Р
Е Ш Е
Н И Е № 337
гр.Стара Загора, 16.08.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд в публичното
заседание на четвърти август през две хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при секретаря Николина Николова
и
в присъствието на прокурора
като
разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА адм. дело № 330 по описа за 2021 год,
за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба от Община Гълъбово чрез пълномощника си адвокат Б.Е. против Решение от 18.05.2021 г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ /РУО на ОПОС/, с което е определена обща финансова корекция в
размер 25 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
по договор №99/12.09.2018 г., сключен с
изпълнител "Строл - 1000" АД. В жалбата са изложени доводи за
незаконосъобразност на решението като постановено в противоречие с
материалноправни норми и при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. Според жалбоподателя не е налице нередност като основание за налагане
на финансова корекция, тъй като изменението на договор № 99/ 12.09.2018 г. за
обществена поръчка с допълнително споразумение № 1/ 04.12.2020 г. е наложително, за да може коригираната с него
схема на плащане да отговаря на схемата на разплащане по сключения
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
/АДБФП/. Счита изменението за направено при условията на чл. 116, ал. 1, т. 3
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и за наложително поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, с
оглед полученото допълнително финансиране по ОПОС за дейностите, предмет на договора
за обществена поръчка. Оспорва твърдението на РУО, че изменението на договора
за обществена поръчка променя съществено условията по него. Обосновава, че
доколкото с Решение от 15.03.2021 г. е наложена финансова корекция по същия
проект в размер на 5 % от разходите по
същия договора, е следвало да бъде проведено производство по чл. 99 от АПК, за
да се измени размера на финансовата корекция, като се определи нов такъв от 25
% върху разходите по договора. Поддържа, че за определяне размера на корекцията
не е отчетена предходната такава от 5 % и е наложена не върху засегнатите от
нарушението разходи за строителен надзор, а върху разходите по целия проект. По подробно изложени в жалбата съображения е
направено искане за отмяна на Решение от 18.05.2021г. на Ръководителя на
УО на ОПОС 2014-2020 г. като незаконосъобразно и присъждане на разноските по
делото.
Ответникът - Ръководител УО на ОПОС чрез
процесуалния си представител по делото К.Д., служител с юридическо образование,
изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена.
Оспорва оплакването за допуснато процесуално нарушение на ЗУСЕСИФ и АПК при
издаване на акта за налагане на финансова корекция като счита, че не съществува задължение за УО към всеки един момент,
в който разследва и установява нередност, да обхване всички възможни нарушения,
свързани с конкретния договор. Твърди, че задължение на УО е винаги при
констатиране, дори в различни моменти, на различни нарушения, за които
установява нередност, да определи финансова корекция, чийто размер да не
надвишава размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ, което е
спазено. Намира, че изменението на договора за обществена поръчка от страна на
Община Гълъбово, е съществено, защото с него се променят първоначално обявените
условия по такъв начин, че на практика се променят условията, при които е
възложена обществената поръчка. Навежда довод за съобразяване с издаването на
предходно решение, с което е определена финансова корекция от 5 %, и при
прилагането на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСФ е определена общата финансова корекция в най-високия приложим
процент. Претендира за присъждане на възнаграждение за процесуално
представителство, защита и съдействие по делото в размер на 300 лв.
От събраните по делото доказателства
съдът установи следната фактическа
обстановка:
Между Община Гълъбово като възложител и изпълнителя
„СТРОЛ-1000“ АД, гр. София е сключен Договор № 99/12.09.2018 г. за обществена
поръчка на стойност от 65 000,00 лв. без ДДС с предмет „Извършване на оценка на
съответствието на проектната документация с основните изисквания към строежите
и упражняване на строителен надзор при изпълнение на проект за закриване и
рекултивация на общинско депо за неопасни /битови и строителни/ отпадъци,
находящо се в поземлен имот №000373 в землището на град Гълъбово“. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от договора за извършването
на оценка за съответствие на инвестиционния проект е предвидено възнаграждение
в размер на 9.500.00 лв. без ДДС, а за упражняването на строителен надзор на
обекта-възнаграждение в общ размер на 55 000.00 лв. без ДДС. Съгласно чл.
1, ал. 2 от договора същият се сключва във връзка с чл. 114 от ЗОП при
условията на отложено изпълнение. Предвидено е, че изпълнението на договора ще
започне след осигуряване на финансиране на предмета или на част от предмета на
поръчката. В чл. 4, ал. 1 е уговорено
дължимото от възложителя възнаграждение към изпълнителя да се изплаща по
следния начин:
1. за извършване на оценка за съответствие на инвестиционния проект се
заплаща дължимото възнаграждение, уговорено с конкретна сума в чл. 3, ал. 1 от
договора, след издаване на разрешение за строеж и получаване на средства.
2. за упражняване на строителен надзор на обекта плащането се извършва
по следния начин: Авансово плащане в размер на 30% от уговорената обща стойност
на договора за поръчка, в срок до 10 (десет) дни от получаване на средствата от
МОСВ по бюджетната сметка на община Гълъбово, като останалата сума в размер на
70% от общата стойност на договора се заплаща след въвеждане в експлоатация и
разрешение за ползване на обекта и след получаване на средства от МОСВ“.
В чл.5 е посочен крайният срок за
изпълнение на договора, а именно до издаване на разрешението за ползване по
реда на Наредба № 2/ 31.07.2003г за въвеждане в експлоатация на строежите в
Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и
монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В утвърдената документация за
участие в процесната обществена поръчка е посочено, че се предвижда осигуряване
на финансиране от МОСВ, но към този момент такова не е налице.
Издадено е
Разрешение за строеж № 16/ 13.12.2018 г. от Главния архитект на Община Гълъбово
за обект „Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни /битови и
строителни/ отпадъци, находящо се в имот 18280.231.373 по КК на гр. Гълъбово“,
като в одобрения инвестиционен проект са включени техническа рекултивация и
биологична рекултивация /л. 127/.
По делото се
установява, че жалбоподателят Община Гълъбово е бенефициент на подпомагане на
основание АДБФП рег. №Д-34-46/27.05.2020
г. по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура за директно
предоставяне „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по
нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“. Проектът е на стойност
2 257 930.24лв, от които 1 919 240.70лв от Европейския фонд
за регионално развитие и 338 689.54лв национално финансиране. Съгласно
т.2.2.3 от договора, индикатор за изпълнение е 1 брой завършена техническа
рекултивация. Съгласно т. 3.1, авансовото плащане по договора не може да
надвишава 10 % от общия максимален размер на предоставената БФП за проекта, а в
т. 3.2 е предвиден начинът на извършване на плащанията – авансово плащане,
междинни плащания и окончателно плащане. Съгласно т.2.3 от договора, срокът за
изпълнение е 23 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, а
според т.3.7 в срока по т.2.3 се включва периодът от време, необходим за
изпълнението на дейностите по проекта, който е 18 месеца, считано от датата на
влизане в сила на договора.
Със споразумение
№ 1/04.12.2020 г. към договор за обществена поръчка № 99/12.09.2018 г. страните
уговарят изменение в договора на основание чл. 116 от ЗОП относно плащанията по
следния начин:
1. Авансово
плащане в размер на 10% (десет процента) от цената за упражняване на строителен
надзор по договора за обществена поръчка, в срок до 20 (двадесет) календарни
дни, считано от датата на откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството и при надлежно издадена фактура
от изпълнителя за дължимо плащане.
2. Междинни плащания в размер до 80% (осемдесет
процента) от цената за упражняване на строителен надзор по договора за
обществена поръчка.
2.1. Междинните плащания са дължими в срок от 20
(двадесет) календарни дни след изтичане на всяко тримесечие, считано от датата
на откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво,
съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството и срещу надлежно издадена фактура от изпълнителя.
2.2. Всяко от междинните плащания е в размер до
20% (двадесет процента) от цената, за упражняване на строителен надзор по
договора за обществена поръчка и сумарно не надвишават ограничението от
максимум 80% (осемдесет процента) от цената за упражняване на строителен надзор
по договора за обществена поръчка.
3. Окончателно плащане в размер равен на
разликата между цената за упражняване на строителен надзор по договора за
обществена поръчка и извършените плащания по него в срок до 20 (двадесет)
календарни дни, считано от датата на подписване на Констативен протокол -
Приложение №16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството и при надлежно
издадена фактура от изпълнителя за дължимо плащане. От окончателното плащане се
приспада изцяло получения аванс.
Споразумението е
представено на УО като самостоятелен файл на
05.03.2021 г.
С решение от
15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. на бенефициента Община
Гълъбово на основание чл. 73, ал. 3 във връзка с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.
3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата с оглед установена незаконосъобразна методика за
оценка, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността
на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % по
Договор № 99/12.09.2018 г., с изпълнител „СТРОЛ-1000“ АД, на стойност 65 000,00
лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
С уведомително писмо изх. №2-010-0013-2-413/27.04.2021 г., на РУО на ОПОС бенефициентът е уведомен съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за вида на констатирано нарушение при осъществен контрол за законосъобразност на сключено допълнително споразумение №1/04.12.2020 г., към договор за обществена поръчка №99/12.09.2018 г., както и за размера на финансовата корекция - извършено изменение, което по своята същност променя съществено основния договор за обществена поръчка в хипотезите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП и финансова корекция в размер на 25% по договор №99/12.09.2018 г., сключен с изпълнител "Строл - 1000" АД на стойност 65 000, 00 лв. /шестдесет и пет хиляди лева/ без ДДС на основание т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. На бенефициента е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в 14-дневен срок, считано от получаване на уведомителното писмо. В дадения срок не е постъпило становище от Община Гълъбово.
С
оспореното в настоящото производство Решение от 18.05.2021 г. на Ръководителя
на УО на ОПОС на бенефициента община Гълъбово на основание чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19
от 6 март 2020 г., във връзка с чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, е
определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, в размер на 25% по договор №99/12.09.2018 г., сключен с изпълнител "Строл
- 1000" АД на стойност 65 000, 00 лв. (шестдесет и пет хиляди лева) без
ДДС в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Извършване на оценка на съответствието на проектната документация с
основните изисквания към строежите и упражняване на строителен надзор при
изпълнение на проект за закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни
/битови и строителни/ отпадъци, находящо се в ПИ №000373 в землището на гр.
Гълъбово“ и сключено допълнително споразумение №1/04.12.2020 г.
От
фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован напълно с
констатациите, съдържащи се в писмо 2-010-0013-2-413/27.04.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС, относно вида на
констатираното нарушение, определянето му като основание за определяне на
финансова корекция на бенефициента и нейния размер. Посочено е, че с оглед
определената с решение на УО на ОПОС от 15.03.2021 г., финансова корекция в
размер на 5% по договор №99/12.09.2018 г., с изпълнител "Строл -
1000" АД, следва да се до наложи процент финансова корекция, в съответствие
с установеното съществено изменение в сключеното допълнително споразумение
№1/04.12.2020 г., към договор за обществена поръчка с № 99/12.09.2018 г., в приложното поле на чл. 7
от Наредбата като се определи обща финансова корекция от стойността на
разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер
на 25% по договор №99/12.09.2018 г., с изпълнител "Строл -1000" АД.
Решението е съобщено на адресата чрез ИСУН на 19.05.2021г.,
а жалбата срещу него е изпратена на 01.06.2021 г., видно от приложения куриерски
транспортен етикет.
По делото са приети като доказателства
документите, съдържащи се в образуваната преписка по издаване на оспореното Решение
от 18.05.2021г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова
корекция на бенефициента Община Гълъбово, сред които част от досието на
обществената поръчка, както и относими към компетентността на издателя на акта.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира следното от правна страна:
Оспорването, като направено от
легитимирано лице с правен интерес –адресат на акта, в законово регламентирания
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е
процесуално допустимо.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореното Решение от 18.05.2021 г. на
Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция е издадено от
материално компетентен административен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от същия
закон, финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП „Околна среда“ програмен
период 2014г-2020г е Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в МОСВ,
а „ръководител на администрацията“, в която тя е структурирана, е Министърът на
околната среда и водите. Проектното предложение на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД е одобрено от Ръководителя на УО на ОПОС. Видно от
представените заповеди № РД9ОИ-25/ 14.04.2021г и № РД-553/ 24.05.2021 год. на
Министъра на околната среда и водите, лицето В.К.Б., подписала процесното
решение, е определена за Ръководител на УО на оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020“, т.е. е надлежно оправомощена да издава актове от вида на
процесния.
Решението е издадено в изискуемата по
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Органът
изрично формулира констатация за нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените нарушения. Посочени са
фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за
посочената нередност и нейния размер. Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПОС е
осигурил възможност на бенефициента да представи в 14-дневен срок писмени
възражения по основателността и размера на предлаганата финансовата корекция.
Действително, ЗУСЕСИФ не съдържа
правила, които да вменяват задължение на УО, когато провежда последващ контрол на
един договор за обществена поръчка, свързан със средства от ЕСИФ, да се
произнася с едно решение при констатирани нередности. Няма пречка по един и същ
проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от
една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, те да
представляват основания за определяне на финансови корекции. Само веднъж се
налага корекция за едно и също нарушение на националното право. В този смисъл е
неоснователно оплакването, че не е проведено производство по чл. 99 от АПК, тъй
като не е изменен влезлия в сила административен акт, не е увеличен размера на
финансовата корекция по влезлия в сила административен акт за определеното
нарушение и съответно определената нередност, а е установено ново нарушение, за
което е определена нередност и е наложена финансова корекция в допустимия от
закона размер. Затова е ирелевантно обстоятелството кога РУО е узнал за
сключеното споразумение № 1/04.12.2020 г. към договор за обществена поръчка
№99/12.09.2018г между Община Гълъбово и изпълнителя „Строл-1000“ АД. В
конкретния случай с предходния акт за финансова корекция от 15.03.2021 г.,
издаден от РУО по повод извършена проверка на процесната обществена поръчка, и
с настоящия акт на РУО от 18.05.2021 г., издаден в проведено производство по
последващ сигнал за нередност за същата поръчка, са посочени различни
нарушения. В мотивите на Решението от 18.05.2021 г. е коментирано предходното
решение и приложението на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности относно некумулиране
на финансовите корекции като в диспозитива му изрично е посочено, че
финансовата корекция от 25 % се налага по договор №99/12.09.2018 г. с изпълнител
"Строл - 1000" АД и сключено допълнително споразумение към него №1/04.12.2020
г., т.е. корекцията се свързва с двете констатирани нередности при възлагане на
договора и при изменението му. В случая употребеният термин „доналага“ не е
поради това, че е увеличен размерът на финансовата корекция по предходния
административен акт, а за това, че с новия такъв е наложена финансова корекция
за друго, неидентично нарушение, квалифицирано като нередност на различно
основание от Наредбата за посочване на нередности, която не може да бъде
реализирана в пълния си размер с оглед на това, че по същия договор вече е била
наложена ФК за друго нарушение и нередност и съществува забрана за кумулиране
на ФК. В този смисъл напълно се изключва възможността за възстановяването на 30
% от допустимите разходи, както твърди жалбоподателят.
Оспореното решение е постановено при правилно
приложение на материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за
определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът
при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици. Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл. 2,
т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., според която: „нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва
да се вземат предвид три елемента: 1. действие или бездействие на икономически
оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
В случая оспореният административен акт
се основава от фактическа страна на констатирано едно нарушение с оглед
направено изменение на договора за процесната обществена поръчка от Община
Гълъбово, квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент
№ 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Гълъбово има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
участвайки в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението
за „нередност“. Спорът по делото е относно наличието на втория и третия елемент
от фактическия състав на нередност, сочена като материалноправно основание за
определяне на финансовата корекция. Предмет на съдебна преценка на първо място
е дали е осъществено соченото в решението на органа нарушение, състоящо се в
незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в нарушение на
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.2 от ЗОП във
връзка с т. 23, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно т. 23, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка са налице когато има промени в договора /включително намаляване на
обхвата на договора/, които не са в съответствие с чл. 116, ал.
1 от ЗОП. Законодателят изрично е посочил, че промени в елементите
на договора няма да се считат за нередности /следователно не се налага
финансова корекция/, когато стойността на изменението е под праговете,
определени в чл. 20, ал. 1
от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за
поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки на строителство и когато промяната не засяга цялостния
характер на поръчката или рамковото споразумение. Посочено е, че съществена
промяна на елементите на договора /като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали/ е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал.
5 от ЗОП.
Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 от ЗОП
/ред. ДВ бр. 86/2019 г. / в шест точки предвижда конкретни условия, при които
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни, а т. 7 визира общо други изменения, които не са съществени. Регламентация
на съществените изменения се съдържа в нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП /ДВ бр.
107/2020 г. в сила от 1.01.2021 г.) / -
изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на
ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1.
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2 изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или
рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил
предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение; 3.
изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4, 5 или 6.
В конкретния случай РУО твърди
наличието на съществено изменение на договора, свързано с промяна в начина за
плащане на дължимото възнаграждение и размера на отделните видове плащания в
рамките на общата стойност. Счита, че ако изменените клаузи са били част от
процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие
допълнителни участници, а също така, че изменението променя икономическия
баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил
предвиден в първоначалния договор за поръчка.
В обявлението за поръчката е посочено,
че договорът ще бъде сключен при условията на чл. 114 от ЗОП - дейностите ще
бъдат осъществени след осигуряване на финансиране. В документацията на
обществената поръчка е заложен начин на плащане „съгласно клаузите на проекта
за договор“ и в чл. 21 е предвидена възможност за изменение при условията на
чл. 116 от ЗОП. В приложения към документацията проект за договор е предвиден
начин на плащане, какъвто е възприет в сключения договор №99/12.09.2018 г. с
изпълнител "Строл - 1000" АД и безспорно със споразумение към него
№1/04.12.2020 г. този начин се променя като основната разлика касае въведени
междинни плащания до 80% от цената за упражняване на строителен надзор по
договора за обществена поръчка и момента на извършване на всяко плащане. Изменения
са налице и по отношение размера и срока на окончателното плащане по договора,
но не е посочено конкретно правно основание, а само разпоредбата на чл.116 от
ЗОП в цялост.
Относно основанието, подведено от органа
по точка 1 от чл. 116, ал.5 от ЗОП– изменението въвежда условия, които ако бяха
част от процедурата биха привлекли допълнителни участници, от фактическа страна
се сочи, че промяната „внася нови обстоятелства,
които карат всеки един заинтересован участник при изготвяне на неговата оферта
и по специално при подготовката за изпълнение на поръчката и разпределянето на
техническите и финансови ресурси да отчете преразпределения размер на
плащанията които ще получи, преди подписване на Констативен протокол -
Приложение №16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството, който обуславя извършване на окончателно плащане по
договора“, като и че междинните плащания, предвидени на всяко тримесечие,
считано от датата на откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво, съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, са на много по-ранен етап от
обстоятелствата, които продиктуват окончателно плащане по договора за
обществена поръчка. Съдът намира за правилно становището на УО за наличие на
съществено изменение, тъй като начинът на плащане по договора има немаловажно
значение за изпълнението на този договор доколкото дава информация на
потенциалните кандидати за бъдещия финансов поток, с който ще разполагат, ако
спечелят поръчката. А предвиждането на междинни плащания е по-благоприятно за изпълнителя,
тъй като му гарантира получаване на по-голяма част от уговореното
възнаграждение значително по-рано от предвижданията в първоначалния договор.
Това от своя стана означава, че неговите евентуални разходи ще бъдат възмездени
скоро след направата им и че той ще разполага с допълнителен ресурс по време на
изпълнение на поръчката, което не му е било известно при кандидатстването. Това
обстоятелство несъмнено би повлияло на преценката на другите потенциални
кандидати за участие в обществената поръчка, включително при изготвяне на офертите
им, както и би могло да привлече допълнителни кандидати. Извършената промяна в начина и момента за
плащане на дължимото възнаграждение и в размера на отделните видове плащания води
до нарушаване на икономическия баланс като разколебава равновесието между
ползите и рисковете при условията на сключения договор, давайки приоритет на
изпълнителя.
Несъстоятелно е позоваването на
жалбоподателя и то едва в съдебната фаза на производството на нормата на чл. 116,
ал. 1, т. 3 от ЗОП, т.е. на обстоятелство, което при полагане на дължимата
грижа не е могъл да предвиди, като основание за изменение на договора за
обществена поръчка №99/12.09.2018 г. Твърди се, че промяната е обусловена от
сключения едва през 2020 г. АДБФП за дейност „Техническа рекултивация на депа,
предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, с който е
получено финансиране само за техническата рекултивация на депото. Този договор
предвижда схема на плащане и срок за изпълнение, с които възложителят Община
Гълъбово следвало да се съобрази с оглед отчитане на проекта, поради което и
променя схемата на плащане по договора за обществена поръчка. Според него, понеже
в АДБФП е посочено, че срокът за изпълнение на техническата рекултивация е 23
месеца, а Община Гълъбово е длъжна самостоятелно да финансира и да направи
биологичната рекултивация, която е 5 години, с оглед тези срокове се появява
необходимостта да се променят сроковете на договора за обществена поръчка,
защото в противен случай, ако остане текстът в договора за обществена поръчка /окончателното
плащане от 70% ще бъде изплатено на изпълнителя при издаване на констативния
акт за годността на строежа/ - това
означава, че трябва да се изчака биологичната рекултивация и едва след нея да
се платят тези 70 %, но те няма да бъдат финансирани от УО, защото ще е изтекъл
срокът от 23 месеца по АДБФП.
Така изложеният довод не може да бъде
споделен. На първо място сключеният АДБФП не е непредвидимо, а очаквано от
жалбоподателя обстоятелство, видно от документацията за обществената поръчка.
На второ място, при полагане на дължимата грижа сочената необвързаност между
плащанията към изпълнителя и отчитането на разходите пред УО е могла да бъде
избегната чрез поставяне на адекватни условия във възлагателната процедура при
съобразяване с етапите на рекултивация на депа и правилата за издаване на
разрешения за ползване на строежите.
Видно от краткото описание на проектното
предложение на Община Гълъбово в процедура за предоставяне на БФП с peг. №
BG16МЮР002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по
нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, в него са включени три дейности. В дейност 1 е включена
оценка за съответствие на инвестиционния проект; осъществяване на независим
строителен надзор на изпълнението на СМР на обекта; осъществяване на авторски
надзор на обекта. Бенефициентът е посочил, че поддейност 1.3. - Осъществяване
на независим строителен надзор на изпълнението на СМР на обект, е посочил, че
поръчката е възложена с договор №99/12.09.2018 г. с изпълнител „Строл -1000“
АД, чийто срок е до издаване на разрешение за ползване на обекта, съгласно
Наредба №2 от 31.07.2003 г. Изчислени са сроковете с оглед бъдещо сключване
на АДБФП с индикативна дата м. 04/2020
г., срок за същинско изпълнение на СМР - 10 месеца, срок за протокол на комисия
за приемане на техническата рекултивация и подписване на Акт (обр.)15 - 56 дни.
Дейност 1 ще стартира от първия месец на сключване на АДБФП и ще е с
продължителност 18 месеца. Дейност 1 е пряко свързана с дейност 2 „Техническа
рекултивация на депа, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС във
връзка с постановеното Решение на Съда на Европейския съюз от 16.07.2015 г. по
дело С-145/14“. В проектното предложение се предвижда срокът за изпълнение на СМР
по тази дейност да бъде 10 месеца /колкото е предвидено и за дейност 1/.
Изрично е посочено, че в този срок се включва само изпълнението на дейностите
по извършване на техническата рекултивация като е пояснено, че обществената
поръчка се обявява заедно с включена биологична рекултивация, която е
недопустим разход по процедурата, но задължителна за изпълнение.
Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ след
завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето,
упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват,
че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената
екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ
и условията на сключения договор. Съгласно чл.7, ал.3 от Наредба № 3 /31.07.2003 г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството, констативен акт за установяване
съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че
подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването (образец
15) се съставя от длъжностно лице от общинската (районната) администрация по
искане на лицето, упражняващо строителен надзор, или по искане на техническия
ръководител - за строежите от пета категория, след извършване на проверка в
тридневен срок от завършването на строителните и монтажните работи по фундаментите
на строежа. В разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „ж“ от ЗУТ е посочено,
че рекултивацията на стари, нерегламентирани общински депа за твърди битови и
неопасни отпадъци с преустановена експлоатация и с доказано неналичие на
сметищен газ и инфилтрат представлява строеж от пета категория. Разрешение за
ползване на обект се издава след представяне на окончателен доклад на лицето,
упражняващо строителен надзор и след издаване на констативен акт по чл. 176, ал.
1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа, образец 15 от Наредба №
3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - по
аргумент от чл.4 от Наредба №2 от
31.07.2003 г за въвеждане в експлоатация
на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени
строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.
Съгласно чл.4 от Наредба № 26 за
рекултивация на нарушени терени, подобряване на слабопродуктивни земи, отнемане
и оползотворяване на хумусния пласт, (обн. ДВ бр. 89/1996 г.), рекултивацията
се извършва на два етапа – техническа и биологична. Съгласно чл. 19, ал. 1 от
наредбата, техническата рекултивация може да бъде приета като самостоятелен
етап по реда, посочен в Правилника за прилагане на Закона за опазване на
земеделските земи - от комисия с изрично посочен състав. В чл.20 от наредбата е
регламентирано приемане на техническата и биологичната рекултивация от комисия,
назначена от кмета на съответната община, като условие за приемане на
биологичната е представяне на протокол за приета техническа рекултивация. Същевременно
според чл. 42, ал. 2 от Наредба №6/27.08.2013 г. за условията и изискванията за
изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за
оползотворяване и обезвреждане на отпадъци, депото или участък или клетка от
него се считат за закрити единствено след писмено потвърждение от компетентния
орган до оператора въз основа на извършена проверка на място и оценка на
изпълнението на плана за закриване на депото, при което да се констатира
извършена е техническа рекултивация на депото съгласно проекта за рекултивация
и извършен първи етап от биологичната
рекултивация, включващ затревяване и залесяване на технически рекултивираното
депо или на клетка от него (засаждане на тревни смески, храстова и дървесна
растителност), съгласно проекта за рекултивация.
От анализа на приложимата нормативна
уредба следва извод, че строителният процес по рекултивация не включва цялостното
приключване на биологичната рекултивация, както твърди жалбоподателят. Това
заключение не се променя и от
представеното Разрешение за строеж № 16/ 13.12.2018 г. на Главния архитект на
Община Гълъбово доколкото условията по него не сочат друг срок или начин за
въвеждане в експлоатация на депото, квалифициран като строеж втора категория,
съгласно чл.4, ал.4 от Наредба № 1/ 20.07.2003г за номенклатурата на видовете
строежи. Следователно, когато е определял конкретните условия за обявяване на
обществената поръчка, възложителят Община Гълъбово е могъл да съобрази правната
регламентация за изпълнение на дейността по рекултивация на депа и предвиденото заплащане на
възнаграждение за дейностите по строителен надзор с очакваното от него бъдещото
финансиране със средства от ЕСИФ или когато е получил очакваното финансиране да
е изменил начина на плащане на изпълнителя без да внася такива радикални
промени в него.
Съобразно горното установеното наличие
на несъответствие между проектодоговора – част от предварително одобрената
документацията на обществената поръчка от една страна и сключеното допълнително
споразумение от 04.12.2020 г. към съществуващия вече договор за обществена
поръчка от 2018 г., чрез което се изменят част от клаузите на същия /промяна в
схемата на плащания както по отношение размера и вида на тези плащания, така и
реализирането им във времето/, представляват съществено изменение на елементите
на договора, посочени в документацията за участие, което е недопустимо поради
факта, че води до промяна на първоначално обявените условия, спрямо които
заинтересованите участници вече са изготвили своите предложения, т. е. те са
поставени в очевидно по-неблагоприятно положение спрямо избрания за изпълнител
по процедурата икономически субект. Именно това води и до обоснования извод за
допуснато нарушение на ЗОП /чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2/, което е квалифицирано
правилно от УО на ОПОС като нередност по
т. 23, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
При определяне размера на финансовата
корекция трябва да се отчетат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател. В случая е налице и
нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира
само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основни принципи на ЗОП,
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператор. Финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че
ако не бе допуснато, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и
избор на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно
и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера.
Законосъобразно е определен размерът на
финансовата корекция, както и основата, върху която е изчислена за посоченото нарушение,
а именно 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор № №99/12.09.2018 г., с изпълнител
"Строл -1000" АД. Съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер. Размер на корекцията е определеният процентен показател върху основа,
която е допустимите разходи по договора за обществената поръчка, засегнат от
нарушението, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. За законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция е
от значение да се посочи процентният показател на корекция, определен за
съответната нередност и основата, като начин на залагането й т. е. словом да се
изпише, че това са допустимите средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. В решението е правилно е
посочено, че стойността на корекцията ще бъде изчислена и извършена при
прилагане на формулата по чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности
в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за
допустими.
Неоснователно се явява възражението
на жалбоподателя, че Ръководителят на УО на ОПОС неправилно е посочил за
релевантна сумата от 65 000.00 лв., представляваща допустимите разходи по
договора от гл. т. на факта, че констатираното нарушение касае дейностите по
строителен надзор в размер на 55 500.00 лв. В случая засегнатите разходи са по целия договор в размер на 65 000.00 лв.
доколкото дейностите по изпълнението на поръчката не са отделени на обособени
позиции, а е предвидено кандидатстване за всички заедно. По този начин е видно,
че общата стойност за изпълнение във всички случаи е комплексна и се влияе от
предложените стойности за отделните дейности, както е и предвидено в образеца
на ценово предложение. В тази връзка следва да се приеме, че констатираното
нарушение безспорно е повлияло на конкуренцията, респективно и на
предлаганата цена за изпълнение на поръчката като цяло, което обуславя и извода
за размера на допустимите разходи по договора от 65 000.00 лв. Относно
правилното приложението на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от ИСИФ мотивите на съда вече бяха изложени в
настоящото решение, поради което не е необходимо да бъдат повтаряни.
По така изложените съображения съдът
намира, че оспореното Решение от 18.05.2021 г. на Ръководителя на УО на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова
корекция на бенефициента Община Раднево е законосъобразно - издадено от
компетентен орган, в надлежна форма, при правилно прилагане на материалния и
процесуалния закон и в съответствие с целта на закона да зашити финансовите интереси
на ЕС. Подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора в полза на
Министерство на околната среда и водите гр.София, в чиято структура се намира
ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за ползваната
юрисконсултска защита в размер на 100лв, определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр.с чл.144 от АПК, вр. с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ и
съобразно конкретната фактическа и правна сложност на делото.
С оглед на изложеното и на основание чл.172,
ал.2 пр.четвърто от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Гълъбово със седалище и адрес на
управление гр.Гълъбово, бул.“Република“ № 48
против Решение от 18.05.2021г на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, с което е определена обща
финансова корекция в размер 25 % върху предоставената безвъзмездна финансова
помощ от ЕСИФ по договор № 99/ 12.09.2018г на Община Гълъбово със „СТРОЛ-1000“ АД на стойност 65000лв без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА
Община Гълъбово със седалище и адрес
на управление гр.Гълъбово, бул.“Република“ № 48 ДА ЗАПЛАТИ на Министерство
на околната среда и водите гр.София сумата 100 /сто/лв, представляваща разноски
за юрисконсултска защита.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: