Решение по дело №20/2019 на Административен съд - Сливен

 

Р Е Ш Е Н И Е   №  105

 

Гр. Сливен, 11.06.2019 г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на шестнадесети май две хиляди и деветнадесета година в състав:

 

 

Административен съдия: Иглика Жекова

 

 

при участието на прокурора ……………….

и при секретаря Радостина Желева, като разгледа докладваното от съдия Иглика Жекова административно дело № 20 по описа на Административен съд гр. Сливен за 2019 година, за да се произнесе съобрази следното:

 

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл).

Образувано е по жалба от Й.Е.К. - Б. ***, ЕГН ********** срещу Заповед № 2194/07.01.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“, издадена на основание чл. 107 ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 7 ал. 1 т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител, вр. чл. 10 ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл. 10 ал. 1, изр. второ от ЗМ, с която е прекратено, считано от 08.01.2019 г. служебното правоотношение с жалбоподателя.

В жалбата се релевират оплаквания за незаконосъобразност на оспорената заповед. Твърди се, че актът не е мотивиран, тъй като оспорващата не била в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си по служебното правоотношение. В хипотезата на образувано против д. с. н. производство законодателят бил предвидил изрично правомощие за органа по назначаването по чл. 100 ал. 2 от ЗДСл да отстрани служителя от длъжност, която норма било обявена за противоконституционна, както вероятно щяло да се случи и с нормата на чл. 10 ал. 1 изр. второ от Закона за митниците. С процесното прекратяване на служебното правоотношение били нарушени основни принципи на АПК – за съразмерност и равенство, както и били съществено нарушени административнопроизводствени правила. Основанието за издаване на заповедта било неясно и формално, не били ясни обстоятелствата, при които актът е издаден. Твърди още, че другите служители, заемащи същата длъжност и попадащи в приложното поле на сочената в атакуваната заповед правна норма, като не били с прекратени служебни правоотношения, били поставени в привилегировано положения спрямо Б.. Моли съда да отмени оспорената заповед с претенция за разноски.

В открито съдебно заседание оспорващата Й. К. - Б., редовно и своевременно призована, се явява лично и с у. адв. Ц. С., който поддържа жалбата и моли съда да я уважи по изложените доводи, с претенция за разноски. Моли за спиране на съдебното производство, с представяне на протокол от заседание на Висшия адвокатски съвет от 19.04.2019 г., на което е прието решение ВАС да внесе искане за обявяване на противоконституционност на § 50 от ПЗР на ЗКПО в частта, с която се създава ново изречение второ в чл. 10 ал. 1 от Закона за митниците, като противоречащо на чл. 4, чл. 16, чл. 31 ал. ал. 3 и 4 и чл. 48 от Конституцията на РБългария.

В писмени бележки заявява, че подписаната от Б. декларация по чл. 10 ал. 1 от ЗМ към 03.01.2019 г. не е била нормативно изискуема, тъй като изменението на нормата е влязло в сила на 07.01.2019 г. Тази норма била приложима за назначения, които следват влизането й в сила, считано от 07.01.2019 г. Заповедта била издадена и в нарушение на принципа за невиновност по чл. 16 от НПК, на съображения 16 и 19 от Директива (ЕС) 2016/343 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016 г., както и на чл. 31 ал. 3 и ал. 4 от КРБ. Налице било непълно посочване на фактите, не били ясни обстоятелствата и доказателствата, мотивирали органа за издаде стоя акт. Заявява още, че съдът е следвало да отмени свое протоколно определение от 16.05.2019 г. за даване ход по същество и да спре производството по делото до решението на Конституционния съд.

С допълнителна молба от 04.06.2019 г. представя информация от сайта на КС на РБългария, съгласно която на 04.06.2019 г. е образувано конституционно дело № 7/2019 г. по искане на Висшия адвокатски съвет за установяване на противоконституционност на § 50 от ПЗР на ЗКПО в частта, с която се създава ново изречение второ в чл. 10 ал. 1 от Закона за митниците, като противоречащо на чл. 4, чл. 16, чл. 31 ал. ал. 3 и 4 и чл. 48 от Конституцията на РБългария. В молбата е заявено, че това е основание за уважаване на искането за спиране на производството по делото.

В открито съдебно заседание административният орган, редовно и своевременно призован, се представлява от надлежно у. ст. юрк. М. Г., който оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли. В писмени бележки заявява законосъобразност на атакувания акт, с претенция за ю.в. в минимален размер.

Въз основа на всички събрани по делото писмени доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед № 350/24.01.2007 г. на директора на Агенция „Митници“ Й.Е.К. - Б. била назначена на длъжност „М. е.“ в РМД – Бургас, Митница Бургас. Със Заповед № 5258/02.07.2012 г. на същия орган Б. била преназначена на длъжност „Е.“ в Агенция „Митници“, отдел „Приходи, пътни такси и разрешителен режим“, Специализирана администрация. Със Заповед № 3779/06.06.2012 г. на същия орган Б. била преназначена на длъжност „М.е.“ в Агенция „Митници“, отдел „Приходи, пътни такси и разрешителен режим“, Специализирана администрация, ТМУ.

С Уведомление вх. № 32-135905/10.11.2014 г. Б. уведомила Директора на Агенция „Митници“, че срещу нея е образувано д. п. № 94/2014 г. по описа на ДАНС за извършване на п. от о. х. по чл. 301 и чл. 302 от НК в качеството на д. л., към което приложила Постановление за привличане на о. от 03.11.2014 г. С писмо № 374/2014 г. от 27.11.2014 г. административен ръководител на Специализирана прокуратура приложил до Директора на Агенция „Митници“ Справка за досъдебно производство № 374/2014 г., образувано (съгласно същата) срещу неизвестни извършители за престъпление по чл. 321 ал. 3, вр. ал. 2 от НК, с изброени в същото лица, които са привлечени като обвиняеми. Със Заповед № 3598/02.12.2014 г., издадена на основание чл. 100 ал. 2 от ЗДСл Директорът на Агенция „Митници“ временно отстранил от работа д. с. Й.Е.К. – Б..

Със Заповед за изменение на служебно правоотношение № 1312/20.08.2015 г. на Директора на Агенция „Митници“ Б. била преназначена на длъжността „Е.“ в Агенция „Митници“, отдел „Финансово-стопански дейности“, управление на собствеността и изпълнително производство“, ТМУ, Митница Бургас

Със Заявление вх. № 32-147196/31.05.2016 г. Й.К. – Б. уведомила Директора на Агенция „Митници“, че на основание чл. 100 ал. 2 от ЗДСл е в. о. от работа със Заповед № 3598/02.12.2014 г., като с Решение № 5/12.05.2016 г. разпоредбата на чл. 100 ал. 2 от ЗДСл е обявена за противоконституционна. Заявена била молба за отмяна на заповедта и връщане на работа.

Със Заповед № 4175/13.06.2016 г. на Директор на Агенция „Митници“ Б. била допусната до работа, като с последваща Заповед № 3558/02.04.2018 г. на Директора на Агенция „Митници“ Б. била преназначена на длъжността „Е.“ в Агенция „Митници“, сектор „Проверка и ревизии“, отдел „Акцизна дейност“, ТМУ, Митница Бургас.

На 03.01.2019 г. Й.К. – Б. депозирала пред органа по назначаването Заявление за преназначаване на длъжността „Е.“ в Агенция „Митници“, към което приложила изискуемата по чл. 10 ал. 1 изр. второ от ЗМ декларация, към която приложила Присъда по НОХД № 1747/2015 г. по описа на Специализиран наказателен съд, с която е п. за н. по п. й о..

На 07.01.2019 г. Директорът на Агенция „Митници“ издал Заповед № 2194, с която на основание чл. 107 ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 7 ал. 1 т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител, вр. чл. 10 ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл. 10 ал. 1, изр. второ от ЗМ прекратил, считано от 08.01.2019 г. служебното правоотношение с Й.Е.К. - Б., поради обективна невъзможност д. с. да изпълнява задълженията си извън случаите по чл. 103 ал. 1 т. 3, подсъдим за умишлено престъпление от общ характер. 

Заповедта била връчена на нейния адресат Б. на 08.01.2019 г., като жалбата срещу същата е подадена до настоящата съдебна инстанция, чрез органа по назначаване на 16.01.2019 г., видно от приложения документ от куриерска служба.

Към доказателствата по делото е приобщена Заповед № ЗОМ-1097/24.11.2014 г. на Директора на Агенция „Митници“, с която е разпоредено в случай на образувано срещу м. с. н. производство за п. от о.х., незабавно след узнаването с. да уведоми писмено за това, а началникът на митницата да предприеме действия по издаване на заповед за временно снемане от употреба на поверения личен м. п. и за о. на с. о..

Съгласно писмо изх. № 2954/26.02.2019 г. на Специализиран наказателен съд, по НОХД № 1747/2015 г. по описа на СпНС няма влязъл в сила краен съдебен акт, делото е изпратено на АСпНС по обжалване на 13.12.2018 г., а по цитираното НОХД Й.К. – Б. фигурира като п.

Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателствени средства. Съдът изгради своите изводи от фактическа страна и на база всички приложени към административната преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по предвидения в закона ред.

Въз основа на така изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно естество:

Жалбата е подадена от Й.Е.К. - Б. срещу Заповед на Директора на Агенция „Митници“, с която е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя с агенцията. Оспорването е направено от легитимирано лице, при наличие на правен интерес, в рамките на законовия 14 – дневен срок и срещу административен акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е допустимо.

Разгледано по същество, оспорването се преценява от настоящата съдебна инстанция като основателно и като такова следва да бъде уважено.

Съображенията на съда в тази насока са следните:

След като е сезиран с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът провери изначално неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.

Заповедта, предмет на обжалване, е издадена в установената в чл. 108 ал. 1 от ЗДСл писмена и предметна форма, съдържа изискуемите реквизити, като са посочени фактическото и правно основание за нейното издаване. Освен валидна от формална страна, същата е постановена и от компетентен орган, действащ в рамките на нормативно предоставените му правомощия.  Съгласно разпоредбата на чл. 6 т. 5 от Устройствения правилник на Агенция „Митници“, директорът на агенцията назначава държавните служители, изменя и прекратява служебните правоотношения с тях.

Макар валидна, при преценка на събраните по делото доказателства и анализ на относимите правни норми, настоящата съдебна инстанция намира атакуваната заповед като незаконосъобразна, при следните съображения:

Фактическото основание за издаване на заповедта, посочено в същата като причини за прекратяване на служебното правоотношение е обективна невъзможност д. с. да изпълнява задълженията си извън случаите по чл. 103 ал. 1 т. 3, като органът по назначаването в тази връзка е вписал „П. за у. п.“.

Като правно основание за издаване на заповедта са посочени разпоредбите на чл. 7 ал. 1 т. 6, предл. последно и чл. 107 ал. 1 т. 5 от ЗДСл и чл. 10 ал. 1 изр. второ от ЗМ. Първата от цитираните норми визира минималните изисквания, на които трябва да отговаря лице, за да бъде назначено за д. служител, а именно: да отговаря на специфичните изисквания, предвидени в нормативните актове за заемане на съответната длъжност. В аспекта на процесния случай това са изискванията на чл. 10 ал. 1 от Закона за митниците (също посочен в оспорената заповед), съгласно който митнически служител може да бъде лице, което не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата администрация; митнически органи могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер, като обстоятелствата относно съдебния статус се установяват служебно. Така посочените изисквания обаче и на чл. 7 ал. 1 т. 6 от ЗДСл, и на чл. 10 ал. 1 от ЗМ, не могат да послужат като правно основание за прекратяване на служебно правоотношение, доколкото същите уреждат изискванията, на които следва да отговаря едно лице, за да бъде назначено в органите на митническата администрация. Едновременно с това служебното правоотношение е прекратено на основание чл. 107 ал. 1 т. 5 от ЗДСл, съобразно който текст, органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност д.с. да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 (при невъзможност д. с. да изпълнява възложената му работа поради болест, довела до трайна неработоспособност, или по здравни противопоказания въз основа на заключение на трудово-експертна лекарска комисия; прекратяването в този случай не се допуска, ако има друга подходяща за здравното състояние на д. с. длъжност в същата администрация и той е съгласен да я заеме). Разпоредбата досежно визираната в същата обективна невъзможност е бланкетна и налага във всеки отделен случай да се установяват от фактическа страна конкретните обстоятелства, съставляващи обективна невъзможност служителят да изпълнява служебните си задължения. Това се следва и от вмененото от законодателя като изискване за форма на акта в чл. 108 ал. 1 изр. второ от ЗДСл посочване на фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Съгласно трайно установената от Върховния административен съд практика, обективна невъзможност е налице, когато е създадена нова фактическа обстановка и същата е довела до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност и причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните. В случая органът е приел като такава невъзможност обстоятелството, че оспорващата К. – Б. е п. за у. п. от о. х.. Последното обстоятелство само по себе си не сочи на обективна невъзможност по смисъла на чл. 107 ал. 1 т. 5 от ЗДСл, а на непокриване на изискванията за заемане на длъжността, визирани в горепосочените материалноправни норми на чл. 7 ал. 1 т. 6 от ЗДСл и чл. 10 ал. 1 от ЗМ. Следователно в оспорената заповед е налице неяснота дали служебното правоотношение е прекратено поради несъвместимост с изпълняваната служба, или се дължи на обективна невъзможност на служителя да изпълнява задълженията си по служебното правоотношение. Ето защо настоящата съдебна инстанция приема, че посоченото от органа фактическо основание за прекратяване на служебното правоотношение не може да се подведе под хипотезата приложените от същия норми на чл. 107 ал. 1 т. 5 от ЗДСл и чл. 10 ал. 1 от ЗМ, посочени като материалноправно основание за постановяване на акта.

На следващо място, в процесната заповед органът по назначаването се е позовал и на подадена от служителя декларация по чл. 10 ал. 1 изр. последно от ЗМ. Видно от тази декларация, съставена от Й.К. – Б. на 03.01.2019 г., същата е приложила Присъда по НОХД № 1747/2015 г. на Специализиран наказателен съд, с която е п. за н. по п. о..

Изложеното мотивира настоящата съдебна инстанция да приеме, че процесната Заповед № 2194/07.01.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“ е издадена при неправилно приложение на материалния закон, поради което като незаконосъобразна следва да бъде отменена.  

При този изход на делото неоснователна се явява претенцията на административния орган за присъждане на разноски. Основателно е и следва да се уважи искането за присъждане на такива от оспорващата страна. Реално извършените такива възлизат общо на 610,00 (шестстотин и десет) лева, от които 10,00 (десет) лева държавна такса и 600,00 (шестстотин) лева заплатено в брой адвокатско възнаграждение и следва да се възложат в тежест на ответната страна. Направеното във връзка с последното възражение за прекомерност не се споделя от съдебния състав, доколкото уговореният и заплатен адвокатски хонорар е съобразен с разпоредбите на чл. 8 ал. 4, във вр. с чл. 7 ал. 1 т. 1  от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

 

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ Заповед № 2194/07.01.2019 г. на Директора на Агенция „Митници“, издадена на основание чл. 107 ал. 1 т. 5, във вр. с чл. 7 ал. 1 т. 6, предл. последно от Закона за държавния служител, вр. чл. 10 ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл. 10 ал. 1, изр. второ от ЗМ, с която е прекратено, считано от 08.01.2019 г. служебното правоотношение с Й.Е.К. – Б..

 

ОСЪЖДА Агенция „Митници“ да заплати на Й.Е.К. – Б., ЕГН **********, с адрес *** разноски в общ размер на 610,00 (шестстотин и десет) лева.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния Административен съд на РБългария в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

Административен съдия: