявление за поръчка (л.53-60 по
делото) и Решение за откриване на процедура (л.61,62 по делото), Община
Берковица е открила процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка
на медицинско оборудване за Берковица по проект „ Повишаване на ефективността
на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ по обособени
позиции“.
С Решение № D5385202/14.04.2021г. на Кмета на
Община Берковица (л.120-122 по делото) е обявено класирането на участниците от
проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. С последващо Решение
№ D7105875/24.06.2021г. на Кмета на
Община Берковица е изменено Решение № D5385202/14.04.2021г. на Кмета на Община Берковица в
частта му за ОП №6, като за изпълнител на ОП №6 е определен „М*** “ ЕООД. Между
Община Берковица и „М*** “ ЕООД е сключен Договор за доставка на медицинско
оборудване по проект „HEALTHEFF“ 16.5.2.019/ROBG259 №ОП-3-098 от 16.07.2021г. (л.123-132 по делото). Със
споразумение от 16.07.2021г. (л.132,133 по делото), Община Берковица и „М*** “
ЕООД и са се споразумели срока за изпълнение на договора да бъде до
15.10.2021г.
С писмо
изх.№99-00-3-21/26.01.2022г. (л.34-40 по делото), Ръководителя на националния
орган е уведомил оспорващия за постъпилия доклад за нередности по проекта,
който е финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и му е предоставил възможност да подаде
възражения. Оспорващия е представил писмено възражения изх.№ЕФПП 2800-8(167)/09.02.2022г.
(л.30-33 по делото), с което е оспорил констатациите за допуснати нередности.
С оспореното Решение №РД-02-14-317/23.03.2022г. на Ръководител на управляващ орган на
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ във вр. с §5, т.4 от ДР ЗУСИСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), §2, т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б.“к“
и §2, т.2.3, б.“а“, т.1 от Меморандума за изпълнение-договорености между
държавите-членки, участващи в програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (39103,96 лв. с
ДДС) по Договор за възлагане на обществена поръчка №ОП-3-098/16.07.2021г.
сключен с изпълнителя „М*** “ ЕООД на стойност 33252, 00 лв. без ДДС или
39902,40 лв. с ДДС. Административния акт
е надлежно съобщен на оспорващия на 23.03.2022г. (извлечение на л.29 по
делото), тоест жалбата с вх.№99-00-3-22(4)/08.04.2022г., която видно от клеймо
на пощенски плик на л.10 по делото е подадена на 06.04.2022г., е подадена в
рамките на законоустановения срок.
От събраните по делото
доказателства, съдът, стига до следните правни изводи:
Оспорения
административен акт е издаден от компетентен административен орган. Това е
така, тъй като съгласно чл.69,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от
него лице. В ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се
създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или
като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация. Съгласно чл. 29, ал.1 и ал.2 от Устройствения правилник
на МРРБ,
Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество " изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за трансгранично сътрудничество
по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020
между Република Румъния и Република България. Следователно, на основание чл.9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25,
ал.4 от Закона за администрацията и чл.29, ал.1 и ал.2 от Устройственияправилник на МРРБ,
е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка по аргумента на чл.9,
ал.5 предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице, като в случая това е сторено със Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройство (л.12,13 по делото), с която на Д*** Г*** , който е назначен за Директор
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, са възложени правомощия на ръководител
на Управляващия орган по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, тоест издателя на
акта е надлежно овластен с материална компетентност.
При издаване на оспорения административен акт е спазена изискуемата форма.
Административния орган е изложил фактически и правни основания, които са
мотивирали издаването на административния акт.
Не се установява да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Оспорващия е надлежно уведомен за
започналото административно производство и в съответствие с разпоредбата на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ му е предоставена възможност да ангажира писмени
възражения, който са обсъдени от административния орган.
По разбиране на
настоящия съдебен състав жалбата е основателна. Това е така, тъй като от събраните
по делото доказателства не се установяват нередности по смисъла на т.11, б.“б“ и т.23, б.“а“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от
ЗУСИСИФ, които да са извършени от бенефициера при обществена поръчка с предмет „Доставка
на медицинско оборудване за Берковица по проект „ Повишаване на ефективността
на общинската здравна помощ в граничния регион Берковица-Бъйлещ по обособени
позиции“.
По
отношение на нередността, която е формулирана от административния орган като: „Условия
за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидати до участие“:
За да мотивира
така установената нередност, административния орган е посочил в мотивите на
оспорения административен акт, че бенефициера не е конкретизирал сроковете за
изпълнение на дейностите по обществената поръчка, което не предоставяло
възможност за потенциалните участници да подготвят офертите си, респективно
имало „разубеждаващ ефект“ върху потенциалните участници. По разбиране на
настоящата съдебна инстанция така описаното нарушение не представлява
нередност, която да може да бъде класифицирана по т.11, б.“б“ от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата. Настоящия съдебен състав не счита, че в случая
описаното нарушение попада в описанието на случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, тъй като не се установява наличието на
дискриминационни критерии/условия/спецификации. Това е така, тъй като в
техническата спецификация ясно и точно е посочено, че срока за изпълнение на
обществената поръчка е 01.05.2021г., тоест всеки потенциален кандидат е имал
възможност да съобрази и планира изпълнението на обществената поръчка,
респективно не ся установява наличието на описания от административния орган
„разубеждаващ ефект“. Обстоятелството, че в последствие е настъпило изменение
на срока на договора не може да бъде обвързано с нередност, която да се
класифицира по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй
като в случая бенефициера е ясно и конкретно е посочил срока на изпълнение в
техническата спецификация, тоест не е ограничил възможността на стопанските
субекти да планират изпълнението по оферти си в случай на участие в
обществената поръчка.
По отношение на нередността, която е
формулирана от административния орган като: „Незаконосъобразно изменение на договора
за обществена поръчка“:
Съгласно
разпоредбата на чл.112, ал.4 от ЗОП, договорът трябва да съответства на проекта
на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от
офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител
на поръчката, като промени в проекта на договор се допускат по изключение,
когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане
на процедурата. По делото не е спорно, че между Община Берковица и „М*** “ ЕООД
е сключен Договор за доставка на медицинско оборудване по проект „HEALTHEFF“ 16.5.2.019/ROBG259
№ОП-3-098 (л.123-132 по делото), който съответства на проекта на договор
представен от бенефициера. Със споразумение от 16.07.2021г. (л.132,133 по
делото), Община Берковица и „М*** “ ЕООД и са се споразумели срока за
изпълнение на договора да бъде до 15.10.2021г. Това споразумение от
16.07.2021г. по своята същност следва да се бъде разглеждано като изменение на
договора на договора за обществена поръчка, но то е в следствие на изначалната
невъзможност за изпълнение в срок до 01.05.2021г., който е предвиден в проекта
за договора за обществена поръчка. По разбиране на настоящия съдебен състав в
случая незаконосъобразно административния орган е приел, че е налице нередност
по в т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като в случая
от събраните по делото доказателства се налага извода, че изменението не е
съществено по смисъла на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП. Това е така, тъй като
изменението на договора за обществена поръчка не попада в хипотезата на чл.116,
ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, както незаконосъобразно приема в мотивите си административния
орган.
В хипотезата на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП,
изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята
за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера
на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато
са изпълнени едно или повече от следните условия, а именно изменението въвежда
условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена
поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха
позволили допускането на други участници или кандидати, различни от
първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата. На първо място административния орган е изложил общи и
абстрактни мотиви за възможността в следствие на изменение на срока за
изпълнение да се стигне до брой участници различен от броя на кандидатите. На
следващо място, срока за изпълнение е променен след като още към момента на
провеждане на процедурата е било изначално ясно, че предвидения срок от
бенефициера е неизпълним, тоест не може да се приеме за обосноват извода, че
участници в процедурата не биха участвали в нея поради именно това изменение,
тоест същото не се явява съществено.
В хипотезата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП,
Изменение на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята
за съществено по смисъла на ал.1, т.7, когато то променя съществено характера
на първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато
са изпълнени едно или повече от следните условия, а именно изменението променя
икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза
на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за
поръчка или рамково споразумение. По отношение на тази хипотеза липсват
изложени мотиви в административния акт, които да установяват, че с промяната на
срока за изпълнение се променя икономическия баланс на договора за поръчка в
полза на изпълнителя. Това е съществен порок, който препятства настоящата
съдебна инстанция да анализира наличието на предвидените в хипотезата на
чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП основания, които да се смятат за съществена промяна по
смисъла на ал.1, т.7. С оглед изчерпателност би могло да се отбележи, че с
изменението на срока на изпълнение за изпълнителя на обществената поръчка не
биха възникнали по-различни промени в икономическия баланс на договора в полза
на конкретния изпълнител, които да не биха възникнали по отношение на който и
да е изпълнител, тоест и в тази хипотеза изменението на договора не е
съществено.
Пълнотата изисква да се отбележи, че т.23,
б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и
чл.72, ал.5 от ЗУСИСИФ е предвидила налагане на финансова корекция в размер на
25 % при незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, но в
случая не се установява тази хипотеза да е налице. Изложените от
административния орган мотиви за несъобразяване на срока за провеждане на
процедурата със срока предвиден в проекта за договор не обосновават нередност в
описаната хипотеза. При невъзможност изначално да бъде изпълнен срока по
проекта на договора за обществената поръчка, бенефициара и изпълнителя на
обществената поръчка са постигнали споразумение за срок на изпълнение в деня на
подписването на договара за обществена поръчка. При наличието на предвиден срок
за изпълнение, който явно е бил не би могъл да се изпълни, тъй като е изтекъл
още при подписване на договора е подписано споразумение за срок на изпълнение,
което настоящия съдебен състав счита за несъществено изменение на договора за
обществена поръчка, тоест попадащо в хипотезата на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП.
Предвид изхода на делото и направеното искане от пълномощника на оспорващия адвокат Я. за присъждане разноски по водене на
съдебното производство и съгласно разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, ответника, следва да бъде
осъден да заплати в полза на оспорващия разноски по
делото изразяващите се в заплатени разноски за платена държавна такса в размер
на 319,22 лева или общо разноски в
размер на 319,22 лева.
Съобразно гореизложеното, настоящият
съдебен състав намира, че оспореното Решение №РД-02-14-317/23.03.2022г. на Ръководител на управляващ орган на
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а жалбата да се
уважи като основателна, като ответника се осъди да заплати сторените по делото
разноски на оспорващия, предвид което на основание чл.143, ал.1 и 172, ал.2 и
от АПК, І-ви състав на Административен съд Монтана
Р Е Ш И
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-317/23.03.2022г. на Ръководител на управляващ орган на
програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството да заплати
на Община Берковица,
ЕИК * , разноски по воденото
съдебно производство в размер на 319,22 (триста и деветнадесет 22 ст.) лева.
Решението подлежи на обжалване
пред ВАС в 14-дни срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: