Р Е
Ш Е Н
И Е
№
283
гр. Бургас, 02.03.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - Бургас, в публично
заседание на седми февруари през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛЯ РУСЕВА
при секретаря И. Г.,
като разгледа докладваното от
съдия Русева адм.д. № 2271 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл. АПК вр.чл.215, ал.1 от ЗУТ. Образувано е по жалба на И.Й.Н.
с ЕГН ********** ***, със съдебен адрес *** – адв. Т.Д.-И., против Заповед № 2338/23.08.2021
г. на зам.кмета по „СИРР“ при Община Бургас, издадена на осн.чл.225а, ал.1 и
ал32 вр.чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, с която е наредено премахване от К.Й.Н.
и И.Й.Н. на незаконен строеж, представляващ „постройка – допълващо застрояване“
/под № 1 от помощна схема/, с приблизителна застроена площ от 36 кв.м., находящ
се в ПИ с идентификатор 47202.501.413 по КК на гр. Бургас, УПИ VІ-5010413 кв.35
по плана на с. Маринка, Общ. Бургас, с административен адрес с. Маринка, ул.
„Стефан Караджа“ № 22.
В жалбата се сочи
нищожност на осн.чл.177, ал.2 АПК и незаконосъобразност на заповедта поради
това, че същата е постановена в противоречие с влязло в сила съдебно Решение №
2333/11.12.2018 г. по адм.д. № 2803/2018 г. по описа на АдмС Бургас, в
нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Сочи се, че
процесната постройка на допълващо застрояване не е незаконна, тъй като е
изградена въз основа на Разрешение за строеж № 50-3/07.09.2015 г. за строеж
„плътна ограда с Н-2,20 м по регулационната граница на УПИ VІ-5010413 в кв.35 с
УПИ V-5010412, УПИ VІІ-5010414, УПИ ХVІ-5010570, УПИ ХVІІ-5010421 в кв.35, като
същата ще се изпълни изцяло в собствено дворно място и ажурна ограда от плътна
част до 0,60 м височина на ажурната част Н до 2,20 м по уличната регулация на
УПИ VІ-5010413 в кв.35 по плана на с. Маринка, лятна кухня и 3 бр. стопански постройки в УПИ VІ-5010413 в кв.35“,
както и въз основа на конструктивното становище, неразделна част от
разрешението за строеж. Сочи се, че процесният строеж е идентичен със строежа,
за който е била издадена Заповед № 2314/27.08.2018 г. на зам.кмета по СИРР при
Община Бургас, отменена с решението по адм.д. № 2803/2018 г. на АдмС Бургас.
Моли се за обявяване на нищожност на обжалваната заповед, а в условията на
евентуалност – за отмяната й като незаконосъобразна.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от адв. Д.-И., която поддържа жалбата, ангажира доказателства
и претендира присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата - зам.кмет по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, чрез ю.к. А.,
оспорва жалбата с твърдението, че актът е законосъобразен, тъй като в случая не
е налице разрешение за строеж за процесната постройка. Ангажира доказателства,
моли за отхвърляне на жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
При условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на адвокатския
хонорар на процесуалния представител на жалбоподателя.
Заинтересованата страна К.Й.Н., редовно
уведомен, не се явява и не се представлява в с.з., не изразява становище по
жалбата и не сочи доказателства.
Административен
съд – Бургас, като взе предвид постъпилата жалба, становището на ответната
страна по нея, събраните по делото доказателства и като съобрази закона, намира
за установено от фактическа и правна страна следното:
По силата на нот.акт за дарение на недвижим
имот № 6/28.05.2011 г. на нотариус при РС Бургас, жалбоподателят се легитимира
като собственик на ½ ид.ч. от дворно място с площ от 1 155 кв.м.,
находящо се в с. Маринка, ул. „Стефан Караджа” № 13, Обл. Бургас, съставляващо
парцел /УПИ/ VІ-407 в кв.35 по действащия ПУП на с. Маринка, ведно с
построената в имота масивна еднофамилна двуетажна жилищна сграда с разгърната
застроена площ от 122 кв.м., ситуирана в северната част от дворното място, при
граници на същата от всички страни външни зидове, както и с всички подобрения в
имота, а заинтересованата страна К.Й.Н. се легитимира по силата на същия
нот.акт за дарение като собственик на ½ ид.ч. дворно място с площ от
1 155 кв.м., УПИ VІ-407 по ПУП на с. Маринка.
От представената на л. 35 от делото скица на
имота № 139/08.06.2015 г. се установява, че бивш УПИ VІ-407 по плана на с.
Маринка е идентичен понастоящем с УПИ VІ-5010413 кв.35 по плана на селото, като уличната и
дворищната регулация са утвърдени с Решение № 11-10/2012 г. на Общински съвет
Бургас. В скицата е записано, че същата „на осн.чл.140 ЗУТ вр.чл.41, ал.2 ЗУТ
важи за изготвяне на проект за лятна кухня и навес и масивна ограда. Визата да
се съобщи на заинтересованите лица” Съгласно така изготвената виза за
проектиране от 16.06.2015 г. на арх. Евгениева, височината на масивната ограда
между УПИ VІ-5010413 в кв.35 и съседния УПИ VІ-5010414 е 2,20 м.
Във връзка с така издадената на осн.чл.41,
ал.2 ЗУТ и чл.140 ЗУТ виза за проектиране за изграждането на лятна кухня, навес
и масивна ограда на процесния имот, е изготвено и инженерно становище от инж.
Георгиев от м.август 2015 г., относно огради на УПИ VІ-5010413 кв.35 с. Маринка
/л.36-л.37/. В същото е записано, че ограждането на парцела следва да се
изпълни с два типа огради: към улицата оградата следва да е ажурна, а към
парцели V-5010412, VІІ-5010414, ХVІ-5010570 и ХVІІ-5010421 – оградата следва да
е масивна. Горен ръб на оградата е на височина 2,20 м от прилежащия терен.
Указани са подробно всички параметри на строителство на оградите, лятната кухня
и навесите, като неразделна част към становището са 2 бр. чертежи.
На 01.09.2015 г. Николови са подали искане за
издаване на разрешение за строеж на ограда в УПИ VІ-5010413 кв.35 по плана на
с. Маринка /л.32/. На 07.09.2015 г. им е издадено Разрешение за строеж №
50-„З”/07.09.2015 г. /л.30/, с което им е разрешено да извършат строителство
съгласно изготвеното конструктивно становище от инж. Георгиев, като построят
плътна ограда с височина 2,20 м по регулационните граници на УПИ VІ-5010413 с
УПИ V-5010412, VІІ-5010414, ХVІ-5010570 и ХVІІ-5010421, като същата се изпълни
изцяло в собственото място, и ажурна ограда от плътна част до 0,60 м височина и
ажурна част с височина до 2,20 м по уличната регулация на УПИ VІ-5010413 кв.35
по плана на с. Маринка, лятна кухня и 3 бр. стопански постройки в УПИ
VІ-5010413 кв.35 по плана на с. Маринка. Посочено е, че обектът е от VІ
категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи. Посоченото
разрешение за строеж е влязло в законна сила на 05.10.2015 г., видно от
направеното в същото отбелязване.
От преписката по приложеното към настоящото
адм.д. № 2803/2018 г. по описа на АдмС Бургас се установява, че през 2018 г. е
била издадена на осн.чл.224а, ал.1 и ал.3 ЗУТ Заповед № 2314/27.08.2018 г. на
зам.-кмет по „СИРР” при Община Бургас, съгласно която е констатирано изпълнение
на строителство в имота, за което е изготвено конструктивното становище от инж.
Г., като изпълненото е при съществени отклонения от одобрените строителни книжа
по чл. 154, ал.2, т.5 ЗУТ. Поради това, с издадената Заповед № 2314/27.08.2018
г. на зам.-кмет по „СИРР” при Община Бургас, е наредено в срок до 31.10.2018 г.
изпълнените второстепенни постройки в имота – лятна кухня и 3 бр. стопански
постройки и масивна ограда с приблизителна дължина 18 м и с височина -2,80 м от
кота на най-ниско прилежащия терен по западната граница на имота, да се
приведат в съответствие с Разрешение за строеж № 50-„З”/07.09.2015 г. и
конструктивно становище на инж. Г.. Жалбоподателят И.Н., който е един от
адресатите на тази заповед като един от собствениците на строежа, я е оспорил
по съдебен ред и по оспорването е било образувано именно адм.д. № 2803/2018 г.
на АдмС Бургас. Същото е приключило с влязло в сила Решение № 2333/11.12.2008
г., с което е отменена като незаконосъобразна оспорената Заповед №
2314/27.08.2018 г. на зам.-кмет по „СИРР” при Община Бургас. В мотивите си
съдът е разгледал въпроса дали извършените от жалбоподателя дейности по
разрешения строеж са довели до промяна в строителната конструкция и вида на
конструктивните елементи и/или натоварванията, с оглед нормата на чл. 154,
ал.2, т.5 ЗУТ, на каквото правно основание е била издадена заповедта. Разглеждайки
спора по същество, АдмС Бургас е обсъдил доказателствата по делото, вкл. и
заключението на вещото лице по изготвена СТЕ, като е достигнал до следните
правни изводи: по отношение на изградените в имота сгради /постройки/, липсва
промяна на строителната конструкция, вида на конструктивните елементи, като по
никакъв начин промяната на дървените ребра с метални при стопанските постройки
не променя натоварванията, с оглед на което съдът е приел, че с извършените
дейности не е засегната конструкцията на сградата, не са извършвани дейности
като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях,
които да засягат здравината, и не е променяно предназначението на помещенията и
натоварванията в тях. С оглед на всичко установено по делото, съдът е приел, че
се касае за несъществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по
смисъла на чл. 154, ал.3 ЗУТ. Що се отнася до установеното по това дело, че е
налице надстрояване над допустимата височина от 2,20 м при част от дворната
плътна ограда, съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 224а, ал.5 и 6 ЗУТ,
т.е. различно фактическо и правно основание от това, на което е била издадена
оспорената пред него Заповед № 2314/27.08.2018 г. на зам.-кмет по „СИРР” при
Община Бургас. С тези мотиви, както и с мотив, че противоречи на целта на
закона и е издадена и при допуснати съществени процесуални нарушения /доколкото
разпоредбата на чл. 224а, ал.1 и ал.3 ЗУТ, на каквото основание е издадена
заповедта, цели спиране на незаконен строеж и забрана на достъпа до него/,
съдът е отменил посочената заповед.
От административната преписка по настоящото
дело се установява, че с писмо от 15.01.2020 г. /л.25-л.26/ Николови са били
уведомени от Община Бургас за постъпили жалби срещу незаконно строителство,
изградено в имота им, с оглед на което същите са били поканени за заявят удобен
ден и час за извършване на проверка. Такава е извършена на 22.01.2020 г. и за
констатациите от нея е съставен Констативен акт № „З”–1 от двама служители при
Община Бургас /л.21-л.24/, видно от който е била извършена проверка на строеж
от VІ категория, представляващ „постройка – допълващо застрояване”, находяща се
в УПИ VІ-5010413 по КК на с. Маринка. При проверката е констатирано следното: с
Решение № 11-10/26.06.2012 г. на Общински съвет Бургас е одобрен ПУП-ПРЗ на с.
Маринка, който предвижда запазване на съществуващото жилищно застрояване в
имота; постройката е с приблизителни размери 3,80 м/9,50 м и приблизителна обща
застроена площ от 36 кв.м. и средна височина от 2,20 м. Височината на
постройката в западната част е приблизително 2,70 м, а в източната –
приблизително 1,90 м. Монтирана е входна врата на постройката. Строежът не е
нанесен в предходни и налични кадастрални планове на с. Маринка. Изготвено е
служебно геодезическо заснемане на постройките, изпълнени в имота, от което е
установено, че процесният строеж е изпълнен в близост до регулационната линия
между УПИ VІ-5010413 в кв.35 и УПИ VІ-5010414 в кв.35 по плана на с. Маринка,
няма изпълнена на място ограда по общата регулационна граница на двата имота с
приблизителна дължина 22 м от уличната регулация на поземлените имоти. След
справка в техническа служба на ЦАУ-Зора, Община Бургас е установено, че за УПИ
VІ-5010414 кв.35 няма предвиждане за допълващо строителство на регулационната
граница с УПИ VІ-5010413. Прието е, че с това са нарушени разпоредбите на 148,
ал.1, чл.140 и чл.137, ал.3 ЗУТ – строежът е изпълнен без издадено разрешение
за строеж, без виза за проектиране и в несъответствие с ПУП-ПРЗ. Прието е, че
предвид установените нарушения, строежът е незаконен по смисъла на чл.225,
ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ, с оглед на което следва да бъде открито производство по
реда на чл.225а, ал.1 ЗУТ за премахването му.
В констативния акт е посочено, че възражения
против него могат да бъдат подавани в 7-дневен срок от връчването му пред
Община Бургас, Дирекция „ЦАУ-Бургас”. Актът е връчен на жалбоподателя И.Н. и на
К.Н. на 22.01.2020 г. лично срещу подпис, видно от направеното в него
отбелязване. Според акт за резултатите от обявяването на констативния акт
/л.20/, в указания 7-дневен срок от връчването му не са постъпили възражения.
На основание така съставения констативен акт
от 20.01.2020 г., зам.кмет по „СИРР” при Община Бургас, упълномощен със Заповед
№ 3379/08.10.2019 г. на кмета на Община Бургас - т.І.22 /л.11-л.12/, е издал оспорената в
настоящото производство Заповед № 2338/23.08.2021 г., с която на осн.чл.225а,
ал.1 и ал.3 ЗУТ вр.чл.225, ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ е наредено на И.Й.Н. и К.Й.Н. да
премахнат незаконен строеж „постройка-допълващо застрояване” /под № 1 от
помощна схема/, с приблизителна застроена площ от 36 кв.м., находящ се в ПИ с
идентификатор 47202.501.413 по КК на гр. Бургас, УПИ VІ-5010413 кв.35 по плана
на с. Маринка, Общ. Бургас, в 14-дневен срок от влизане в сила на заповедта. В
мотивите на заповедта е посочено, че постройката е изградена в североизточната
част на ПИ с идентификатор 47202.501.413 по КК на гр. Бургас, УПИ VІ-5010413 в
кв.35 по плана на с. Маринка, от възложителите К.Й.Н. и И.Й.Н., като след
геодезическо заснемане е установено, че строежът е изпълнен в близост до
регулационната граница между УПИ VІ-5010413 кв.35 и УПИ VІІ-5010414 кв.35 по
плана на с. Маринка, и че няма изпълнена на място ограда по общата регулационна
граница на двата имота, с приблизителна дължина 22 метра от уличната им
регулация. След справка в техническа служба на ЦАУ-Зора, Община Бургас, било
установено, че за УПИ VІІ-5010414 кв.35 по плана на с. Маринка няма предвиждане
за допълващо строителство на регулационната граница с УПИ VІ-5010413 кв.35 по
плана на с. Маринка. Посочено е също, че с Решение № 11-10/26.06.2012 г. на
Общински съвет – Бургас е одобрен ПУП-ПРЗ на с. Маринка, който предвижда
запазване на съществуващото жилищно застрояване в имота. Направен е извод, че
строежът е от VІ категория и че е незаконен, тъй като с него са нарушени
разпоредбите на чл.148, ал.1, чл.140 и чл.137, ал.3 от ЗУТ, понеже е изпълнен
без издадено разрешение за строеж, без виза за проектиране и в несъответствие с
ПУП-ПРЗ. Посочено е също, че строежът не попада в хипотезите на §16 ПР ЗУТ и
§127, ал.1 ПРЗ ЗУТ и не може да се счита за търпим строеж, с оглед на което
подлежи на премахване от неговите собственици.
По делото е изготвена СТЕ, от заключението на
която става ясно, че процесната постройка, представляваща лятна кухня, не е на
самата регулационна линия, а е отдръпната от нея, като не са фиксирани размери
на отдръпването. Според вещото лице, тъй като по силата на чл. 147, ал.1 ЗУТ не
се изискват одобрени проекти, вкл. трасировъчен чертеж, то не може да се
твърди, че сградата не е разположена точно там, където е разрешена.
Неизградената ограда в участъка на допълващото застрояване не прави строежа
незаконен. За разрешаване на допълващо застрояване не е необходимо за него да
има предвиждане по ПУП-ПРЗ, като същото може да бъде допуснато с виза за
проучване и проектиране по чл.140 ЗУТ във вр.чл.41, ал.2 ЗУТ. Тези изводи на
вещото лице, които цитират правни норми, представляват правни изводи извън
компетентността му и съдът счита, че в тази част заключението не следва да се
кредитира. По-нататък, по отношение на ситуационното разположение на
постройката, вещото лице е посочило, че съгласно издаденото разрешение за
строеж от 2015 г., строежът е следвало да бъде разположен в североизточната
част на УПИ VІ-5010413 с размери 3,90 м на 9,60 м. В помощната схема към
Констативен акт № „3”-1/22.01.2020 г. строежът е разположен на същото място с
приблизително същите размери, като за целта вещото лице е изготвило и 2 бр.
схеми /л.82/. В тази връзка е направено заключение, с оглед извършената
проверка на място и направеното измерване, че става въпрос за един и същ
строеж, който е изпълнен съгласно издаденото Разрешение за строеж № 50-„З”/07.09.2015
г. /където е посочен като лятна кухня/ и същевременно – квалифициран
като незаконен съгласно Констативен акт № „З”-1/22.01.2020 г. /където е посочен
като допълващо застрояване/, т.е. постройката и по двата документа е с едно и
също предназначение съгласно разпоредбата на чл.46, ал.1 ЗУТ, доколкото според
този текст лятната кухня представлява постройка на допълващо застрояване.
Поради денивелация отвътре, строежът е с по-голяма височина – 2,90 м. Същият съответства
по местонахождение и размери на издадената виза за проектиране и приложената
към разрешението за строеж ситуация. Стоежът е същият, за който е
водено адм.д. № 2803/2018 г. по описа на АдмС Бургас. Процесният строеж не е
предвиден съгласно действащия ПУП-ПРЗ на с. Маринка, но това в случая не е и необходимо,
тъй като същият е изграден в съответствие с чл.41, ал.2 ЗУТ и чл.140, ал.1 ЗУТ
– изграждането му е допуснато от главния архитект на общината с виза за
проучване и проектиране. Ограда с дължима 22 м между двата съседни УПИ
VІ-5010413 и УПИ VІІ-5010414 кв.35 не е изпълнена на място, като такава е
изпълнена между допълващото застрояване към улицата и това в дъното на имота,
която съответства на конструктивното становище – с колони и стоманобетонни
блокчета. Процесната постройка отговаря на конструктивното становище по размер
и по начин, по който следва да се изпълни /с какви конструктивни елементи и с
каква приблизителна височина/, съгласно изявлението на в.л. в с.з. на
07.02.2022 г.
В с.з. на 07.02.2022 г. вещото лице Д.
заявява, че изпълненият строеж съответства на издадената строителна линия и на
окомерната скица съгласно представения на л.92-л.95 Протокол за откриване на
строителна площадка от 05.05.2016 г. /Образец № 2, Приложение № 2 към чл.7,
ал.3, т.2 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството/. Не е спазено изискването на т.3 от конструктивното становище,
съгласно която покривната конструкция на помещението следва да се изпълни с
дървена конструкция, стъпила на оградата, защото ограда не е изпълнена,
изпълнена е само постройката, като покривът е дървен и е стъпил на единия от
ограждащите зидове на постройката, но според вещото лице това са отклонения,
които не са съществени по смисъла на закона и които могат да бъдат допускани,
тъй като това отклонение от конструктивното становище не води до промяна на
конструкцията на сградата и не се отразява на здравината й и на нейната
дълговечност. Вещото лице посочва също, че издадената виза е както за лятна
кухня, така и за масивна ограда. Процесната постройка не е изградена на самата
регулационна линия, на около 60 см от
нея, не е свободно разположена, но не е и допряна до основното застрояване. От
огледа на място вещото лице не е констатирало по строежа да са правени някакви
промени след 2018 г.
Въз
основа на така установената по делото фактическа обстановка, съдът намира от
правна страна следното:
Жалбата е подадена в преклузивния срок по
чл.215, ал.4 от ЗУТ /заповедта е връчена на жалбоподателя на 30.08.2021 г. –
л.19, а жалбата е депозирана чрез органа на 13.09.2021 г./, от лице, което е
адресат на обжалвания индивидуален административен акт и има правен интерес от
оспорването му, поради което е допустима.
Съгласно
посочените като основание за издаването на оспорения административен акт
разпоредби на чл.225а, ал.1 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, кметът на общината или
упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ, или на
части от тях.
Процесната заповед е издадена от зам.кмета по
„Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, в рамките на
предоставените му пълномощия съгласно Заповед № 3379/08.10.2019 г. на Кмета на
Община Бургас /т.22 от същата/, поради което представлява валиден
административен акт, постановен от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия.
Не е спорно, че процесният обект има всички
характеристики на „строеж“ по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Процесният строеж е VІ категория съобразно разпоредбата на
чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ, поради което правилно
заповедта е издадена от упълномощено от кмета на общината длъжностно лице.
Съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че оспорената заповед е нищожна на осн.чл.177, ал.2 АПК, тъй
като е издадена в противоречие с влязлото в сила Решение № 2333/11.12.2008 г.,
постановено по адм.д. № 2803/2018 г. по описа на АдмС Бургас. Съгласно разпоредбата
на чл. 177, ал.2 АПК, актове и действия на административния орган, извършени в
противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Всеки заинтересован
може винаги да се позове на нищожността или да поиска от съда да я обяви. В
случая не може да се приеме, че оспореният акт е издаден в противоречие с
влязло в сила съдебно решение, тъй като предходният спор, по който се е водило
адм.д. № 2803/2018 г. по описа на АдмС Бургас, е касаел законосъобразността на
друг административен акт относно същата постройка - Заповед № 2314/27.08.2018 г. на зам.-кмет по
„СИРР” при Община Бургас, издадена на осн.чл.224а, ал.1 ЗУТ, а именно – заповед
за спиране на строежа, поради наличие на нарушение по чл.224, ал.1, т.2 ЗУТ
/изграждане на строежа при съществени отклонения по смисъла на чл.154, ал.2,
т.5 ЗУТ/. Двете производства нямат връзка помежду си и по никакъв начин
предходното съдебно решение не е пречка за издаване на заповед за премахване на
същия строеж, стига да са налице посочените в последната материални
предпоставки за издаването й. Ето защо, оспорената в настоящото производство Заповед №
2338/23.08.2021 г. на зам.кмета по „СИРР“ при Община Бургас, не е нищожна на
осн.чл.177, ал.2 АПК.
Съгласно § 5, т.38 от ДР на ЗУТ строежи са
надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки,
надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация,
реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74 ал.1 от Закона за
културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи
и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни
съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със
и без промяна на предназначението.
Заповедта е издадена в нужната писмена форма.
Съдържа мотиви – фактически и правни основания за издаването й, като правните
основания напълно кореспондират с фактическите констатации. Издадена е след
проверка, извършена на място от служители на Община Бургас, след която е бил
съставен Констативен акт № № „3”-1/22.01.2020 г. Констативният акт е съставен
от компетентни служители, съобразно изискването на чл. 225а, ал.2 във вр. с
чл.223, ал.2 от ЗУТ - двама служители за контрол по строителството при
общината. Спазена е процедурата по издаването на заповедта – съгласно чл.225а,
ал.2 ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на
констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в
7-дневен срок.
По изложените съображения следва да се направи
извод, че обжалваната заповед е издадена при липса на допуснато съществено
нарушение на процедурата, регламентирана за нейното издаване.
Заповедта
е издадена в противоречие с материалния закон.
Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на
общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване
на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.
2, или на части от тях, а съгласно чл.225, ал. 2, т.2 от ЗУТ строеж или части
от него са незаконни, когато е извършен без одобрени инвестиционни проекти
и/или разрешение за строеж. Поради това, след като за изграждането на строежа
не е издадено надлежно разрешение, то той се явява незаконен и подлежи на
премахване.
За да се прецени дали заповедта е
законосъобразна, следва да се извърши проверка налице ли е някое от посочените
в нея правни основания за издаването й – изграждане на строежа в нарушение на
чл. 148, ал.1, чл.140 и чл.137, ал.3 ЗУТ.
Съгласно чл.137, ал.3 ЗУТ, строежите се
изпълняват в съответствие с предвижданията на ПУП и съгласувани и одобрени
инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.
Според чл.44, ал.1 ЗУТ, в селата могат да се
изграждат постройки на допълващо застрояване със селскостопанско предназначение
от всякакъв вид.
В процесния случай, тъй като изградената лятна
кухня представлява постройка на допълващото застрояване по чл.44, ал.1 ЗУТ, за
издаването на разрешение за строеж на същата не се изисква одобряване на
инвестиционен проект съгласно разпоредбата на чл. 147, ал.1, т.1 ЗУТ. От друга
страна, макар и строежът на процесната постройка да не се предвижда съгласно
одобрения през 2012 г. ПУП-ПРЗ, то строежът й е допустим, предвид разпоредбата
на чл. 41, ал.2 ЗУТ, съгласно която, когато допълващото застрояване не е
предвидено с действащия ПУП, то се допуска от главния архитект на общината с
виза за проучване и проектиране по чл.140, ако постройките се застрояват
свободно или допрени до сгради на основното застрояване в урегулирания поземлен
имот или свързано с постройки на допълващо застрояване само между два УПИ.
Съгласно разпоредбата на чл. 140, ал.1 ЗУТ,
възложителят или упълномощено от него лице може да подаде заявление за издаване
на виза за проектиране.
В случая не е налице основанието по чл.137,
ал.3 ЗУТ, тъй като е издадена виза за проучване и проектиране за процесната
постройка и не е необходимо за същата да има одобрен инвестиционен проект, или строителството
й да е предвидено с действащия ПУП. Ето защо, не може да се приеме, че
процесната постройка на допълващо застрояване е изградена без виза за
проектиране и в несъответствие с ПУП-ПРЗ.
На следващо място,
съдът намира, че не е налице и другото основание за издаването на заповедта,
посочено в нея. Съгласно разпоредбата на чл. 148, ал.1 ЗУТ, строежи могат да се
извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Т.е., за да бъде законно
това строителство, следва да е налице разрешение за строеж за същото. От
изготвеното по делото заключение на СТЕ безспорно се установява, че
представеното от жалбоподателя Разрешение за строеж № 50-„З”/07.09.2015 г. се
отнася и до процесната постройка, като построеното на място е с несъществено
отклонение от разрешеното и предписано с конструктивното становище по чл.147,
ал.2 ЗУТ на инж. Г..
Що се отнася до
възраженията на ответника, че на място не е изпълнена предвидената ограда между
двата съседни имота, то следва да се има предвид, че сам по себе си този факт
не води до незаконност на вече построеното, а и не на това фактическо основание
е издадена оспорената заповед.
В заключение може да се обобщи, че изграденият
строеж не е незаконен, тъй като същият не е в несъответствие с ПУП-ПРЗ, за него
има издадена виза за проучване и проектиране, както и разрешение за строеж,
поради което и не подлежи на премахване.
По изложените съображения,
обжалваната заповед се явява незаконосъобразна, като издадена в противоречие с материалния
закон, и следва да бъде отменена.
С оглед изхода на спора
и предвид своевременното искане на жалбоподателя за присъждане на разноски, на
осн.чл.143, ал.1 АПК ответникът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 1 289
лв., представляваща съдебно-деловодни разноски, от която 10 лв. – заплатена
държавна такса по жалбата, 379 лв. – заплатено възнаграждение за вещо лице, и
900 лв. – заплатен адвокатски хонорар в намален размер съгласно чл.8, ал.2, т.1
от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
предвид възражението на ответника за прекомерност на хонорара по чл.78, ал.5 ГПК вр.чл.144 АПК и липсата на фактическа и правна сложност на делото.
Мотивиран от горното, Административен съд -
Бургас
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ
Заповед
№ 2338/23.08.2021 г. на зам.кмета по „СИРР“ при Община Бургас, издадена на
осн.чл.225а, ал.1 и ал32 вр.чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, с която е наредено
премахване от К.Й.Н. и И.Й.Н. на незаконен строеж, представляващ „постройка –
допълващо застрояване“ /под № 1 от помощна схема/, с приблизителна застроена
площ от 36 кв.м., находящ се в ПИ с идентификатор 47202.501.413 по КК на гр.
Бургас, УПИ VІ-5010413 кв.35 по плана на с. Маринка, Общ. Бургас, с административен
адрес с. Маринка, ул. „Стефан Караджа“ № 22.
ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на И.Й.Н. с ЕГН ********** ***, сумата от 1 289 лв. разноски.
Решението
може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: