ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 1654
гр.
Пловдив, 15.11.2018 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, Наказателна колегия, в закрито съдебно
заседание на 15.11.2018 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЖИДАР КЪРПАЧЕВ
като разгледа докладваното от съдията ЧНД № 7159/2018г.
по описа на ПРС, I наказателен състав, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 243 НПК.
Образувано е по жалба на М.К. против
Постановление на Районна прокуратура –Пловдив за прекратяване на наказателното
производство по досъдебно производство № 242/2017г. по описа на Сектор
„Икономическа полиция“ при ОДМВР-Пловдив, водено за престъпление по чл. 210,
ал.1, т.1 НК вр. чл. 209 НК.
С жалбата се навеждат конкретни
доводи за необоснованост на прокурорското постановление и за постановяването му
при непълнота на доказателствата.
Жалбата
е подадена от процесуално легитимирана страна /пострадал от престъплението за
което е водено досъдебното производство/, против акт, подлежащ на обжалване по
съдебен ред. Доколкото
по делото липсват доказателства за момента, в който е връчено съобщението до жалбоподателят за прекратяване на наказателното производството, следва да се приеме, че
жалбата не е просрочена.
Разгледана
по същество жалбата е основателна по следните съображения:
За да
постанови обжалвания акт Районният прокурор е приел, че в случая не се касае за
наказателно правна измама, а за неуредени граждански отношения между страните.
Мотивирал е изводът си с обстоятелството, че по делото не се установяват от
събраните доказателства и
доказателствени средства основните съставомерни елементи на наказателно
правната измама, а именно въвеждане на пострадалото лице в заблуждение,
изначална липса на намерение у дееца да изпълни поетото договорно задължение,
както и на изначална липса на възможност да го направи, акт на разпореждане от
страна на пострадалото лице и претърпяна вреда в резултат от имущественото
разпореждане, което пък е функция на заблуждението, в което е въведен
пострадалият.
Като
принципни съображения, разбиранията на прокуратурата относно същността на
наказателно правната измама изцяло се споделят. На следващо място изложените от
прокурора теоретични съображения за съставомерните признаци на деянието по чл.
209 НК съответстват не само на разбиранията на настоящия състав, но и на
утвърдената практика на ВКС по този въпрос, в която се приема неотклонно, че измамата по чл. 209 НК от обективна страна
представлява неправомерна дейност по въвеждане и поддържане на заблуждение у
физическо лице, чрез което се формира невярна представа за действителността,
мотивираща го да извърши акт на имуществено разпореждане, с произтичащите от
това имотни вреди. Характеризиращи субективните измерения на престъплението са
прекият умисъл на дееца и специалната цел - имотна облага. В този изричен
смисъл е Решение 433-902-2015. Както доктрината, така и съдебната практика
приемат, че престъплението измама
може да бъде извършено и чрез сключване на договор между дееца и пострадалото
лице. За да бъдат действията съставомерни следва да бъде установено, че
към момента на сключване на договора един от съконтрахентите е съзнавал, че
няма да го изпълни и го сключва именно с цел да възбуди у другата страна
заблуждение и по този начин да и причини имотна вреда. Тази хипотеза е налице,
когато сключващият договора няма обективна възможност да го изпълни или когато
макар и да и имал възможност за това, още към момента на сключване на договора
е бил взел решение да не го изпълнява. Именно
това намерение, което следва да съществува преди и по време на сключване на
договора е и критерия, които отграничава гражданско-правната измама от
класическото престъпление (в този смисъл са Р 404-1995 г. 1 НО, Р
728-03.1 НО, Р 546-2008 г. 1 НО и др.). Само и единствено в тези случаи е
възможно и допустимо да бъде носена наказателна отговорност. В случаите когато
договорът не е бил изпълнен по каквато и да е друга причина, но не и в резултат
на изначална невъзможност или липса на намерение за това, следва извод, че
престъплението не е осъществено от субективна страна, като в този изричен
смисъл е и Р 25-1602-2015г и Р 433-902-2015г.
При измамата извършителят
изначално, още към момента на сключване на договора няма намерение да изпълни
поетите ангажименти, като в преобладаващата част от случаите не разполага и с
обективна възможност да стори това, без невъзможността за изпълнение да бъде
считана за задължителен признак на измамата. В тази хипотеза самото сключване
на договора е способ за въвеждане на пострадалия в заблуждение. При
неизпълнението на облигационно задължение по смисъла на ЗЗД и ТЗ неизправната
страна по договора се задължава с намерението да престира уговореното, но
впоследствие по една или друга, обективна или субективна причина не съумява да
стори това. В този смисъл решение № 329,
по наказателно дело № 1105/2015., решение № 426/12 март 2016 год., трето
наказателно отделение по наказателно дело № 1418/2015 год.
Във всички случаи обаче за наличието или липсата на първоначално
намерение на изпълнение на поетото договорно задължение се съди не по изявленията на
привлеченото към отговорност лице, а по обективните факти установени по делото.
В съдебната практика са установени примерни
критерии за извършване на преценката дали договорното неизпълнение се дължи на
изначална липса на намерение за задължаване и изпълнение /в който
случай ще е налице наказателна измама/ или на последващи сключването на
договора обективни или субективни фактори /в който случай е налице гражданска
измама/.
Приема се, че началната физическа, финансова или
организационна невъзможност за изпълнение на поетите задължения е сигурен белег
за изначална липса на намерение за изпълнение на поетите договорни задължения,
и за намерение за извличане на имотна облага и причиняване на имотна вреда.
Невъзможността за изпълнение, обаче не следва
да бъде считана за задължителен признак на измамата. Така решение № 329
по н.д. № 1105/2015, решение № 22/05
февруари 2014 г, І НО, к.д № 2302/2013 г., Решение № 330 от 17.11.2015 г. по н.
д. № 882 / 2015 г. на ВКС, 2-ро нак. отделение, Решение № 453 от 31.10.2011 г.
по нак. д. № 2098/2011 г. на ВКС.
Като следваща индиция за
изначална липса на намерение за изпълнение на поетото задължение в съдебната
практика се приемат и настояването за
авансово изплащане на насрещната престация, незабавното усвояване на паричната
сума от дееца, съчетано с невлагането й в дейността, за която е била заплатена
сумата. Така Решение № 337/ 2015 година, к.д. № 716 / 2015 година.
Следващо обстоятелство, което
съдебната практика е извела като индиция за начална липса на намерение за
изпълнение е наличието или липсата на
недобросъвестност у дееца по времетраенето на договорните му отношения с
пострадалото лице. Тоест приема се, че като обстоятелства сочещи на
изначална липса на намерения за задължаване могат да се ценят и факти
последващи сключването на договорните отношения, каквито могат да бъдат
избягване на срещи с пострадалия, укриване, непрекъснато отлагане на обещаното
изпълнение, измисляне на различни причини от обективен характер, които видимо
възпрепятстват своевременното изпълнение. Така Р 514-1727-2012, Решение №
16/27.02.2018 г, Второ наказателно отделение,
наказателно дело № 1209 по описа за 2017 г. , Решение № 408/16 декември
2014 година, първо наказателно отделение, касационно дело № 1112 / 2014,
Решение № 353/24 февруари 2015 год.КНОХД № 1140 / 2014, Решение № 176/11 май
2015г., трето наказателно отделение, н. д. № 267/2015г.
Безспорно, за да е налице
наказателно правна измама следва да са констатирани по несъмнен начин и
действия по въвеждане в заблуждение и реално претърпяна вреда от пострадалото
лице.
Тези теоретични постановки съвсем
правилно са посочени от прокурора в мотивите на обжалваното постановление.
Не може да бъде споделен обаче
изводът на прокуратурата, че при съобразяването им се достига до еднозначен
извод за липса на престъпление.
Съобразно трайната съдебна
прекратяването на наказателното производство е законосъобразно, ако е
предшествано от обективно, всестранно
и пълно разследване, което означава да са извършени всички възможни действия по разследване, да са събрани всички доказателства,
да са разследвани всички версии и да са проверени всички обстоятелства, които
могат да имат отношение към съставомерността на деянието. В процесния случай
това не е сторено.
На първо място не е изследван в
дълбочина въпросът претърпял ли е реално вреди М.К. в лично качество или пък
претърпяло ли е вреди управляваното от него дружество Ка строй Консулт ООД. В тази връзка следва да се съобразят не
само изявленията на св. К.дадени по време на очната ставка на л. 71 от ДП, но и
всички останали обстоятелства относими към търговските отношения между
дружествата. На първо място следва да бъдат подробно изследвани обстоятелствата
досежно сключването на процесните договори- притежавал ли е св. К.представителна
власт да договаря от името на Дуплекс- АХ ЕООД по силата на устно
упълномощаване или на писмено пълномощно. Ако е имал представителна власт какъв
е бил нейния обем и съдържание. Изясняването на този въпрос изисква повторен
разпит на св. К., Б.В. , и В.В. , на които да бъде предявено находящото се на
л. 72 от ДП пълномощно като след
запознаване с него свидетелите следва да уточнят какви са били представителните
права на св. К.като общо и конкретно за сключване на договори с Ка строй
Консулт ООД. При наличие на противоречия
в показанията следва да се проведат очни ставки. При наличие на оспорване на
автентичността на подписа под пълномощното следва да бъде назначена съответна
графологическа експертиза.
При преценката за наличие на
вреда следва да бъде оценено и отношението на ангажирания съконтрахент Дуплекс-
АХ ЕООД към поетите задължения. Това на първо място може да бъде направено чрез
преразпит на неговия управител Б.В. , на когото да бъдат предявени материалите
по гр. д. № 8244/2018г. по описа на ПРС,
21 състав, като след предявяването бъде запитан признава ли дълга според
процесните договори, твърди ли изпълнение, притежава ли възможност за
изпълнение и има ли готовност за
изпълнение, както и какви са обстоятелствата, които обуславят позицията му по
цитираното гражданско дело.
Все при изследване на същия
въпрос следва да бъде назначена ССчЕ, която да отговори на въпросите как са
отразени в счетоводните книги на двете дружества процесните договори и
издадените по тях фактури, има ли отразено изпълнение на паричното задължение
на Ка строй Консулт ООД, ако да по какъв
начин е извършено плащането, осчетоводено ли е то и по какъв начин, отразено ли
е разходване на получените суми и за какво, има ли отразено в счетоводствата на
двете дружества изпълнение на задълженията на Дуплекс- АХ ЕООД, има ли отразени
покани за доброволно изпълнение от страна на Ка строй Консулт ООД и предложения за изпълнение от страна на Дуплекс-
АХ ЕООД.
С оглед преценка възможността за
изпълнение на задължението за доставка на риба от страна на Дуплекс- АХ ЕОО, както
към момента на възникване на задължението, така и към настоящия момент на
вещото лице следва да се постави задача да установи какво е било според
счетоводните книги на Дуплекс- АХ ЕООД наличното количество риба, от вида,
който дружеството е поело задължение да достави, както към момента на сключване
на процесните договори, така и към настоящия момент.
С оглед попълване на делото с
целия необходим доказателствен материал следва да бъде изискано в незаверен
препис /доколкото същото не е приключило с влязъл в сила съдебен акт/ гр.д. №
8244/2018 по описа на ПРС, 21 граждански състав. От жалбоподателят К., от Дуплекс-
АХ ЕООД и Ка строй Консулт ООД следва да
бъде изискана цялата документация относима към изпълнението на поетите
договорни задължения между двете дружества, включително и покани за доброволно
изпълнение, предложения за изпълнение и тн.
Относно обстоятелството бил ли е
жалбоподателят въведен в заблуждение, че със свидетелят К.ще осъществяват
съвместно бизнес начинание по делото са събрани противоречиви свидетелски
показания. Показанията на св. К. и св. Г.са, че подобни уговорки е имало,
показанията на св. К.са в обратния смисъл, а *** С.заявява, че няма спомен. По
делото не са предприети всички възможни действия за отстраняване на
съществуващите противоречия. Очна ставка е проведена само между К. и К.. Следва
да бъдат проведени очни между всеки две лица от посочените, чийто показания са
в различен смисъл. При провеждане на очните ставки на поставените в очната ставка
лица следва да бъде предявено вещественото доказателство , находящо се на л.
117 от делото с въпрос познато ли им е то и участвали ли са или ставали ли са
свидетели на преговори във връзка с посочената манастирска пъстърва.
При повторен разпит на св. К.
следва да бъде изяснено дали той е споделял за проектираното бизнес начинание
със св. К.на трети лица, с оглед евентуалния техен разпит като свидетели, за
нуждите на проверка твърденията на св. К.и К..
Относно обстоятелствата имал ли е
св. К.изначално намерение да се задължи по сключените договори или те са били
само средство за въвеждане в заблуждение и имал ли е той изначална възможност
да изпълни поетите задължение следва да се направи обстоен анализ по посочените
по-горе критерии, изведени в практиката на ВКС. Това обаче може да стане само
след извършване на процесуалните действия посочени по-горе и приобщаване на
всички относими доказателства, включително и допълнително представени от
страните по тяхна инициатива.
Гореизложеното
налага отмяна на атакуваното постановление и връщане на делото на РП-Пловдив за
доразследване.
Така мотивиран съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ Постановление
на Районна прокуратура –Пловдив за прекратяване на наказателното производство
по досъдебно производство № 242/2017г. по описа на Сектор „Икономическа
полиция“ при ОДМВР-Пловдив, водено за престъпление по чл. 210, ал.1, т.1 НК вр.
чл. 209 НК
ВРЪЩА ДЕЛОТО НА РП-ПЛОВДИВ за доразследване и изпълнение на указанията дадени с
мотивната част.
Определението подлежи на
обжалване и протест в седемдневен срок от съобщаването му на РП-Пловдив и
пострадалия
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
Вярно с оригинала.
С. Д.