Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 28
гр. Велико Търново, 01.02.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Данаилова
при участието на секретаря С.М. изслуша
докладваното от съдия Данаилова адм. д.
№ 896 по описа за 2018 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
145, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.
186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.
Образувано е по жалба
на „МАГИАН“ ООД, гр. Троян 5600, ул. „Димитър Икономов - Димитрика“ № 7,
представлявано от управителя Н.Т.против Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 10310/14.11.2018г. на Началник на отдел „Оперативни
дейности“ – Велико Търново в дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция
„Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с която е наложена ПАМ – запечатване на
търговски обект питейно заведение, находящо се в гр. Троян, пл. „Възраждане“,
Търговски комплекс „Чаршията“и забрана на достъпа до него за срок от 7 дни на
основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС.
Жалбоподателят твърди, че оспореният
административен акт е незаконосъобразен, немотивиран, издаден при допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила и при неправилно прилагане на
материалния закон поради неправилни констатации на контролния орган. В съдебно
заседание, чрез *** С., излага допълнителни съображения за липса
на административно нарушение, тъй като никой от проверяващите органи по
приходите не пряк очевидец на неиздаването на касовата бележка, което е
основание за издаване на ПАМ. Твърди, че липсват доказателства за получаване на
плащане срещу представен документ от нефискален принтер. На следващо място, целта
на ПАМ е преустановяването на дадената незаконосъобразна дейност, като впоследствие
са направени няколко проверки които установяват, че подобна дейност дори и да е
била извършвана е преустановена. В този смисъл заповедта за налагане на ПАМ
няма да изпълни целта на закона така както е предвиден в ЗДДС и каквото
императивно изискване се съдържа в АПК за всеки индивидуален административен
акт. На последно място, от постъпването на сигнала до издаването на ПАМ всички
действия са извършено формално, без да са изследвани в детайли фактите по
случая. По този начин самата проверка и заповедта е бланкетена, поради което не
може да се кредитират фактите отразени в протокола. Претендира се отмяната на оспорения
административен акт и присъждане на разноските по делото.
Ответникът по жалбата – Началник
на отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в Дирекция „Оперативни
дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител,
намира жалбата за неоснователна и недоказана. Счита оспорената заповед
за законосъобразна. При издаването й не са допуснати пороци, които да обуславят
отмяната на същата. Видно от протокола за извършена проверка който е официален
удостоверен документ и не е оспорен, било безспорно доказано извършеното
нарушение, което е предпоставило издаването на процесната заповед. Във всички
случаи неиздаването на касова бележка водело до отрицателни последици за фиска
и обосновава налагането на ПАМ такава, каквато е в процесния случай. Претендира
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. Прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение.
Административен съд Велико
Търново намира, че жалбата е процесуално допустима, видно от датата на
връчването на атакуваната заповед – 21.11.2018 г. на жалбоподателя и датата на
входиране на жалбата в Дирекция „Контрол“ при ТД на НАП-Велико Търново с вх. № 31799/04.12.2018
г. Жалбата е подадена от адресата на акта, имащ право и интерес от обжалването.
От фактическа страна съдът
установи следното:
На 12.11.2018 г. в 15:30ч. органи
по приходите са извършили проверка в търговски обект по смисъла на § 1, т. 41
от ДР на ЗДДС – питейно заведение, находящо се в гр. Троян, пл. Възраждане,
Търговски комплекс „Чаршията“, стопанисван и експлоатиран от „МАГИАН“ ООД.
Установено е, че в обекта се предлагат за продажби безалкохолни напитки,
спиртни напитки, топли напитки, аламинути, салати и десерти, коктейли и други
на площ – 250кв.м. – салон за обслужване на клиенти с 80 бр. места на закрито и
тераса с разположени 50 бр. места на открито, категория две звезди. В обекта
има разположени два бара. Единият с фискално устройство с № ***, разположено на външния бар и
фискално устройство с № ***,
разположено на вътрешен бар. В обекта е нямало регистрирано РOS терминално устройство. В обекта е
бил инсталиран програмен продукт „Готекс ресто“ свързан с два броя фискални
устройства. Програмният продукт е бил инсталиран на две компютърни
конфигурации, всяка свързана с по един нефискален принтер и с по едно фискално
устройство. Фискалните устройства и програмния продукт ползвали еднакъв час.
При проверката се установили, че няма извършени сторно операции и издаване на
касови бележки от кочан. Проверени са два паспорта, договор за техническо
обслужване. Установено било, че при предоставяне на поръчките на клиентите се
представя сметка от нефискален принтер.
Обектът е целогодишен. В
него при проверката, извършена на 12.11.2018г. е изготвен опис на паричните
средства от Е. А.Д., на длъжност „сервитьор“. В търговския обект броят на
заетите лица, видно от протокол серия АА № 0374636/12.11.2018г. и подадените
декларации с дати 12.11.2018г. е пет лица по трудово правоотношение и едно
самоосигуряващо се лица.
При извършена консумация от
проверяващият екип на два броя тоник, парче лимон и едно кафе на обща стойност
4.80лв., заплатени в брой от Д.С.М., след приемане на плащането е издадена
фискална касова бележка № 243156/12.11.2018г.
Във връзка със заведена
преписка в НАП, относно неиздаване на ФКБ на 23.09.2018г., се установило, че на
клиента консумирал един брой кафе, два броя топки сладолед, една бутилка сода и
два броя лимонади на обща стойност 11.00лв. е предоставена бележка с нефискален
принтер, сметка № 526199 в 15.36часа. При проверката на разпечатаната КЛЕН за
23.09.2018г. се установило, че не е издадена ФКБ за направената консумация и
заплатената сума от 11.00лв. от клиента.
За установените факти и
обстоятелства е съставен и акт за установяване на административно нарушение № F 446178/21.11.2018г., издаден от
орган по приходите при ТД на НАП Велико Търново. От констатациите следвало, че при
направена консумация от клиенти на 23.09.2018г. при извършеното плащане е
представена нефискална бележка/сметка № 526199 на стойност 11.00лв., издадена
от нефискално устройство – принтер, инсталиран в обекта, свързано към програмен
продукт за управление на търговска дейност „Готекс“. Нарушението се
потвърждавало от разпечатаните контролни ленти на електронен носител /КЛЕН/ за
23.09.2018г. от двете инсталирани в обекта фискални устройства, от които било
видно, че няма издаден фискална касова бележка за консумацията на едно кафе
„Кимбо“, две топки сладолед, една бутилка сода и две лимонади „Жифард“ на обща
стойност 11.00лв. При проверката не е бил осигурен достъп до справочната част
на програмния продукт „Справки продажби“. За установените факти и обстоятелства
бил съставен протокол серия АА № 0374636/12.11.2018г.
Въз основа на така установеното Началник на отдел „Оперативни дейности“
– Велико Търново в дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален
контрол“ в ЦУ на НАП е издал оспорената Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 10310/14.11.2018г., с която е наложена ПАМ –
запечатване на търговски обект питейно заведение, находящо се в гр. Троян, пл.
„Възраждане“, Търговски комплекс „Чаршията“и забрана на достъпа до него за срок
от 7 дни на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС.
По делото са събрани като писмени
доказателства материалите, изпратени с административната преписка, изпратена
с изх. № 6958#1/06.12.2018г. на ТД на НАП Велико Търново;
обратна разписка за приета пратка на 26.11.2018 година от „Спиди” със
съдържание възражение по АУАН 446178/22.11.2018 година и протокол за извършена
проверка от органи по приходите на 29.11.2018 година.
Съдът,
въз основа на приетите за установени факти и след служебна проверка на
оспорения акт, съгласно чл.
168, ал. 1 от АПК, на всички основания по чл. 146, както и на основание чл. 169 АПК, намира от правна страна следното:
Волеизявлението за
прилагането на принудителна административна мярка /ПАМ/ се обективира в
заповед, която има характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл.
21, ал. 1 АПК и се издава по реда на глава
пета, раздел втори от АПК. ПАМ по своя характер е вид административна принуда,
за прилагането на която е предвиден процесуален ред, различен от реда за
търсене на административно-наказателна отговорност.
Оспорената заповед е
издадена от компетентен орган в кръга на неговата материална компетентност,
съгласно приетата Заповед № ЗЦУ-ОПР-16 от 17.05.2018г. на
изпълнителния директора на НАП /л. 43 от делото/ за овластяване на директорите
на дирекции „Контрол“ в ТД на НАП и началници на отдели „Оперативни дейности“ в
дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП Издадена е във валидна писмена
форма.
Съобразно
нормата на чл. 186, ал. 3 от ЗДДС, принудителната
административна мярка се налага с мотивирана заповед, т.е. регламентирано е
изискването издаденият административен акт да съответства като съдържание на
установеното с чл. 59 от АПК. В случая изисквания на чл. 59 от АПК са изпълнени, като
оспорваната заповед за налагане на ПАМ съдържа всички реквизити, включително и
фактическите и правните основания за издаването й. Заповедта е издадена в
изискуемата писмена форма и съдържа задължителните нормативно установени
реквизити - наименование на органа, който я издава, наименование на акта,
адресат, обстоятелствена част, в която са изложени установените факти,
разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начина и
срока за изпълнение на ПАМ, срокът и реда за обжалването й.
Доколкото
законът регламентира задължение на правните субекти надлежно да отчитат всяка
една от извършваните от тях продажби, с оглед определяне на оборота за целите
на данъчното облагане, неизпълнението на това задължение има за последица
ангажиране отговорността им посредством налагане на съответното административно
наказание и прилагането на ПАМ от вида на процесните. Освен това, съдът намира
за необходимо да посочи, че при липсата на нормативно изискване относно
съдържанието и обема на мотивите към определен акт, необходимо и достатъчно
условие, за да се приеме, че конкретен административен акт е мотивиран, е от
изложените в него фактически обстоятелства да е ясна волята на издателя - защо
е издал административен акт, точно с такова съдържание. В конкретния случай
оспорваната заповед съдържа аргументите на административния орган за издаването
й, т.е. същата е надлежно мотивирана и не е налице твърдения порок "липса
на мотиви". При издаването на индивидуалния административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила.
По
отношение на материалната законосъобразност на заповедта, съдът намира
следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал.1, т. 1, б. "а" от ЗДДС,
принудителна административна мярка "запечатване на обект за срок до един
месец", независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се
прилага спрямо лице, което не
спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по
установения ред за доставка/продажба. Логическото и систематично тълкуване на
визираната норма сочи, че налагането на тази мярка е обусловено от
установяването на посоченото деяние, което съставлява административно нарушение.
В случая „МАГИАН“ ООД не е спазило вменени задължения по чл. 25, ал. 1, т. 1 от
Наредба Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските
обекти, чрез фискални устройства, във връзка с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС.
Задълженото лице не е изпълнило задължението си да издаде фискална касова
бележка от наличното в обекта фискално устройство, която да предостави на
клиента.
В
случая, няма спор между страните по
делото, че във връзка
със заведена преписка в НАП, относно неиздаване на ФКБ на 23.09.2018г., във
връзка с консумация на клиент на един брой кафе, два броя топки сладолед, една
бутилка сода и два броя лимонади на обща стойност 11.00лв. е предоставена
бележка с нефискален принтер, сметка № 526199 в 15.36часа, с обслужващо лице „Е.“.
Същата се намира на л. 35 от делото. При проверката на 12.11.2018г. на
разпечатаната КЛЕН за 23.09.2018г. се установило, че не е издадена ФКБ за
направената консумация и заплатената сума от 11.00лв. от клиента. Действително
Съгласно Наредба Н-18 не съществува забрана да бъде издадена подобна бележката
от нефискален принтер № 0374636, издадена в 15:36часа на 23.09.2018г. При
приключването на тази междинна сметката обаче следва да бъде издадена ФКБ, а
доказателство за такава липса от страна на жалбоподателя. Неоснователно е
твърдението в жалбата, че такава представлява намиращата се на л. 12 от делото,
приключена в 16:12 часа. Видно от последната тя е по друга сметка № 526190 и от
друго обслужващо лице /“М.“/. Видно от същата артикулите не съответстват като вид
и поредност на посочените в междинната сметка № 526199 от 15.36часа / л. 35 от
делото/ и това не може да бъде обяснено с последващи поръчки, тъй като видно от
самата сметка № 526190 няколко поръчки от един артикул не са обединени, а са
посочени в поредност /виж например Еверест сода, която фигурира на две поредни
места, а не е обобщена на 2бр/. При това положение не е налице съответствие
между междинната сметка № 0374636, издадена в 15:36часа и фискален бон по
сметка № 526190 не само поради различния номер и име на обслужващото лица, но и
първоначалното посочване на 2 бр. кафе, шведски кейк и минерална вода, които
отсъстват като бройки и поредност в междинната.
Нарушението се потвърждава
от разпечатаните контролни ленти на електронен носител /КЛЕН/ за 23.09.2018г.
от двете инсталирани в обекта фискални устройства, от които е видно, че няма
издаден фискална касова бележка за консумацията на едно кафе „Кимбо“, две топки
сладолед, една бутилка сода и две лимонади „Жифард“ на обща стойност 11.00лв. При
установеното с данните от разпечатаните контролни ленти на електронен носител
/КЛЕН/ за 23.09.2018г. от двете инсталирани в обекта фискални устройства, без
значение е факта, че никой от проверяващите на 12.11.2018г. не е бил пряк
свидетел и очевидец на твърдяното нарушение. Без значение е лицето или лицата,
на които не е била издадена фискална касова бележка, тъй като посочването на
платеца не е реквизит от нея. Следва да се отчита и обстоятелството, че при
проверката на 12.11.2018г. не е бил осигурен достъп до справочната част на
програмния продукт „Справки продажби“, поради което се е наложила последваща
проверка на 29.11.2018г.
За констатираното нарушение
е съставен протокол за извършена проверка сер. АА № № 0374636/12.11.2018г.
/л.23 от делото/. Протоколът е съставен по установения ред и форма от органите
по приходи в кръга на правомощията им, който се ползва с материална
доказателствена сила на осн. чл.
50, ал. 1 от ДОПК за извършените от органа по приходите действия и за
установените по време на проверката факти и обстоятелства и съставлява годно
доказателство за наличие на обстоятелствата по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС.
Протоколът е съставен в присъствието на представляващият търговеца и е подписан
от лицето с възражения касаещи само установената разлика в касовата наличност за
12.11.2018г. в размер на 20.20лв. Установяването на последното е самостоятелно
условие, органът по приходите да наложи ПАМ. В конкретния случай "МАГИАН"
ООД не е изпълнено задължението за регистриране на извършена продажба на стоки,
чрез издаване на фискалната касова бележка, която да съответства на образеца по
приложение
№ 1 от Наредбата и да притежава съдържанието по чл.
26, ал. 1 от нея. Търговецът не е оспорил надлежно описаната в акта
фактическа обстановка, която не се опровергава от събраните по делото
доказателства. Представената ФКБ за окончателна сметка по е друг номер сметката
и с друга обслужваща сервитьорка. Без значение в този смисъл, че по тази ФКБ
фискалното устройство е подало автоматично информация към НАП, тъй като тя не
може да бъде обвързана с междинната, която няма данни нито да е анулирана, нито
да е приключена.
Неоснователно е
позоваването в жалбата, че съставителите на протокола не са очевидци на
нарушението. Същото е описано не като неиздаване на ФКБ в момента на
проверката, а като установено от контролни ленти на електронен носител /КЛЕН/
за 23.09.2018г. неиздаване на ФКБ за направената консумация и заплатената сума
от 11.00лв. от клиента. При установяването му по данни, намиращи се при самия
жалбоподател не е необходимо, а и е нямало как при проверката на 12.11.2018г.
по сигнал за неиздадена ФКБ на 23.09.2018г. участващите в проверката да са очевидци
на нарушението. От друга страна няма как пряко да бъде доказано и плащането от
страна на извършилите проверката на 12.11.2018г., но следва да отчита
обстоятелството, че ако не може да се обвърже издадената междинна сметка /която
подалият сигнала е твърдял да е заплатил, без да му бъде издаден окончателен
ФКБ/ с окончателна такава от данните по КЛЕН при самия жалбоподател, то жалбоподателят
следва да е претърпял загуба в размер на 11лв., които са останали незаплатени,
което не се твърди от негова страна. Същият не отрича, че е издадена от негова
служителка Е.междинната сметка № 526199, като неуспешно я обвърза с издаден
фискален бон по сметка № 526190 от негова служителка М. в контролни ленти на
електронен носител.
За налагане на процесната принудителна административна мярка е достатъчно установеното по надлежен ред и от надлежен орган нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти, чрез фискални устройства, поради което и при наличие предпоставките на чл. 186, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗДДС, органът е длъжен да издаде заповед за прилагане на ПАМ, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, т.е. независимо от това дали ще бъде ангажирана административно-наказателната отговорност по реда на ЗАНН на този търговец. Констатациите, съдържащи се в оспорената заповед не са оборени от жалбоподателя с ангажиране на допустими и относими доказателства.
Като
израз на административна принуда, ПАМ трябва да бъде определена в такъв вид и
обем, че да не ограничава правата на субектите в степен, надхвърляща тази,
произтичаща от преследваната от закона цел. Налагането на принудителната
административна мярка "запечатване на обект" и забрана на достъпа до
обекта има за цел да се преустанови едно противоправно поведение от страна на
нарушителите. Противоправното поведение се състои в неизпълнение на
задължението на субекта да издаде фискална касова бележка от наличното в обекта
фискално устройство и да я предостави на клиента. Това поведение може да се
появява спорадично във времето, поради което ПАМ е приложена в съответствие с
целта на закона. Обстоятелството, че при проверката на 12.11.2018г. не е констатирано
неиздаване на ФКБ не прави заповедта несъответна на целта на закона. В
конкретния случай и предвид разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН, ПАМ се налага с цел да бъде предотвратено и преустановено
извършването на административни нарушения от същия вид. В случая издадената
заповед цели именно това с оглед защита интересите на държавния бюджет от
правилно отчитане на продажбите и определяне размера на публичните задължения.
Противно
на твърдяното от жалбоподателя, в обжалваната заповед са изложени мотивите на
административния орган досежно конкретно определения срок на наложената
принудителна мярка. Доколкото се касае за принудителна административна мярка -
запечатване на търговски обект, с максимална продължителност 30 дни, то в
случая излагайки мотивите си относно тежестта на конкретното нарушение,
административният орган е мотивирал продължителността на прилагане на ПАМ -
запечатване на търговския обект за срок от 7 дни. Продължителността на срока на
наложената принудителна мярка е обоснована с конкретните фактически
обстоятелства, в съответствие с изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. При упражняване
на правомощието за определяне на срока на прилагане на ПАМ, административният
орган действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което на
съдебен контрол подлежи единствено съответствието с целта на закона и
спазването на пределите на оперативната самостоятелност. В случая, определеният
срок за налагане на ПАМ от 7 дни е в рамките на законоустановения такъв, като
изложените в самият акт мотиви на административния орган относно прилагането на
ПАМ точно за такъв срок, съдът намира за убедителни и обосноваващи постигане
целта на закона по отношение на конкретния правен субект. Прилагайки ПАМ за
посоченият срок, административният орган е действал в съответствие с
изискването на принципа за съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 от АПК, като няма основания да
се смята, че преустановяването търговската дейност в този обект на
дружеството-жалбоподател посредством прилагането на ПАМ, е ограничило правата
на субектите в степен, надхвърляща преследваната от закона цел.
При
съобразяване на принципа на съразмерност и като е взел предвид тежестта на
нарушението, административният орган е определил 7-дневен срок на мярката, при
30-дневен максимален срок. В случая, административният орган е действал
целесъобразно при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност и
ПАМ е наложена за срок от 7 дни, който е съразмерен на извършеното и е
съобразен с целената превенция за преустановяване на лоши практики в обекта,
както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане
на дейността от търговеца.
Не може да бъде споделено
твърдението, че заповедта е издадена при допуснато съществено нарушение на
процесуалните правила поради липсата на приключило производство по оспорен АУАН
и Наказателно постановление. Административнонаказателното производство няма
отношение към налагането на ПАМ, доколкото същата се налага с мотивиран
индивидуален административен акт, след установено по съответния ред при
проверка от органите по приходите административно нарушение.
Съобразно
изложеното, настоящият състав намира, че оспорената заповед е правилна и
законосъобразна, а подадената против нея жалба е неоснователна и следва да бъде
отхвърлена.
При този
изход на делото основателно се явява искането на ответника за разноски по
делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Предвид липсата на
изрична уредба в АПК /производството е по реда на този
кодекс/, същото е дължимо на основание субсидиарното приложение на чл. 78, ал. 8 от ГПК и следва да бъде
определено по реда на чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ
в размер на претендираните 100,00 лева.
Воден от
горното и на основание чл. 186 от ЗДДС, във вр. с чл. 172, ал. 2 предл. последно от АПК,
Административен съд Велико Търново, V състав
Р Е Ш И:
ОТВХЪРЛЯ жалбата на „МАГИАН“ ООД, гр. Троян 5600, ул.
„Димитър Икономов - Димитрика“ № 7, представлявано от управителя Н.Т.против
Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 10310/14.11.2018г.
на Началник на отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в дирекция
„Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с която
е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект питейно заведение, находящо се
в гр. Троян, пл. „Възраждане“, Търговски комплекс „Чаршията“ и забрана на
достъпа до него за срок от 7 дни на основание чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1
от ЗДДС.
ОСЪЖДА „МАГИАН“ ООД, ЕИК: *********, гр. Троян 5600, ул.
„Димитър Икономов - Димитрика“ № 7, представлявано от управителя Н.Т.да плати
на ТД на НАП гр. Велико Търново, сумата от 100 лв. (сто лева), представляваща
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен
съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: